АРБИТРАЖНЫЙ  СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А43-23916/2022

г.Нижний Новгород                                                                                                  26 декабря 2022 года

Резолютивная часть решения от 21 декабря 2022 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Кузовихиной Светланы Дмитриевны (шифр 6-643),

при ведении протокола судебного заседания помощником ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело

по иску акционерного общества "Фирма Новострой"  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Федеральному казенному учреждению "Управление автомобильной магистрали Москва - Нижний Новгород федерального дорожного агентства" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 5 673 729,40 руб.,

при участии представителей сторон:

от истца: ФИО2 – доверенность от 05.07.2022;

от ответчика: ФИО3 – доверенность от 29.06.2022;

установил:

акционерное общество «Фирма Новострой» обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к Федеральному казенному учреждению «Управление автомобильной магистрали Москва - Нижний Новгород федерального дорожного агентства» о взыскании 5 673 729,04 руб. убытков, возникших в результате неправомерных действий при проведении открытого конкурса на заключение государственного контракта на выполнение ремонта автомобильной дороги Р-177 «Поветлужье» Нижний Новгород – Йошкар-Ола на участке км 85+490 – км 189+524, Нижегородская обл.(1 этап км 85+490  - км 118+645).

В судебном заседании 14.12.2022 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 21.12.2022 до 14 час. 50 мин.

Истец в судебном заседании исковые требования поддержал в полном объеме.

Ответчик требования не признал по основаниям, изложенным в отзыве и озвученным в ходе рассмотрения дела. Кроме того, заявил ходатайство в порядке статьи 51 АПК РФ о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, АО АКБ «Алеф-Банк».

Истец возразил относительно привлечения третьего лица.

Согласно части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может  повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они  могут быть привлечены к участию в деле по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Суд не нашел оснований для удовлетворения ходатайства, поскольку ответчиком не представлено доказательств того, что судебным актом по данному делу могут быть затронуты права и законные интересы АО АКБ «Алеф-Банк».

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела на  официальном   сайте  https://zakupki.gov.ru31.08.2021 размещено извещение   (№0348100006021000040)   о   проведении   открытого   конкурса   в электронной форме на заключение государственного контракта на выполнение ремонта автомобильной дороги Р-177 «Поветлужье» Нижний Новгород - Йошкар-Ола на участке км 85+490 - км 186+524, Нижегородская область (1 этап км 85+490 - км 118+654).

Организатором конкурса и государственным заказчиком выступало Федеральное казенное учреждение «Управление автомобильной магистрали Москва - Нижний Новгород Федерального дорожного агентства» (ответчик по делу).

Начальная максимальная цена контракта составляла 569 204 000,00 руб.

Согласно протоколу подведения итогов открытого конкурса, в электронном формате от 04.10.2021 №ПП1АО «Фирма Новострой» (истец) являлось участником конкурса (заявка №ОК-19324) и заявке АО «Фирма Новострой» присвоен второй порядковый номер, полученный по результатам рассмотрения заявки.

Данный протокол размещен на электронной площадке 04.10.2021 в 19 ч. 19 м.

1-й Победитель открытого конкурса (ООО «Союз Автодор») 07.10.2021 в 09 ч. 48 м. получил от Заказчика проект контракта.

Впоследствии (12.10.2021) ООО «Союз Автодор» направил заказчику подписанный проект контакта.

Однако согласно протоколу от 15.10.2021 №ПП1 заказчик в 14 ч. 11 м. признал ООО «Союз Автодор» уклонившимся участником от заключения контракта.

В связи с признанием 1-го Победителя открытого конкурса (ООО «Союз Автодор») уклонившимся участником от заключения контракта (протокол от 15.10.2021 №ПП1), заказчик направил 19.10.2021 в 19 ч. 07 м. проект контракта участнику конкурса, которому присвоен второй номер - АО «Фирма Новострой».

Согласно части 3 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе (часть 4 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

Таким образом, исходя из требований данного Федерального закона и условий, сформулированных заказчиком, наличие обеспечения в виде банковской гарантии, являлось необходимым условием на этапе заключения контракта.

После получения проекта контракта истец заключил с АО АКБ «Алеф-Банк» договор  от 22.10.2021 №КР-ГЮР-21-031 о выдаче банковской гарантии (л.д. 72-76). 

По условиям договора о выдаче банковской гарантии Банк (Гарант) принял на себя обязательство предоставить на основании письменного заявления Принципала (Истца), гарантию исполнения Принципалом обязательств перед Федеральным казенным учреждением «Управление автомобильной магистрали Москва - Нижний Новгород Федерального дорожного агентства» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) (далее -«Бенефициар»), предусмотренных закупкой № 0348100006021000040, на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Р-177 «Поветлужье» Нижний Новгород -Йошкар-Ола на участке км 85+490 - км 186+524, Нижегородская область (1 этап км 85+490-км 118+654.

Во исполнение условий указанного договора истец перечислил Банку комиссионное вознаграждение в размере 5 673 729,40 руб. за предоставление банковской гарантии. Копия Банковского ордера №7608 от 22.10.2021 (л.д.79).

В результате оформления банковской гарантии, истец 25.10.2021 в 08 ч. 26 м. разместил на электронной площадке подписанный со своей стороны проект контракта, а также документы, подтверждающие предоставлении обеспечения исполнения контракта (банковскую гарантию).

В период подписания контракта ответчика с истцом, 1-й Победитель открытого конкурса (ООО «Союз Автодор»), который заказчиком был признан уклонившимся участником  от  заключения  контракта,  обжаловал  такое  решение  в  Управление Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области.

В этой связи процедура подписания контракта заказчиком была приостановлена в связи с рассмотрением жалобы.

Согласно предписанию Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области №РНП 52-218-ДБ от 27.10.2021 принято решение об отмене протокола признания участника уклонившимся от заключения контракта от 15.10.2021 №ПП1 и предписано заключить контракт с ООО «Союз Автодор».

Извещение об отмене протокола размещено на сайте госзакупок 03.11.2021 в 10 ч. 37 м.

Но на данный момент договор о выдаче банковской гарантии истцом уже был заключен и вознаграждение по нему оплачено.

На момент подписания контракта и предоставления обеспечения в Единой информационной системе отсутствовали какие - либо сведения о вынесении решения и предписания по результатам рассмотрения жалобы. 

В соответствии с Извещением об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) №И01 10.11.2021 Закупка №0348100006021000040 автоматически переведена на этап «Определение поставщика (подрядчика, исполнителя) отменено». Копия извещения прилагается.

В результате  произошедшей ситуации истец 18.11.2021 направил в АО АКБ «Алеф-Банк» письмо №734, в котором просило Банк, в виду отсутствия основания обеспечения обязательств, по которому выдана банковская гарантия, рассмотреть вопрос о возврате комиссии в размере 5 673 729,40 руб. за предоставление банковской гарантии от 22.10.2021 № КР-ГЮР-21-031, а также о расторжении договора от 22.10.2021 №КР-ГЮР-21-031 о выдаче банковской гарантии с последующим расторжением обеспечительных договоров (л.д. 81-82). 

В ответ Банка сообщил (л.д. 83-84), что со своей стороны надлежащим образом оказал услугу по предоставлению Банковской гарантии в соответствии с заключенным договором. 

В соответствии с пунктом 2.7 договора в случае досрочного прекращения действия Гарантии или в случае отказа Бенефициара в принятии Гарантии уплаченное Принципалом вознаграждение возврату не подлежит. 

С учетом ответа Банка истец 30.06.2022 направил ответчику досудебную претензию №447, в которой потребовал возместить указанные убытки. 

В ответ на претензию ответчик письмом от 06.07.2022 №4742 отказался удовлетворять требования истца.

Затем истец повторной претензией от 14.07.2022 №505 потребовал от ответчика возместить указанные убытки.

До настоящего времени требования истца ответчиком не удовлетворены.

■

Указанные обстоятельства явились для истца основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, суд находит исковые требования обоснованными.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона №44, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия банковской гарантии определяются в соответствии с требованиями Закона №44 участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

При этом срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 Закона № 44 (пункт 3 Закона № 44).

В соответствии с пунктом 1.8 контракта заключается только после предоставления подрядчиком банковской гарантии в сумме 119 533 115,73 руб.

Во исполнение условий Контракта и положений Закона №44-ФЗ истцом АО «Акционерный коммерческий банк «АЛЕФ-Банк» (далее - Банк) заключен договор от 22.10.2021 №КР-ГЮР-21-031, согласно которому Банк по просьбе Принципала (истца) выдает в пользу Федерального казенного учреждения «Управление автомобильной магистрали Москва - Нижний Новгород федерального дорожного агентства» (Бенефициар) банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения Принципалом обязательств пред Бенефициаром, по договору который будет заключен на основании результатов закупки №034810006021000040, информация о котором размещена на официальном сайте  Единой информационной системе в сфере закупок и в соответствии с протоколом подведения итогов №ПП1 от 04.10.2021, со следующими условиями: сумма гарантии – 118 533 1515,73 руб.; гарантия вступает в силу с 22.10.2022 и действует до 01.03.2023.

В соответствии с пунктом 2.2.1 договора истец обязан уплатить Банку вознаграждение в размере 5 673 729,40 руб.

Истец перечислил Банку 5 673 729,40 руб.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик указывал на отсутствие оснований для возложения данных расходов на Учреждение.

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства; убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В пункте 2 статьи 15 ГК РФ определено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий(бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15ГК РФ).

Таким образом, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие и размер убытков, противоправность поведения ответчика, причинную связь между допущенными нарушениями и возникшими убытками.

Как следует из материалов, УФАС по Нижегородской области выявлены нарушения в действиях ответчика. Данное решение антимонопольного ведомства ответчиком не оспорено. Следовательно, имеются доказательства недобросовестного поведения ответчика.

Отмена торгов произошла по вине ответчика, что, в свою очередь, повлекло возникновение у истца убытков, в виде уплаченного банку вознаграждения по договору о предоставлении гарантии.

Согласно пункту 2.7 договора, регулирующего порядок выдачи банковской гарантии банком истцу, в случае досрочного прекращения действия Гарантии или в случае отказа Бенефициара в принятии Гарантии уплаченное Принципалом вознаграждение возврату не подлежит.

Таким образом, действительность банковской гарантии в силу прямого указания закона не зависит от факта заключения контракта между истцом и ответчиком.

Выданная банковская гарантия является безотзывной, что в силу статей 371, 378 ГК РФ лишает истца возможности, несмотря на не заключение контракта, самостоятельно ее отозвать или осуществить иные действия по прекращению ее действия.

Истец лишен возможности компенсировать свои расходы на оформление банковской гарантии за счет прибыли, которую он мог получить в связи с заключением и  исполнением контракта в полном объеме, суд приходит к выводу, что требование о взыскании убытков обосновано по праву.

Указанная позиция так же соответствует Определению Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2018 № 309-ЭС18-21700.

Исследовав обстоятельства настоящего дела, суд приходит к выводу, что требование о взыскании убытков, понесенных в связи с оплатой вознаграждения за банковскую гарантию, подлежит удовлетворению.

Расходы по государственной пошлине в порядке части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями  110, 167-170, 176, 180-182, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

Р Е Ш И Л:

взыскать с Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва - Нижний Новгород федерального дорожного агентства" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества "Фирма Новострой"  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)       5 673 729,40 руб. убытков,  51 369,00 руб.  расходов по государственной пошлине.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу на основании заявления взыскателя.

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента его принятия. 

Вступившее в законную силу решение арбитражного суда первой инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства, если такое решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Судья                                                                                                                                 С.Д. Кузовихина