ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-5907/2019

Дело № А40-219117/2018

г. Москва

21 марта 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                    Мухина С.М.,

судей:

Попова В.И., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Инвест Гарант»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.12.2018 по делу № А40-219117/2018, принятое судьей Кузиным М.М. (149-2377)

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью «Инвест Гарант»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 5

о признании незаконным предписания, 

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 13.03.2019; 

от заинтересованного лица:

ФИО4 по доверенности от 04.02.2019, ФИО5 по доверенности от 02.02.2019;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 03.12.2018, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Инвест Гарант» (далее – Общество, заявитель) о признании недействительным предписания Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 49 по г.Москве (далее – Инспекция, налоговый орган) от 05.09.2018 №12/2.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Полагает, что решение не основано на законе и подлежит отмене по основаниям, изложенным в жалобе.

Представитель Инспекции в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании представителем налогового органа заявлено ходатайство о замене Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 49 по на ее  Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 5 и представлен приказ Федеральной налоговой службы от 13.11.2018 № ММВ-7-4/643@, в соответствии с п. 3.1 которого, МИФНС России № 49 по г. Москве переименована в Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам № 5.

Согласно п. 1, 4  ст. 124 АПК РФ лица, участвующие в деле, обязаны сообщить арбитражному суду об изменении своего наименования. Арбитражный суд указывает в определении или протоколе судебного заседания изменение наименования лица, участвующего в деле, его адреса, номеров телефонов и факсов, адреса электронной почты или аналогичной информации..

Как следует из материалов дела, 05.09.2018 налоговым органом в адрес Общества направлено Предписание № 12/2 об устранении выявленных нарушений лицензионных требований, которое содержит указание обеспечить наличие действующей безотзывной банковской гарантии в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр.

Полагая, что данное предписание не соответствует требованиям законодательства, заявитель обратился в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 № 6/8, правомерно исходил из нижеследующего.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Закон о лицензировании) под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу; лицензируемым видом деятельности является вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Закона о лицензировании деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (пункт 4 части 1 статьи 3 Закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ).

Частью 10 статьи 6 указанного Закона определено, что в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе допускается только при наличии у организатора азартных игр в букмекерской конторе банковской гарантии исполнения обязательств перед участниками азартных игр. Гарантом, предоставившим банковскую гарантию, может быть только банк. Срок действия банковской гарантии не может быть менее чем пять лет. Банковская гарантия продлевается или переоформляется в течение всего срока действия имеющейся у организатора азартных игр в букмекерской конторе лицензии на осуществление указанной деятельности и не может быть отозвана, в этих случаях банковская гарантия на соответствующий срок ее действия должна быть получена организатором азартных игр в букмекерской конторе на день, следующий после окончания срока действия договора о предоставлении банковской гарантии. Размер банковской гарантии определяется в соответствующем договоре и не может быть менее чем 500 миллионов рублей.

Учитывая приведенные нормы права, довод Общества о том, что требования оспариваемого предписания о необходимости обеспечения наличия действующей банковской гарантии основаны на действующем законодательстве, а довод об их неисполнимости, несостоятелен.

Таким образом, довод заявителя о не конкретизированности, неисполнимости и недействительности предписания и требований в нем изложенных, не основан на нормах права.

Законность проведения проверки и распоряжения о проведении проверки были предметом рассмотрения по делу № А40-216047/2018 по заявлению ООО «Инвест Гарант» об обжаловании предписания № 12/1 от 23.08.2018.

Довод заявителя о том, что по делу № А40-191360/18 установлена незаконность аналогичного предписания, подлежит отклонению, поскольку указанное предписание было признано незаконным по выявленным недостаткам самого предписания и было отозвано.

Как установлено судом, в адрес Организации направлено новое предписание от 05.09.2018 № 12/2, срок исполнения по которому - 18.09.2018.

Также от Общества поступили возражения на предписание №12/1 от 23.08.2018 (вх. №27751 от 05.09.2018), которое рассмотрено Инспекцией и выдано предписание №12/2 от 05.09.2018, срок исполнения по которому - 18.09.2018 взамен ранее выданных предписаний №12 и №12/1.

В ходе проведения внеплановой выездной проверки Общества представлена банковская гарантия от 07.03.2017 № 250, выданная АО КБ «РОСЭНЕРГОБАНК» (далее – КБ «РЭБ» (АО).

Вместе с тем, согласно информации, размещенной на официальном сайте Банка России www.cbr.ru, Приказом Банка России от 10.04.2017 № ОД-942 у КБ «РЭБ» (АО) отозвана лицензия на осуществление банковских операций. Приказом Банка России от 10.04.2017 № ОД-943 назначена временная администрация по управлению КБ «РЭБ» (АО).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2017 по делу № А40-71362/2017 КБ «РЭБ» (АО) признано несостоятельным (банкротом).

Таким образом, ввиду отзыва лицензии у АО КБ «РОСЭНЕРГОБАНК», предоставившего банковскую гарантию Общества, фактически не могут быть достигнуты цели положений, содержащихся в ч. 10 ст. 6 Федерального закона № 244-ФЗ, направленные на защиту прав и законных интересов участников азартных игр при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, в частности, путем установления для организаторов азартных игр дополнительных требований к финансовой устойчивости для надлежащего исполнения обязательств перед участниками азартных игр.

Вышеуказанная правовая позиция подтверждается решениями Московского городского суда от 23.04.2018 №4а-1143/2018, от 26.04.2018 № 7-5873/2018, постановлением Верховного суда РФ от 17.07.2018 № 5-АД18-44.

Ввиду вышеизложенного, Общество осуществляет деятельность без надлежащей банковской гарантии с 10.04.2017.

Кроме того, данные обстоятельства в отношении Общества ранее уже были установлены налоговым органом, так в частности согласно акта внеплановой выездной проверки от 12.10.2016 № 64, проведенной на предмет соблюдения лицензионного требования, установленного подпунктом «к» пункта 4 Положения, Обществом представлена банковская гарантия № RIB-22 от 15.03.2013, выданная АО КБ «РосинтерБанк».

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Банка России www.cbr.ru, Приказом Центрального банка РФ № ОД-3141 от 19.09.2016 «Об отзыве лицензии на осуществление банковских операций у кредитной организации АО КБ «Росинтербанк» лицензия на осуществление банковских операций отозвана. 

Приказом Центрального банка Российской Федерации № ОД - 3080 от 15.09.2016 «О возложении на государственную корпорацию «Агентство по страхованию вкладов» функций временной администрации по управлению банков Акционерное общество Коммерческий Банк «РосИнтерБанк» назначена временная администрация по управлению АО КБ «РосИнтерБанк».

Решением Арбитражного суда Москвы Дело № А40-196844/16-71-273Б от 14.11.2016 АО КБ «РосИнтерБанк» (ИНН 

<

***>) признано несостоятельным (банкротом).

По результатам проверки выдано предписание от 11.11.2016 № 64 об устранении в срок до 12.12.2016 выявленных нарушений лицензионных требований, указанных в акте проверки от 11.11.2016 № 64. 

В ходе внеплановой выездной проверки, проведенной в связи с истечением срока исполнения лицензиатом ранее выданного предписания, согласно акту проверки от 26.12.2016 № 83 Общество требования предписания не исполнило.

Таким образом, до начала проведения внеплановой выездной проверки у лицензиата имелась возможность принять достаточные меры в соответствии с законодательством РФ по обеспечению выполнения требования части 10 статьи 6 Федерального закона №244-ФЗ.

Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что довод Общества в данной части удовлетворению не подлежит.

Отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, не зависящих от юридического лица.

Доводы общества о том, что устранение выявленных нарушений в срок, установленный предписанием, зависело не только от действий Общества но и от действий третьих лиц, судом отклоняются, поскольку в силу закона, общество обязано обеспечить исполнение требований лицензионной деятельности и действующего законодательства, а также своевременное устранение выявленного нарушения.

Тот факт, что исполнение предписание зависело, в том числе, от третьих лиц, является предпринимательским риском, который находится под угрозой административной ответственности.

В рассматриваемой ситуации обязательство прекращено в результате принятия решения об отзыве лицензии у банка гаранта, принятого Банком России в соответствии со ст. 20 ФЗ от 02.12.1990 № 395-1 "О банках и банковской деятельности".

С учетом положений нормы ст. 375 ГК РФ, ст. 20 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 "О банках и банковской деятельности" суд верно указал, что после отзыва лицензии у банка банковская гарантия утрачивает свою практическую функцию способа обеспечения исполнения обязательств. Так, с момента отзыва лицензии банк утрачивает возможность выплаты гарантийного обязательства непосредственно при предъявлении к нему требования о платеже.

Банковская гарантия, фактически утратившая свои обеспечительные функции с момента отзыва лицензии у гаранта, перестала отвечать требованиям законодательства и цели, указанной в ч. 10 ст. 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Довод общества о несоблюдении налоговым органом положений ст. 15.1 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации является необоснованным, поскольку противоречит ст. 9 и 15.1 указанного закона.

Довод заявителя о не уведомлении общества о проведении внеплановой выездной проверки за двадцать четыре часа до ее проведения подлежит отклонению, поскольку согласно п. 2 ч. 10 ст. 19 ФЗ N 99-ФЗ, внеплановая выездная проверка лицензиата проводится, в том числе, при поступлении в лицензирующий орган обращений, заявлений граждан, в том числе, индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, информации от органов государственной власти, органов местного самоуправления, средств массовой информации о фактах грубых нарушений лицензиатом лицензионных требований.

Тем самым, к основаниям для проведения внеплановой проверки при осуществлении лицензионного контроля отнесено поступление в лицензирующий орган информации от органов государственной власти, должностных лиц органа государственного надзора.

Принимая во внимание, что нарушения, послужившие основанием для вынесения предписания, имели место, и что данный ненормативный правовой акт был выдан налоговым органом в пределах предоставленных ей полномочий, судебная коллегия считает, что предписание управления в оспариваемой части не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно в порядке части 3 статьи 201 АПК РФ отказал в удовлетворении заявленных требований.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого судебного акта, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда.

Выводы арбитражного суда по данному делу основаны на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Неправильного применения либо нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену судебного акта, по данному делу не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 48, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 03.12.2018 по делу № А40-219117/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:                        С.М. Мухин 

Судьи:                          В.И. Попов 

          ФИО1