ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

26.07.2019

Дело № А40-171077/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23.07.2019

Полный текст постановления изготовлен  26.07.2019

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего судьи Малюшина А.А.,

судей Дзюбы Д.И., Стрельникова А.И., 

при участии в заседании:

от истца – ФИО1, доверенность от 19.07.2019,

от ответчика – ФИО2, доверенность от 31.12.2019,

рассмотрев 23.07.2019 в судебном заседании 

кассационную жалобу ГКУ «Дирекция ОДОТСЗН г. Москвы» 

на решение от 13.12.2018 

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей Болиевой В.З.,       

на постановление от 04.03.2019 

Девятого арбитражного апелляционного суда,  

принятое судьями Елоевым А.М., Юрковой Н.В., Яремчук Л.А.,

по иску ООО «ИнвестРесурс»

к ГКУ «Дирекция ОДОТСЗН г. Москвы»

о взыскании упущенной выгоды,

УСТАНОВИЛ:

ООО «ИнвестРесурс» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ГКУ «Дирекция по обеспечению деятельности организаций социальной защиты населения города Москвы» реального ущерба в размере 54 205 руб. 69 коп., и упущенной выгоды в размере 4 398 940 руб. 35 коп.

Решением от 16.02.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2017 иск удовлетворен.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа судебные акты отменены в части взыскания упущенной выгоды. Дело в этой части направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении истец уменьшил исковые требования о взыскании упущенной выгоды до 2 493 401 руб. 35 коп.

Решением суда от 13.12.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2019, исковые требования в части упущенной выгоды удовлетворены.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ответчик обратился в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит данные решение и постановление отменить и принять новый судебный акт, которым в удовлетворении иска в этой части отказать.

Требования кассационной жалобы мотивированы несоответствием выводов судов обстоятельствам дела, нарушением судами норм материального и процессуального права.

В заседании суда кассационной инстанции представитель ответчика поддержал доводы жалобы. Представитель истца просил оставить принятые судебные акты без изменения.

Заслушав представителей сторон, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция считает их подлежащими отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 10.07.2015 истец признан победителем торгов на право заключения контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию и текущему ремонту систем безопасности для учреждений, подведомственных Департаменту социальной защиты населения города Москвы, в 2015 - 2016 гг.

24.07.2015 ответчик отказался от заключения контракта, признав истца уклонившимся от заключения контракта.

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы России по городу Москве по делу № 2-57-68-89/77-15 от 04.08.2015 действия ответчика, отказавшегося от заключения контракта, признаны незаконными.

Антимонопольный орган предписал ответчику отменить протоколы отказа от заключения контрактов и в срок до 30.08.2015 прекратить нарушения закона.

Требование УФАС РФ по городу Москве ответчик не исполнил, заключил контракт по указанным торгам с ООО «Декоратор.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2015 по делу № А40-156527/2015 в удовлетворении требования о признании недействительным акта и предписания УФАС России по городу Москве по делу № 2-57-6524/77-15 от 04.08.2015 отказано.

Обращаясь в суд с иском по настоящему делу, истец указал, что незаконными действиями ответчика, выразившимися в отказе от заключения контракта на оказание услуг ему были причинены убытки в сумме вознаграждения оплаченной банку за предоставление банковской гарантии, которую истец предоставил, по требованию ответчика в качестве обеспечения исполнения контракта, а также неполученные доходы, которые истец получил бы при обычных условиях гражданского оборота.

Удовлетворяя иск, суды, руководствуясь положениями статей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, статей 69, 70, 99, 107 Федерального Закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пришли к выводу о доказанности материалами дела факта нарушения ответчиком предписания УФАС РФ по городу Москве от 05.08.2015. 

Судами установлено, что контракт по результатам конкурса заключен с другим лицом, в связи с чем требование истца о возмещение убытков в виде упущенной выгоды законно и подлежит удовлетворению.

Суды установили, что для выполнения контракта истец намеревался привлечь субподрядчика -ООО «Фортуна», с которым 11.07.2015 истцом был заключен предварительный договор субподряда № 578, по условиям договора, истец обязался заключить договор субподряда, стоимостю 10 407 493,16 руб.

Суды указали, что заключение истцом предварительного договора субподряда соответствует добросовестной модели поведения в соответствии с нормами действующего законодательства, обычаям гражданского оборота и является достаточной мерой, предпринятой истцом для получения выгоды от контракта, обязанность по заключению которого не была исполнена ответчиком.

Суды указали так же, что истец предпринимал меры для уменьшения убытков, а именно, обращался с жалобой в УФАС по городу Москве с целью восстановления своих нарушенных прав и имущественных интересов, по результатам рассмотрения которой ответчик признан нарушавшем положения Закона о контрактной системе в сфере закупок № 44-ФЗ.

Таким образом суды пришли к выводу о том, что истцом представлены доказательства неправомерных действий ответчика, установлена причинно-следственная связь между неправомерным отказом ответчика от заключения государственного контракта и неполучением прибыли при его исполнении, с учетом реальной возможности ее извлечения, а также доказан размер убытков с достаточной степенью достоверности.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с указанными выводами судов.

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса РФ при предъявлении требований о возмещении упущенной выгоды потерпевшее лицо должно доказать наличие убытков, размер доходов, которые оно не получило из-за нарушения обязанности, а также причинную связь между неисполнением обязательства и неполученными доходами. 

В соответствии с разъяснениями, приведенными в п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 « О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Согласно п. 3 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Бремя доказывания наличия убытков, обоснования с разумной степенью достоверности их размера и причинной связи между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства ответчиком и названными убытками возлагается на истца.

Таким образом, в судебной практике выработан подход, в соответствии с которым при исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. 

Заявленный истцом размер требований, подлежащих взысканию в качестве убытков, должен быть не только установлен с разумной степенью достоверности, но и документально подтвержден. 

Из материалов дела следует, что истец в обоснование своих требований представил только предварительный договор № 578. Указанный договор содержал в себе условие о том, что договор субподряда будет заключен только после заключения истцом государственного контракта.

При этом судами установлено, что истец не имел возможности исполнить государственный контракт самостоятельно, поскольку не обладал лицензией на монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем (элементов систем) дымоудаления и противодымной вентиляции, включая диспетчеризацию и проведение пусконакладочных работ, которые требовалась для оказания услуг по предмету торгов согласно требованиям закупочной документации и технического задания. 

Доказательств наличия возможности субподрядной организацией выполнить работы по предмету торгов, в частности наличие лицензии МЧС России на проведение работ, которые требовалась по предмету торгов согласно закупочной документации и технического задания, истцом не представлено.

Согласно п.1.1.1 предварительного договора подрядчик обязалсяя по заданию заказчика оказать услуги по техническому обслуживанию и текущему ремонту систем безопасности для учреждений, подведомственных государственному заказчику в 2015-2016 гг., в объеме, установленном в техническом задании, и сметной документации, заказчик обязуется принять результат оказанных услуг и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим контрактом.». 

Однако в представленном предварительном договоре конкретный перечень подлежащих оказанию услуг, сметная документация, какое-либо указание на выполнение работ именно в рамках спорных торгов отсутствуют.

Указанный предварительный договор не устанавливает для сторон каких-либо имущественных обязательств, а также не является документом, порождающим правовые последствия и подтверждающим неизбежность получения обществом дохода в заявленном к взысканию размере и совершением им необходимых приготовлений.

Содержание договора не позволяет установить как предмет заключаемого в будущем основного договора субподряда, так и другие его существенные условия, предусмотренные статьей 706 Гражданского кодекса РФ. 

Каких-либо действий, направленных на заключение договора субподряда на основании данного предварительного соглашения, стороны не совершали. 

Заявляя требование о взыскании упущенной выгоды, для определения ее размере истец не привел доказательств, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения денежных сумм.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления. Неподтвержденные расчеты о предполагаемых доходах не могут быть приняты во внимание. 

Кроме того, признание антимонопольным органом действий ответчика, выраженные в отказе от заключения контракта, незаконными, не соответствующими положениям ч.9 ст.31 и ст.70 Закона о контрактной системе, сами по себе не означают обязательного наступления материальной ответственности ответчика.

Меры, применяемые к заказчику, должны преследовать законную цель, быть пригодными и необходимыми для ее достижения, но не создавать ситуацию, когда исполнение таких мер приведет к наступлению существенных неблагоприятных последствий для заказчика (п. 19 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»). 

Для взыскания упущенной выгоды истцу, кроме обязанности доказать весь состав ответственности, необходимо доказать, что совершенное должником нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим заинтересованному хозяйствующему субъекту получить упущенную выгоду а все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны. 

Доказательств этому истцом в материалы дела не представлено.

Таким образом в настоящем случае имеет место недоказанность необходимого для привлечения к гражданско-правовой ответственности состава правонарушения (факт причинения вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственная связь между таким поведением и наступившим вредом), реальность получения доходов, о взыскании которых заявлено в рамках рассматриваемого дела, правового характера взыскиваемой суммы в соответствии с положениями гражданского законодательства.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права либо законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 настоящей статьи.

Согласно ч. 1 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций являются несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении, фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение либо неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанциями на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но выводы судов относительно обоснованности требования о взыскании упущенной выгоды не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, суд кассационной инстанции считает возможным принятые судебные акты отменить и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт в отменяемой части.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2019 по делу № А40-171077/16 отменить, в удовлетворении иска в части требований о взыскании упущенной выгоды отказать. 

Председательствующий судья

А.А. Малюшин

Судьи

Д.И. Дзюба

А.И. Стрельников