ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-21985/2024

Дело № А40-149366/23

г. Москва

16 июля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июля 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фриева А.Л., 

судей Порывкина П.А., Новиковой Е.М,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФГУП «ГУСС», ООО «ЛИДЕР» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2024 по делу № А40-149366/23, по иску ФГУП «ГУСС» (ОГРН: 

<

***>) к ООО «ЛИДЕР» (ОГРН: 

<

***>) о взыскании 7 762 581 079,82 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: ФИО1 по доверенности от 01.08.2023,

У С Т А Н О В И Л:

С учетом уточнений требований в порядке ст. 49 АПК РФ (т.д. 2, л.д.139-141), иск заявлен о взыскании неосновательного обогащения (неотработанный аванс) в размере 174 921 884 руб. 54 коп., неустойки в размере 6 722 670 476 руб. 28 коп., процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 864 988 719 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2024 исковое заявление удовлетворено в части 60 072 251,12 руб. неотработанного аванса. 

Стороны не согласились с выводами суда, в связи с чем подали апелляционные жалобы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). 

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что имеются основания для изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 20.02.2024 исходя из следующего.

Как следует из искового заявления, между Федеральным государственным унитарным предприятием «Главное управление специального строительства» (до переименования -ФГУП «ГВСУ № 4», далее - ФГУП «ГУСС» - Подрядчик, Истец) и ООО «Лидер» (далее - Субподрядчик, Ответчик) заключен договор субподряда от 27.05.2019 № 1920187376182554164000000/819 на выполнение проектирования и строительства на объекте. 

На основании приказа директора Департамента военного имущества Министерства обороны Российской Федерации от 27 июля 2022 г. № 2433 произошла смена наименования ФГУП «ГВСУ № 4» на ФГУП «ГУСС». 05 августа 2022 года соответствующие изменения внесены в ЕГРЮЛ.

Согласно п. 2.5. Договора настоящий Договор заключен в целях реализации государственного контракта от 17.04.2019 № 192018737618254164000000. 

В соответствии с п. 2.1. Договора Подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению проектирования и строительства на объекте: Объекты военного городка № 68, 106вдд в г. Тула» (1 и 3 этап), согласно техническому заданию (Приложение № 1), и работ (услуг), необходимых для ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с Документацией и другими условиями Договора (Возведение объекта «под ключ»). Субподрядчик является соисполнителем и входит в кооперацию. 

Согласно п. 2.2. Договора Субподрядчик обязуется выполнить работы на объекте на свой риск собственными силами не менее 85 % от всего объема работ по Договору. 

В соответствии с п. 3.1. Договора его цена составляет 433 301 352 (четыреста тридцать три миллиона триста одна тысяча триста пятьдесят два) рубля 00 копеек, в том числе НДС 20 %

Согласно п. 4.16. Подрядчик вправе перечислить Субподрядчику аванс в размере до 80 % от цены Договора, но не более суммы денежных средств, перечисленных государственным заказчиком в качестве авансовых платежей в рамах исполнения обязательств по строительству объекта на основании оригинала счета предоставленного Субподрядчиком и заявки на авансирование, при наличии у Субподрядчика заключенного с уполномоченным банком договора о банковском сопровождении и открытого в соответствии с Федеральным законом № 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе» в уполномоченном банке отдельного счета. В течение 5 дней с момента получения денежных средств Субподрядчик обязан передать Подрядчику оформленный счет-фактуру на сумму предварительной оплаты. 

Подрядчиком было произведено авансирование, а также оплата за выполненные работы на отдельный счет Субподрядчика, открытый в уполномоченном банке в сумме: 365 859 352 (триста шестьдесят пять миллионов восемьсот пятьдесят девять тысяч триста пятьдесят два) рубля 04 копеек. 

Разделом 5 Договора определен срок выполнения работ по Договору: - дата начала работ - дата подписания Договора; - инженерные изыскания, обследования, обмеры - 29.07.2019; - разработка проектной документации - 30.09.2019; - получение положительного заключения Государственной экспертизы МО РФ20.11.2019; - разработка Рабочей документации - 30.12.2019; - выполнение СМР - 10.11.2020; - дата подписания Итогового акта приемки выполненных работ - 20.11.2020. 

Под окончанием работ по Договору понимаются оформленные Субподрядчиком и принятые Подрядчиком и Заказчиком работы по Договору. Работы Ответчиком в полном объеме не были исполнены. Подрядчиком в адрес Субподрядчика направлялись претензии о ненадлежащем исполнении Договора (от 08.10.2020 № Исх42/415-СП-91, от 29.04.2021 № Исх42/415-СП-88). 

По состоянию на текущую дату Итоговый акт приемки выполненных работ по Договору сторонами не подписан, работы по Договору в полном объеме не выполнены. 

В связи с этим 26.05.2022 в адрес Субподрядчика было направлено уведомление об одностороннем отказе от исполнения Договора.

Подрядчиком было произведено авансирование, а также оплата за выполненные работы на отдельный счет Субподрядчика, открытый в уполномоченном банке в сумме: 365 859 352 (триста шестьдесят пять миллионов восемьсот пятьдесят девять тысяч триста пятьдесят два) рубля 04 копеек.

По состоянию на 23.05.2022 сумма выполненных работ Ответчиком и принятых Истцом работ составила 190 937 613 (сто девяносто миллионов девятьсот тридцать семь тысяч шестьсот тринадцать) рублей 50 копеек. Сумма неотработанного аванса составила 174 921 884 (сто семьдесят четыре миллиона девятьсот двадцать одна тысяча восемьсот восемьдесят четыре) рубля 54 копейки. 

В случае применения Подрядчиком абзаца 1 п. 4.20. Договора, проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса уплачиваются начина со дня, следующего после дня получения аванса, по день фактического исполнения обязательства. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере 0,5 % от суммы выданного аванса за каждый день пользования авансом, как коммерческим кредитом. 

Таким образом, сумма процентов за пользование коммерческим кредитом в виде аванса по состоянию на 23.05.2022 составляет: 864 988 719 (восемьсот шестьдесят четыре миллиона девятьсот восемьдесят восемь тысяч семьсот девятнадцать) рублей 05 копеек.

Согласно п. 21.7. Договора в случае нарушения Субподрядчиком сроков окончания работ, этапов работ, предусмотренных Договором, Субподрядчик выплачивает Подрядчику неустойку в размере 0,5 % от цены Договора, за каждый день просрочки до даты фактического завершения выполнения Работ. Неустойка начинает начисляться с первого дня отставания от установленного Договором срока. 

Таким образом, сумма неустойки на момент направления уведомления о расторжении составляет 6 722 670 476,28 руб. 

Указанные обстоятельства послужили основаниями для обращения в суд с заявленными требованиями.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания 60 072 251,12 руб. суммы неотработанного аванса, суд первой инстанции установил, что размер выплаченного истцом аванса составляет 365 859 352 руб. 04 коп. Размер выполненных ответчиком, и принятых истцом работ составляет 305 787 100 руб. 92 коп. Таким образом, разница в 60 072 251 руб. 12 коп. составляет неосновательное обогащение на стороне истца.

Между тем, как установлено в суде апелляционной инсанции, при расчете стоимости фактически выполненных ответчиком работ, указанных в подписанных истцом актах по форме КС-2 и КС-3, судом первой инстанции не учтено использование при заполнении форм КС-2 в отношении объектов, возводимых в пользу Министерства Обороны Российской Федерации, понижающего коэффициента 80%.

На основании решения Заместителя министра обороны Российской федерации от 20.10.2015 исх. № 153/1/17065 о порядке приемки работ в отсутствии заключения Государственной экспертизы о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства, приемка выполненных работ осуществляется со стоимостью, не превышающей 80% от стоимости по статьям затрат. При заполнении формы КС-2 вносится фактически выполненный объем работ с пересчетом в текущий уровень цен с отражением стоимости работ в объеме до 80%.

Указанный порядок формирования отчетных документов (формы КС-2) был соблюден ответчиком во всех представленных документах в графе «Итого с К=0,8».

На дату получения уведомления о расторжении Договора всего по подписанным актам выполненных работ КС-2 выполнены работы на сумму 305 787 100 руб. 92 коп, но данная сумма получена после применения коэффициента 80%, что указано непосредственно в актах, поскольку на дату подписания актов отсутствует заключение Государственной экспертизы о проверке достоверности определения сметной стоимости строительства.

Суд апелляционной инстанции учел, что положения договора не содержат условие об уменьшении стоимости выполненных работ на коэффициент к=0,8, а потому расчет истца по его применению и уменьшению стоимости выполненных работ является неправомерным.

Во исполнение определения апелляционного суда от 15.05.2024 ООО «ЛИДЕР» представило акты по форме КС-2 с применением коэффициента 0,8, а также расчет к данным актам по форме КС-2. Протокольным определением апелляционный суд приобщил представленные доказательства. 

Между тем ФГУП «ГУСС» определение апелляционного суда от 15.05.2024 не исполнило, письменные пояснения не представило. 

Определением от 03.06.2024 суд повторно предложил истцу представить тезисные письменные пояснения относительно применения в актах по форме КС-2 коэффициента 0,8 и представленных ООО «ЛИДЕР» дополнительных доказательств.

Между тем ФГУП «ГУСС» определение апелляционного суда от 03.06.2024 не исполнило.

С учетом представленных в материалы дела актов КС-2, КС-3 общая стоимость выполненных и принятых работ составила 365 447 665,88 руб. (без применения понижающего коэффициента 0,8). При этом акты подписаны истцом без каких-либо замечаний и возражений.

Истцом не представлено документов, свидетельствующих о правомерности изменения цены договора.

Как указывал ответчик, применение в акте о приемке выполненных работ понижающего коэффициента было сделано по требованию истца. 

Само понятие «понижающий коэффициент» используется при проведении электронных аукционов в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее-44-ФЗ). 

В ч. 10 ст. 70 44-ФЗ отмечается, что государственный контракт заключается на условиях, указанных заказчиком в извещении на проведение закупки и документации к ней, по цене, предложенной победителем закупки. Понижающий коэффициент - это соотношение итоговой цены, предложенной победителем торгов к начальной максимальной цене контракта, выраженное в процентном показателе. 

Однако спорный договор не регулируется нормами 44-ФЗ, и сам договор не содержит каких-либо условий по применению понижающего коэффициента.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции признает требование истца о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 411 686,16 руб. (365 859 352,04 аванс – 365 447 665,88 стоимость выполненных и принятых работ). 

Более того, из материалов дела следует и не отрицается истцом, что объект строительства завершен и введен в эксплуатацию, используется по его прямому назначению.

Отказывая в удовлетворении требования о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего. 

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Между тем лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Суд первой инстанции правомерно установил, что в материалах дела имеются доказательства того, что нарушение сроков выполнения работ произошло не по вине ответчика.

Так, Истцом было нарушено исполнение встречных обязательств по договору (п. 2.1 Договора), а именно наличие в «пятне посадки» проектируемой столовой газопровода среднего давления, необходимость сноса зданий, находящихся в пятне застройки.

Данный газопровод в рамках договора технологического присоединения между Министерством обороны и АО «Тулагоргаз» предполагалось переложить (осуществить перенос) с увеличением диаметра с 114 на 225мм. Срок выполнения этой работы по переносу был предусмотрен до конца 2020г.

Положительное заключение государственной экспертизы № 77-1-4-0126-20 на «Проектирование и строительство объектов военного городка № 68, 106 вдд в г. Тула» 1 этап - получено 23.06.2020, по 3 этапу - 27.04.2021.

Невозможность выполнения в срок работ по проектированию возникла в связи с отсутствием технических условий на подключение к инженерным сетям, а также по отсутствию договоров технологического присоединения, невозможностью определения «точки присоединения».

Договор технологического присоединения к электрическим сетям с АО «Оборонэнерго» и Техническим Заказчиком был подписан 26 декабря 2019 г.

При выполнении проектирования по 3 этапу работ (строительство столовой на 750/1500 мест/обедов) была обнаружена необходимость сноса существующих зданий, находящихся в пятне застройки. Проектные работы не могли быть завершены до оформления Заказчиком документов о сносе указанных зданий. Проектная документация передана письмом от 28.02.2020 г. № 074.

В соответствии с п. 1.11 ТЗ указана этажность - 1 этаж, но габариты «места посадки» объекта не позволяли применить эти требования.

Откорректированное ТЗ (Дополнение №1) на строительство столовой на 750/1500 мест/обедов при этажности - 2 этажа, было получено только в июле 2020 г.

Таким образом, Подрядчик не по своей вине постоянно сталкивался с проблемами, не обозначенными в Договоре, что существенно отодвигало сроки проектирования, и, соответственно, выполнение всего комплекса работ в срок.

Ответчик неоднократно извещал Истца о сложившейся ситуации, что подтверждается письмами в адрес ФГУП «ГУСС»; также Субподрядчик известил о приостановке работ по Договору.

В материалах дела отсутствуют доказательства, опровергающие выводы суда, в порядке, определённом ст. 65 АПК РФ.

В силу пункта 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).

В силу указанных положений гражданского законодательства должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

При таких обстоятельствах ответчик не является виновным в нарушении сроков выполнения работ, так как им были приняты меры для надлежащего исполнения своих обязательств, какие от него требовались по условиям оборота.

Ввиду возникших обстоятельств таких как невозможность выполнения работ по договору по причинам, не зависевших от ответчика, а также при наличии встречного неисполнения обязательства по стороны истца, ответчик не считается просрочившим, а соответственно и отсутствуют основания для начисления штрафных санкций.

Суд первой инстанции также правомерно не нашел оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании процентов за пользование коммерческим кредитом, поскольку просрочка выполнения работ произошла не по вине ответчика.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что право на начисление процентов за пользование авансом и неустойки у истца не возникло.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Расходы по уплате госпошлины относятся на стороны в соответствии со статьями 110, 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

В удовлетворении апелляционной жалобы ФГУП «ГУСС» отказать.

            Апелляционную жалобу ООО «ЛИДЕР» удовлетворить частично.

            Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2024 по делу № А40-149366/23 изменить, изложив в следующей редакции.

            Взыскать с ООО «ЛИДЕР» (ОГРН: 

<

***>) в пользу ФГУП «ГУСС» (ОГРН: 

<

***>) сумму неосновательного обогащения в размере 411 686,16 руб. В остальной части иска отказать. 

            Взыскать с ООО «ЛИДЕР» (ОГРН: 

<

***>) в доход федерального бюджета РФ госпошлину в размере 10 руб. 

            Взыскать с ФГУП «ГУСС» (ОГРН: 

<

***>) в доход федерального бюджета РФ госпошлину по иску в размере 198 452 руб., по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб.

            Взыскать с ФГУП «ГУСС» (ОГРН: 

<

***>) в пользу ООО «ЛИДЕР» (ОГРН: 

<

***>) судебные расходы по оплате государственной пошлин по апелляционной жалобе в сумме 2 980 руб.

            Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.  

 

Председательствующий судья:                                                      А.Л. Фриев 

Судьи:                                                                                               П.А. Порывкин 

                                                                                                           Е.М. Новикова