АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

 

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

г. Томск                                                                                                  Дело № А67-10016/2020

Резолютивная часть решения объявлена 16.03.2021

Полный текст решения изготовлен 23.03.2021

 

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Чиндиной Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Департамента дорожной деятельности и благоустройства администрации Города Томска (634050, 

<

...> до 19/1; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634069, 

<

...>; ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным и отмене постановления от 08.12.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 070/04/7.32-316/2020

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих требований относительно предмета спора, прокуратуры Ленинского района г.Томска, прокуратуры Томской области

от Заявителя – ФИО2 (доверенность от 20.05.2020 №01-01-02-06/19);

от Ответчика – ФИО3 (доверенность от 18.01.2021 №ОС/246);

от прокуратуры Томской области – ФИО4 (удостоверение);

от прокуратуры Ленинского района – не явился (извещен);

УСТАНОВИЛ:

Департамент дорожной деятельности и благоустройства администрации Города Томска (далее также – Департамент, заявитель) обратился в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее также Томское УФАС России, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 08.12.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 070/04/7.32-316/2020.

Определением арбитражного суда от 22.12.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены прокуратура Ленинского района г. Томска, прокуратура Томской области.

В ходе судебного заседания представитель Департамента поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении, дополнительных пояснениях, в частности, указал, что в действиях Департамента отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ). Изменения условий контракта допускаются в соответствии с подпунктом «в» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» при выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение, с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации, цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта. Изменение контракта осуществлялось в рамках действующего законодательства и нормы статьи 34, статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не нарушены. Постановление вынесено за пределами срока давности привлечения к административной ответственности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ. В нарушение требований п. 7 ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении неверно разъяснено право на обжалование, а именно неверно определена подведомственность для обжалования.

Представитель Томского УФАС России возражал относительно заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, дополнительных пояснениях, указав, что наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ подтверждается материалами дела об административном правонарушении. Срок давности привлечения к административной ответственности не нарушен, поскольку временем совершения административного правонарушения является дата подписания дополнительного соглашения о расторжении контракта – 23.12.2019.Техническая ошибка в указании суда для обжалования постановления не является существенным нарушением и не может являться основанием для отмены постановления.

Представители прокуратуры Томской области и прокуратуры Ленинского района г. Томска поддержали позицию Томского УФАС России.

Более подробно доводы лиц, участвующих в деле, изложены письменно.

Заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав материалы дела, арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства.

27.08.2019 по итогу проведения электронного аукциона (извещение № 0165300010519000816) между Департаментом дорожной деятельности и благоустройства администрации Города Томска (далее - Заказчик, Департамент) и победителем электронного аукциона обществом с ограниченной ответственностью «СМУ-7» заключен муниципальный контракт № Ф.2019.000816 на выполнение работ по благоустройству «Пешеходной зоны на Набережной реки Томи (Речной вокзал)», г. Томск (далее - Контракт) (номер реестровой записи контракта 3702105427119000062) на сумму 7 496 292 руб. 53 коп.

В соответствии с п.п. 1.1, 1.2 Контракта подрядчик обязуется выполнить работы по благоустройству «Пешеходной зоны па Набережной реки Томи (Речной Вокзал)», г.Томск (далее - работы), а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в порядке, установленном настоящим контрактом. Работы, предусмотренные п. 1.1 настоящего контракта, выполняются согласно дефектной ведомости на выполнение работ по благоустройству «Пешеходной зоны на Набережной реки Томи (Речной Вокзал)», г.Томск (Приложение № 1 к настоящему контракту), проектной документации (Приложение № 2 к настоящему контракту).

Пунктом 5.2.1 муниципального контракта предусмотрена обязанность подрядчика выполнить работы своевременно, качественно, в соответствии с дефектной ведомостью на выполнение работ по благоустройству «Пешеходной зоны на Набережной реки Томи (Речной Вокзал)», г. Томск (Приложение №1 к настоящему контакту), проектной документацией (Приложение №2 к контакту) и условиями контракта.

В 2020г. прокуратурой Ленинского района г. Томска проведена проверка исполнения законодательства при реализации национального проекта «Жилье и городская среда», в рамках которого заключен вышеуказанный муниципальный контракт № Ф.2019.000816 на выполнение работ по благоустройству «Пешеходной зоны на Набережной реки Томи (Речной вокзал)», г. Томск, в ходе которой установлено отклонение объема выполненных работ по озеленению указанной территории от проектной документации, являющейся неотъемлемой частью заключенного контракта.

В ходе выхода на место 21.05.2020 установлено, что предусмотренные пунктами 25-27 раздела 1 «Благоустройство» локального сметного расчета № 02-01-01 работы по посадке цветов в клумбы, рабатки и вазы-цветочницы многолетних и корневищных (цена работ 8 104 руб.), вейника остроцветкового (1 380 шт. на сумму 287 525 руб.), луговика дернистого (1 084 шт. на сумму 325 233 руб.), а всего на сумму 620 862 рубля, не выполнены в полном объеме.

Предусмотренные пунктами 18-20 локального сметного расчета работы по монтажу стальных плинтусов из гнутого профиля с применением гвоздей проволочных гнутых формовочных, а также стали оцинкованной (на общую сумму 292 125 рублей) на объекте благоустройства отсутствуют вовсе.

В ходе проводимого осмотра 21.05.2020 представителем ООО «СМУ-7» представлен протокол технического совета №1 (без даты), подписанный заказчиком, согласно которому работы, указанные в проектно-сметной документации требуют корректировки в части объемов и конструктивно-технических решений, которые приведут к полноценной эксплуатации и уменьшению сметной стоимости. В частности, указанным протоколом исключена часть работ по озеленению, заменен ряд используемых материалов (например, стальной плинтус на бортовой камень), но при этом согласовано выполнение работ, ранее не предусмотренных проектно-сметной документацией.

Так, согласно акту о приемке выполненных работ от 28.11.2019, приняты и в последующем оплачены работы, не предусмотренные проектно-сметной документацией:

- пункт 12 вместо предусмотренного щебня из гравия для строительный работ марки 600, фракция 20-40 мм (ФССЦ-02.2.05.04-0047) на сумму 205 640 руб. принят щебень из природного камня для строительных работ марки 800,фракция 5-20 мм (ФССЦ-02.2.05.04-0090) на сумму 287 666 руб.;

- пункт 14 щебень из природного камня для строительных работ марка 600, фракция 40-70мм (ФССЦ-02.2.05.04-0089) на сумму 116 851 руб.;

- пункт 15 устройство прослойки из нетканого синтетического материала в земляном полотне сплошной (пленка) на сумму 8 777 руб.;

- пункт 16 пленка полиэтиленовая толщиной 02,05 мм сумму 21 123 руб.;

- пункт 22 устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня на сумму 38 997 руб.;

- пункт 23 щебень из природного камня для строительных работ марка 800,фракция 5-20 мм на сумму 44 658 руб.;

- пункт 24 щебень их природного камня для строительных работ марка 600, фракция 40-70 мм - на сумму 85 546 руб.;

- пункт 25 устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня - на сумму 43 521 руб.;

- пункт 26 щебень из природного камня для строительных работ марка 800, фракция 5-20 мм - на сумму 166 215 руб.;

- установка бортовых камней бетонных при других видах покрытий - на сумму 47 969;

- пункты 31- 34 устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка, песок природный, подготовка почвы - на сумму 587 324 руб.

- пункты 44-46 подпорная стенка - на сумму 56 630 руб.

Всего на сумму 1 455 277 руб.

Акты приемки выполненных работ подписаны заместителем начальника департамента дорожной деятельности и благоустройства администрации Города Томска ФИО5

Тем самым заказчиком изменены условия муниципального контракта в части данных видов работ и объема работ, а также стоимости.

20.11.2020 прокурором Ленинского района г. Томска, по результатам рассмотрения материалов проверки исполнения бюджетного законодательства и законодательства о закупках при реализации национального проекта «Жилье и городская среда», вынесено постановление о возбуждении в отношении Департамента дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ.

В порядке ст. 28.8 КоАП РФ постановление от 20.11.2020 и материалы дела об административном правонарушении направлены прокурором Ленинского района г. Томска в Томское УФАС России для решения вопроса о привлечении Департамента к административной ответственности, предусмотренной ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ.

08.12.2020 руководителем Томского УФАС России ФИО6 вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 070/04/7.32-316/2020, которым Департамент признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 200 000 руб.

Признание незаконным и отмена постановления от 08.12.2020 по делу об административном правонарушении № 070/04/7.32-316/2020 является предметом требований Департамента по настоящему делу.

В соответствии со статьей 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту АПК РФ) по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

При рассмотрении дела арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Пунктом 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Необходимыми элементами состава административного правонарушения являются: надлежащий субъект, наличие события правонарушения, его противоправность, вина субъекта правонарушения.

Частью 4 статьи 7.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за изменение условий контракта, в том числе увеличение цен товаров, работ, услуг, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частью 4.1 настоящей статьи.

Объективная сторона указанного правонарушения выражается в нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок, требований, предъявляемых к порядку изменения условий контракта.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно части 1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с этим Законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных указанной статьей и статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (часть 2 статьи 34 указанного закона).

На основании части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных указанной нормой.

Существенными признаются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (пункт 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании пункта 8 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора, заключенного по результатам торгов в случаях, когда его заключение в соответствии с законом допускается только путем проведения торгов, могут быть изменены сторонами по иным основаниям, если изменение договора не повлияет на его условия, имевшие существенное значение для определения цены на торгах (подпункт 3).

Согласно указанных выше норм права, по общему правилу, существенные условия государственного контракта не могут быть изменены, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; перечень таких случаев является исчерпывающим.

Как следует из материалов дела, муниципальным контрактом № Ф.2019.000816 от 27.08.2019, заключенным по итогам проведения электронного аукциона (извещение № 0165300010519000816), Департаментом и ООО «СМУ-7» определены его существенные условия, в том числе в п.п. 1.1, 1.2 Контракта установлен предмет контракта - работы по благоустройству, которые должны быть выполнены в соответствии с дефектной ведомостью (Приложение № 1 к настоящему контракту), проектной документацией (Приложение № 2 к настоящему контракту).

Таким образом, объемы, виды работ, характеристики выполняемых работ, которые установлены в дефектной ведомости и проектной документации (Техническое решение), в силу ч.1 ст.95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не подлежат изменению.

Сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, невозможность ведения переговоров между заказчиками и участниками закупок (статья 46 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд») и исполнение контракта на условиях, указанных в документации, направлены на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта (пункт 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Вместе с тем, при исполнении муниципального контракта № Ф.2019.000816 от 27.08.2019, сторонами в нарушении указанного положения Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» был изменен предмет закупки, Заказчиком было согласовано новое техническое решение, новая дефектная ведомость, которые определяли иной объем работ, а также их виды и характеристики, в частности, исключена часть работ по озеленению, заменен ряд используемых материалов, согласовано выполнение, ранее не предусмотренных работ - всего на сумму 1 455 277 рублей.

Так, в материалах дела имеется протокол технического совета №1 (без даты), подписанный заказчиком, согласно которому работы, указанные в проектно-сметной документации требуют корректировки в части объемов и конструктивно-технических решений, которые приведут к полноценной эксплуатации и уменьшению сметной стоимости. При этом, указанным протоколом произведены изменения, отраженные в таблице 1, согласно которым исключена часть работ по озеленению, заменен ряд используемых материалов (например, стальной плинтус на бортовой камень), при этом согласовано выполнение работ, ранее не предусмотренных проектно-сметной документацией.

Согласно акту о приемке выполненных работ от 28.11.2019 приняты и в последующем оплачены работы, не предусмотренные проектно-сметной документацией:

- пункт 12 вместо предусмотренного щебня из гравия для строительный работ марки 600, фракция 20-40 мм (ФССЦ-02.2.05.04-0047) на сумму 205 640 руб. принят щебень из природного камня для строительных работ марки 800,фракция 5-20 мм (ФССЦ-02.2.05.04-0090) на сумму 287 666 руб.;

- пункт 14 щебень из природного камня для строительных работ марка 600, фракция 40-70мм (ФССЦ-02.2.05.04-0089) на сумму 116 851 руб.;

- пункт 15 устройство прослойки из нетканого синтетического материала в земляном полотне сплошной (пленка) на сумму 8 777 руб.;

- пункт 16 пленка полиэтиленовая толщиной 02,05 мм сумму 21 123 руб.;

- пункт 22 устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня на сумму 38 997 руб.;

- пункт 23 щебень из природного камня для строительных работ марка 800,фракция 5-20 мм на сумму 44 658 руб.;

- пункт 24 щебень их природного камня для строительных работ марка 600, фракция 40-70 мм - на сумму 85 546 руб.;

- пункт 25 устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из щебня - на сумму 43 521 руб.;

- пункт 26 щебень из природного камня для строительных работ марка 800, фракция 5-20 мм - на сумму 166 215 руб.;

- установка бортовых камней бетонных при других видах покрытий - на сумму 47 969;

- пункты 31- 34 устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка, песок природный, подготовка почвы - на сумму 587 324 руб.

- пункты 44-46 подпорная стенка - на сумму 56 630 руб.

Таким образом, действия Департамента, выражающиеся в изменении существенных условий контракта при его исполнении, нарушают требования ч.1 ст.95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», что образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.7.32 КоАП РФ.

Ссылки Департамента на положения п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» как основание изменения существенных условий муниципального контракта № Ф.2019.000816 от 27.08.2019 отклоняются арбитражным судом как необоснованные.

В соответствии с п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» установлено, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта.

Вместе с тем, согласно извещению электронного аукциона № 0165300010519000816 и документации об электронном аукционе предметом закупки, а также предметом муниципального контракта № Ф.2019.000816 от 27.08.2019 является выполнение работ по благоустройству.

В соответствии с п. 1.2 Контракта работы по благоустройству «Пешеходной зоны на Набережной реки Томи (Речной Вокзал)», г.Томск выполняются согласно дефектной ведомости на выполнение работ по благоустройству «Пешеходной зоны на Набережной реки Томи (Речной Вокзал)», г.Томск (Приложение № 1 к настоящему контракту), проектной документации (Приложение № 2 к настоящему контракту).

Приложением 1 к Контракту (Дефектная ведомость) и Приложением 2 к Контракту (проектная документация) установлены виды работ, являющиеся предметом контракта, такие как благоустройство, озеленение, монтаж борта, установка деревянных лавочек и другие работы.

Вышеуказанные работы, являющиеся предметом контракта, не относятся к работам по строительству объекта капитального строительства, как указывает в своих дополнительных пояснениях Департамент.

В п. 10 ст.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации определено, что объектом капитального строительства является здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек. Территория (пешеходная зона на Набережной реки Томи) не относится в соответствии с п. 10 ст.1 ГрК РФ к объектам капитального строительства.

На основании вышеизложенного, в связи с тем, что объектом рассматриваемой закупки (предметом контракта) является выполнение работ по благоустройству «Пешеходной зоны на Набережной реки Томи (Речной вокзал)», г. Томск, что не является строительством объектов капитального строительства, то оснований для изменения существенных условий муниципального контракта в соответствии с п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст.95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» у заказчика отсутствуют.

В тоже время, применительно к доводам административного органа о том, что документом, фиксирующим изменение условий контракта сторонами, в данном случае является соглашение о расторжении контракта от 23.12.2019, согласно которому стороны пришли к соглашению о том, что контракт исполнен на новых условиях, арбитражный суд отмечает следующее.

Согласно соглашению от 23.12.2019 о расторжении муниципального контракта № Ф.2019.000816 от 27.08.2019 стороны по соглашению сторон расторгают муниципальный контракт № Ф.2019.000816 от 27.08.2019 на выполнение работ по благоустройству «Пешеходной зоны на Набережной реки Томи (Речной Вокзал)», г. Томск. На момент расторжения контракта стоимость фактически выполненных работ в соответствии с актами приемки работ формы КС-2 составила 6 359 331 руб. 60 коп.

Какого-либо указания на то, что стороны пришли к соглашению о том, что контракт исполнен на новых условиях, положения соглашения от 23.12.2019 не содержат. Заключение соглашения о расторжении договора имеет своей целью прекращение имеющихся между сторонами отношений, а не установление новых условий прекращаемого договора.

Вмененное заявителю правонарушение состоит в изменении условий контракта, если возможность изменения условий контракта не предусмотрена законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

При этом, изменение условий договора подразумевает достижение между сторонами определенного взаимного соглашения относительно изменяемых условий.

Из материалов дела следует, что соглашение об изменении условий контракта в виде отдельного документа между Департаментом и ООО «СМУ-7» не заключалось. В тоже время, в судебном заседании установлено, что фактическое изменение условий контракта в отношении предмета заключенного контракта сторонами состоялось, работы, измененные сторонами, были исполнены Подрядчиком и оплачены Заказчиком, что подтверждается платежными поручениями и актом о приемки выполненных работ от 28.11.2019.

Изменения условий контракта отражены в протоколе № 1 технического совета (без даты) в таблице № 1, отражающей осуществленные сторонами корректировки в части объемов и конструктивно-технических решений выполняемых работ. Данный протокол № 1 подписан как Департаментом, так и ООО «СМУ-7».

При этом, в протоколе содержится указание на то, что  Подрядчику следует отразить указанные изменения из Таблицы 1 в исполнительной документации и ЛСР № 02-01-01изм. Подрядчику пройти проверку достоверности определения сметной стоимости в ООО «ТЦСС» за счет собственных средств. Подрядчику направить ЛСР № 02-01-01изм в специализированную организацию ТГАСУ.

Для проверки сметных нормативов Департаментом в ООО «ТЦЦС» было направлено письмо № 4125 от 06.11.2019 (получено ООО «ТЦСС» 07.11.2019 вх. 877), а также уже подписанное и утвержденное Заказчиком решение (сметный расчет и Техническое решение) (Договор № 803 СМ-ТЦ/2019 от 08.11.2019, заключенный между ООО «ТЦЦС» и ООО «СМУ-7»). По результатам проверки ООО «ТЦЦС» были проверены сметные нормативы и выдано заключение с отметкой о проверки от 27.11.2019.

Доказательств того, что выполненные ООО «СМУ-7» и принятые Департаментом работы отличаются от работ, указанных в протоколе № 1 технического совета, и отраженные в сводном сметном расчете стоимости строительства, в локальном сметном расчете № 02-01-01изм, проверенные ООО «ТЦЦС», административным органом в материалы дела не представлено.

Следовательно, изменение условий договора осуществлено ранее заключения сторонами соглашения от 23.12.2019 о расторжении контракта. Расторжением контракта не согласовываются его изменения по отдельным видам и объемам работ, а прекращаются обязательства сторон.

С учетом изложенного, вывод административного органа об изменении условий контракта с 23.12.2019 является необоснованным. Изменение условий контракта было осуществлено ранее подписания акта о приемки выполненных работ от 28.11.2019.

Таким образом, исходя из материалов дела, Томское УФАС России пришло к правомерному выводу о том, что действия Департамента, изменившего условия контракта в части объема и выполнения работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией, нарушают положения статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и образуют событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 7.32 КоАП РФ.

В тоже время, в силу п. 6 ч. 1 ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат, выяснению, в частности, обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении.

Согласно п. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ к числу обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, относится истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» указано, что согласно пункту 6 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 КоАП РФ.

Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ), либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (ч. 2 ст. 211 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, за исключением перечисленных в данной статье правонарушений, по которым срок давности привлечения к административной ответственности составляет иной срок.

В частности, в силу ст. 4.5 КоАП РФ срок давности за нарушение законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (в части административных правонарушений, предусмотренных статьями 7.29-7.32, 7.32.5, частью 7 статьи 19.5, статьей 19.7.2 КоАП РФ), составляет один год со дня совершения административного правонарушения.

При длящемся административном правонарушении срок начинает исчисляться со дня обнаружения данного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ).

Пунктом 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что срок давности привлечения к ответственности исчисляется по общим правилам исчисления сроков - со дня, следующего за днем совершения административного правонарушения (за днем обнаружения правонарушения). В случае совершения административного правонарушения, выразившегося в форме бездействия, срок привлечения к административной ответственности исчисляется со дня, следующего за последним днем периода, предоставленного для исполнения соответствующей обязанности.

Согласно части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. При применении данной нормы судьям необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. При этом следует учитывать, что такие обязанности могут быть возложены и иным нормативным правовым актом, а также правовым актом ненормативного характера, например представлением прокурора, предписанием органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль). Невыполнение предусмотренной названными правовыми актами обязанности к установленному сроку свидетельствует о том, что административное правонарушение не является длящимся. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

В пункте 19 сохранившего силу постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» также разъяснено, что под длящимся административным правонарушением следует понимать действие (бездействие), выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении возложенных на лицо обязанностей и характеризующееся непрерывным осуществлением противоправного деяния, за исключением случаев, охватываемых абзацем третьим настоящего пункта. Административные правонарушения, выражающиеся в невыполнении обязанности к конкретному сроку, не могут быть рассмотрены в качестве длящихся.

При проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Вмененное Департаменту административное правонарушение, согласно материалам дела, выражается в изменении условий муниципального контракта.

Применительно к обстоятельствам данного дела вмененное Департаменту административное правонарушение не является длящимся, и считается оконченным в момент изменения условий контракта.

Из содержания оспариваемого постановления следует, что время совершения правонарушения определено административным органом как 23.12.2019, а именно моментом подписания сторонами соглашения о расторжении контракта. В тоже время, отсутствие заключенного между сторонами письменного соглашения об изменении условий контракта не может являться основанием для квалификации в качестве такого соглашения заключенного и подписанного сторонами о расторжении контракта от 23.12.2019.

Как было указано судом выше, момент совершения правонарушения был установлен административным органом неверно, и соглашение об изменении условий контракта было достигнуто сторонами ранее 28.11.2019 (дата подписания акта приемки выполненных работ). Осуществляемые ООО «СМУ-7» работы с учетом изменений, определенных протоколом № 1 технического совета, локальным сметным расчетом № 02-01-01изм, являются реализацией достигнутых между сторонами соглашений об изменении соответствующих условий контракта в части объема и вида выполняемых работ.

Таким образом, на момент вынесения оспариваемого постановления (08.12.2020) срок давности привлечения Департамента к административной ответственности по части 4 статьи 7.32 КоАП РФ с учетом характера вмененного нарушения истек (срок привлечения истек до 28.11.2019).

Истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является безусловным основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении (пункт 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ).

Учитывая, что по истечении сроков давности вопрос об административной ответственности лица, в отношении которого возбуждено производство по делу об административном правонарушении, обсуждаться не может, отсутствуют основания для оценки действий Департамента на предмет наличия (отсутствия) вины.

КоАП РФ не содержит нормы, предусматривающей возможность формулировать по истечении сроков давности привлечения к административной ответственности выводы о виновности лица, в отношении которого возбуждено производство по делу, в совершении административного правонарушения.

Аналогичная правовая позиция содержится в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.06.2009 № 9-П, определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.2010 № 1109-О-О, а также в пункте 13.1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и в пунктах 18, 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», Постановлениях Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2015 №302-АД14-4931 и от 05.06.2015 №301-АД14-2145.

Учитывая, что сроки давности привлечения к административной ответственности не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Соответственно, постановление Томского УФАС России о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 070/04/7.32-316/2020 подлежит признанию незаконным и отмене, поскольку вынесено за пределами срока давности привлечения к ответственности.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 207-211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №070/04/7.32-316/2020 от 08.12.2020 признать незаконным.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд в десятидневный срок со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

 

Судья                                                                                                Е.В. Чиндина