АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ ТАТАРСТАН

ул.Ново-Песочная, д.40, г.Казань, Республика Татарстан, 420107

E-mail: info@tatarstan.arbitr.ru

http://www.tatarstan.arbitr.ru

тел. (843) 294-60-00

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. КазаньДело № А65-13667/2021 

Дата принятия решения –  20 августа 2021 года.

Дата объявления резолютивной части –  17 августа 2021 года.

Арбитражный суд Республики Татарстан в составе председательствующего судьи Хафизова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ФИО2, г.Набережные Челны к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань, с привлечением к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований в порядке ст. 51 АПК РФ – ИП ФИО3 ИНН 

<

***>, ООО «Севентех» ИНН: 

<

***>, о признании незаконным решения административного ответчика от 09.04.2021 №АЯ-08/4189 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения Закона «О рекламе», о признании незаконным отказа административного ответчика в рассмотрении повторного обращения от 12.04.2021,

с участием:

от заявителя – лично, ФИО2, паспорт;

от ответчика – представитель по доверенности от 11.01.2021 №АШ-02/19 ФИО4, паспорт;

от ИП ФИО3 – не явился, извещен;

от ООО «Севентех» – не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФИО2, г.Набережные Челны  (заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань (ответчик, антимонопольный орган, УФАС по РТ, Управление) о признании незаконным решения административного ответчика от 09.04.2021 №АЯ-08/4189 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения Закона «О рекламе», о признании незаконным отказа административного ответчика в рассмотрении повторного обращения от 12.04.2021.

Определением от 08.07.2021 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований в порядке ст. 51 АПК РФ привлечены – ИП ФИО3 ИНН 

<

***>, ООО «Севентех» ИНН: 

<

***>.

Третьи лица в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены.

До судебного заседания от заявителя поступили доказательства направления заявления в адрес третьих лиц, от ООО «Севентех» поступил отзыв и ходатайство о рассмотрении дела без его участия. Документы приобщены к материалам дела.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме.

Представитель ответчика требования заявителя не признал, дал пояснения по делу.

Дело рассмотрено в порядке ст.156 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в УФАС по РТ поступило обращение ФИО2 (вх. №1576/ж от 09.02.2021г.) по признакам нарушений Федерального закона от 13 марта 2006 г. №38-Ф3 «О рекламе».

Решением УФАС по РТ от 09.04.2021 г. (письмо от 09.04.2021 г. №АЯ-08/4189) в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства было отказано.

13.04.2021 в УФАС по РТ поступило обращение ФИО2 (вх. №5108/ж от 13.04.2021г.) по признакам нарушений Федерального закона от 13 марта 2006 г. №38-Ф3 «О рекламе».

Решением УФАС по РТ от 28.04.2021 г. (письмо от 28.05.2021 г. №АЯ-08/6452) в рассмотрении повторного обращения было отказано.

Не согласившись отказами антимонопольного органа в возбуждении дела, заявитель обратился в суд с соответствующим заявлением.

Исследовав обстоятельства дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд пришел к следующим выводам.

На основании статей 198, 200 АПК РФ, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие двух условий оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту; оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" (далее - Положение от 30.06.2004 N 331) одной из функций ФАС России является осуществление контроля за соблюдением законодательства в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе территориальные органы ФАС России руководствуются, в том числе, Правилами рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 24 ноября 2020 г. N 1922 (далее – Правила).

В силу пункта 17 Правил Антимонопольный орган рассматривает заявление о нарушении законодательства, поданное в соответствии с настоящими Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий одного месяца со дня его поступления. В случае недостаточности или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган для сбора и анализа дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления о нарушении законодательства, но не более чем на один месяц. О продлении срока рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.

Пунктом 18 Правил предусмотрено, что при рассмотрении заявления о нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган:

а) определяет, относится ли дело к его компетенции;

б) устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению;

в) определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

В ходе рассмотрения заявления о нарушении законодательства антимонопольный орган вправе запрашивать в органах государственной власти, органах местного самоуправления, у юридических лиц и их должностных лиц, индивидуальных предпринимателей, физических лиц с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении о нарушении законодательства и приложенных к нему документах и материалах (пункт 19 Правил).

В соответствии с пунктом 20 Правил по результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает два вида решений: о возбуждении дела или об отказе в возбуждении дела.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 21 Правил антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

1. Как видно из материалов дела, 09.02.2021г. заявитель сообщил в Управление о том, что на его сотовый номер телефона были получены СМС-сообщения с номера телефона с альфанумерическим именем «mmoney24.ru», при звонке на который выходит номер телефона 

<

***> с приложением фото скриншота экрана телефона. Заявитель также указал, что никогда не обращался в данную фирму, согласия на получение рекламы по сетям электросвязи не давал, в связи с чем просил управление провести проверку и в случаях выявления признаком административного правонарушения привлечь виновных лиц к администратвиной ответственности.

Судом установлено, что при рассмотрении обращения (вх. №1576/ж от 09.02.2021г.) Управлением установлен абонент, который направлял в адрес заявителя смс-рассылки с буквенного номера mmoney24.ru. 

Так, указанный телефонный номер принадлежит Обществу с ограниченной ответственностью «Севентех» (ИНН 

<

***>, адрес регистрации: 123007, Россия, 

<

...>, под.9, этаж 4, офис 415-1).

Согласно информации, поступившей от ООО «Севентех» установлено, что данная СМС-рассылка была осуществлена через технические и программные средства по заказу ИП ФИО3 (121165, 

<

...>), в рамках исполнения договора № СМС-56/20 от 11 июня 2020 г. 

В соответствии с условиями договора, заключенного между ООО «Севентех» (исполнитель) и ИП ФИО3 (Заказчик), последний обязуется не инициировать отправку сообщений, которые будут соответствовать определению СПАМ. В частности, сообщения, согласие абонента на получение которых у Заказчика отсутствует, объявляется СПАмом. При этом ответственность за  формирование, содержание, определение получателя, время, отправку СМС-сообщений несет заказчик (ИП ФИО3).

На запрос Управления от ИП ФИО3 поступил ответ с приложением согласия на обработку персональных данных клиентов – физических лиц, анкета физического лица, скриншот оформления заявки.

Так, согласно ответу ИП ФИО3, 05.12.2021 ФИО2 посредством сети «интернет» на сайте https://mmoney24.ru с целью получения микрозайма, произведена процедура заполнения анкеты физического лица. На стадии оформления, ФИО2 было дано согласие на обработку персональных данных. В ходе оформления вышеуказанной анкеты ФИО2 были заполнены информационные поля с указанием номера телефона, фамилии, имени, отчества.

Проанализировав полученную информацию, антимонопольный орган пришел к заключению о том, что ввиду получения согласия от заявителя на обработку персональных данных, на принадлежащий заявителю абонентский номер осуществлялась смс-рассылка.

Суд признает такие выводы антимонопольного органа преждевременными, руководствуюсь нижеследующим.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее по тексту - Закон N 126-ФЗ) предусмотрено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Закона N 126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Поскольку Закон N 38-ФЗ не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Для признания надлежащим факта получения рекламораспространителем согласия абонента либо адресата на получение им рекламной информации изначально должно быть явно выраженное желание абонента либо адресата на все получение, в том числе, посредством отметки соответствующего надлежащим образом оформленного пункта.

 Согласие, полученное посредством заполнения каких-либо форм на сайтах в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, не позволяющих однозначно установить, кто именно дал согласие на получение рекламы, является ненадлежащим и влечет нарушение указанного требования ст. 18 Федерального закона "О рекламе", поскольку не позволяет подтвердить волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя, данная позиция подтверждается письмом Федеральной антимонопольной службы от 11.11.2019 N ДФ/98054/19.

 Как установлено судом, в качестве доказательств получения от заявителя согласия на получение рассылки ИП ФИО3 представила документ обозначенный как согласие на обработку персональных данных клиентов – физических лиц (далее - согласие), анкету физического лица, скриншот страницы заполнения формы оформления заявки (л.д.35-37).

Проанализировав указанные документы, суд приходит к следующим выводам.

Документ - согласие на обработку персональных данных клиентов – физических лиц, анкета физического лица являются печатной формой (текст, набор символов), из которых невозможно однозначно установить, факт совершения определенного действия, в частности факт оформления соответствующей заявки при котором предоставлено согласие на получение рекламной информации. 

Также невозможно установить, кем была заполнена  анкета физического лица, а также оформлена заявка.

Ответчик, принимая решение по жалобе заявителя, ограничился только лишь пояснениями ИП ФИО3, без надлежащей оценки представленных документов и проверки доводов жалобы.

Антимонопольным органом не установлено, предпринимались ли ИП ФИО3 меры к верификации заявителя (в том числе, путем получения и подтверждения ФИО2 смс-кода на указанный в анкете номер телефона либо иным способом), а также не получено предварительное согласие на получение ФИО2 рекламных СМС-сообщений на принадлежащий ему абонентский номер.

В рассматриваемом случае, материалы дела не содержат доказательства, что антимонопольным органом установлено кем заявителем либо иным лицом оформлены вышеуказанные документы, и оформлялись ли такие документы в целом, с учетом того, что абонент опровергает факт оформления вышеуказанных документов.

В представленных ответчиком материалах отсутствуют доказательства, свидетельствующие о наличии действий заявителя либо иных лиц, связанных с оформлением заявки (техническая информация сайта) и его идентификации (верификации). Печатные тексты документов (набор символов), обозначенных как согласие на обработку персональных данных клиентов – физических лиц  и анкета физического лица, не являются надлежащими и достаточными для выводов о совершенных действиях по оформлению заявки на сайте. Указанные документы, в отсутствие доказательств, подтверждающих действие заявителя (либо иных третьих лиц) по оформлению заявки от имени заявителя, являются односторонне составленным документами, которые, при условии отрицания второй стороной участия  при оформлении (составлении) таких документов, подлежат критической оценке.

При таких обстоятельствах управлением с достоверностью не установлено, что ИП ФИО3 было получено согласие заявителя на получение им рекламной информации, а также факт оформления заявки заявителем (либо иным лицом) на сайте.

Соответственно, в рассматриваемом случае вывод антимонопольного органа о получении согласия со стороны Заявителя на получения сообщений, в том числе рекламного характера на принадлежащий ему абонентский номер, является преждевременным, не подтвержденным надлежащими доказательствами.

Суд полагает, что для принятия Ответчиком правильного и объективного решения по жалобе Заявителя, необходимо было выяснить, оформлялась ли такая заявку в целом, кем заявителем либо иным лицом было оформлена заявка и согласие на обработку персональных данных, проводились ли ИП ФИО3 меры к верификации заявителя.

При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение от 09.04.2021 №АЯ-08/4189 вынесено без исследования всех обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения по существу жалобы заявителя, в связи с чем, требование заявителя о признании незаконным такого решения подлежит удовлетворению. 

2. 13.04.2021 в УФАС по РТ поступило обращение ФИО2 (вх. №5108/ж от 13.04.2021г.) по признакам нарушений Федерального закона от 13 марта 2006 г. №38-Ф3 «О рекламе».

Решением УФАС по РТ от 28.04.2021 г. (письмо от 28.05.2021 г. №АЯ-08/6452) со ссылкой на ч.5 ст.11 Закона N 59-ФЗ в рассмотрении повторного обращения было отказано.

В соответствии с частью 5 статьи 11 Закона N 59-ФЗ в случае, если в письменном обращении гражданина содержится вопрос, на который ему неоднократно давались письменные ответы по существу в связи с ранее направляемыми обращениями, и при этом в обращении не приводятся новые доводы или обстоятельства, руководитель государственного органа или органа местного самоуправления, должностное лицо либо уполномоченное на то лицо вправе принять решение о безосновательности очередного обращения и прекращении переписки с гражданином по данному вопросу при условии, что указанное обращение и ранее направляемые обращения направлялись в один и тот же государственный орган, орган местного самоуправления или одному и тому же должностному лицу. О данном решении уведомляется гражданин, направивший обращение.

Как установлено судом и не опровергнуто ответчиком, в обращении (вх. №5108/ж от 13.04.2021г.), содержались новые доводы и вопросы, которые не были отражены в обращении вх. №1576/ж от 09.02.2021г., что подтверждается содержанием самих жалоб (л.д.22-23 и л.д.116-117). В частности заявитель указывал на необходимость установления факта (момента) дачи согласия, совершения соответствующих действий путем проведения соответствующих манипуляций на сайте, его идентификации, на совершение которых со стороны заявителя указывала ИП ФИО3

В связи с чем, обращение (вх. №5108/ж от 13.04.2021г.) не является безосновательным повторным обращением заявителя, соответственно отказ (решение) управления в его рассмотрении по причине повторности по изложенным в нем основаниям является преждевременным.

При указанных обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение от 28.05.2021 г. №АЯ-08/6452 вынесено необоснованно, в связи с чем, требование заявителя о признании незаконным такого решения подлежит удовлетворению. 

При этом, в целях устранения прав заявителя, вызванных принятием оспариваемых решений в их совокупности, антимонопольному органу в целях восстановления нарушенных прав заявителя, как лица оборотившегося с жалобой в уполномоченный орган, надлежит полно и всесторонне рассмотреть обращение заявителя в пределах своей компетенции с установлением всех обстоятельств, имеющих существенное значение для рассмотрения по существу. 

В силу ст.110 АПК РФ  расходы заявителя по госпошлине в размере 600 руб. относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным решение УФАС по РТ от 09.04.2021 №АЯ-08/4189 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения Закона «О рекламе», признать незаконным отказ (решение) УФАС по РТ от 28.05.2021 №АЯ-08/6452 в рассмотрении повторного обращения заявителя.

Обязать устранить нарушенные права и законные интересы заявителя путем рассмотрения обращения, установления и оценки всех существенных обстоятельств.

Взыскать с УФАС по РТ, за счет средств бюджетной системы Российской Федерации, находящихся на соответствующем счете федерального казначейства в пользу ФИО2, 

<

...> (шестьсот) руб. 00 коп. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в Одиннадцатый Арбитражный апелляционный суд в месячный срок.

Судья                                                                                                            И.А. Хафизов