ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-27604/2016

город Ростов-на-Дону

09 февраля 2017 года

15АП-21193/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харатян А.А., 

при участии:

от общества: представитель ФИО1 по доверенности от 22.01.2017, паспорт; 

от Департамента: представитель ФИО2 по доверенности от 10.01.2017, удостоверение; 

от иных лиц: представители не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Искра»,

на решение Арбитражного суда Краснодарского края 

от 15.11.2016 по делу № А32-27604/2016, 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Искра»,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, Министерству транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края, Департаменту по регулированию контрактной системы Краснодарского края

о признании недействительным решения 

принятое судьей Лесных А.В.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Фирма «Искра» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - управление) ; Министерству транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края (далее - министерство); Департаменту по регулированию контактной системы Краснодарского края (далее – департамент) о признании недействительным решения от 20.06.2016 по делу № ЭА - 807/2016; о признании незаконным решение комиссии, оформленное протоколом № 0318200063916000696-03 от 03.06.2016.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.11.2016 в удовлетворении требований общества отказано. Решение мотивировано тем, что оспариваемые ненормативные акты приняты в соответствии с требованиями действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы общества. 

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что представленная выписка из ЕГРЮЛ вместе со второй частью заявки участие в аукционе подтверждает соответствие участника аукциона и (или) предлагаемых им товаров, работ или услуг условиям, запретам и ограничениям, установленным Постановлением № 1224.  

Департамент и министерство представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. 

Управление и министерство, своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, на основании части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проводится без их участия.

В судебном заседании установлено, что протокол департамента, который является предметом спора, имеет следующие реквизиты: № 45-2Д/0318200063916000696, дата 02.06.2016.

Представитель департамента пояснил, что, возможно неточности в реквизите протокола возникли в связи с тем, что оспариваемый протокол был опубликован в сети интернет на сайте gov.zakupki.ru 03.06.2016, а номер 0318200063916000696 является номером аукциона.    

Представитель общества в судебном заседании просил суд считать опиской неверное указание в заявлении номер и дату протокола № 0318200063916000696-03 от 03.06.2016, признал, что предметом спора является решение комиссии заказчика, оформленное в протоколе № 45-2Д/0318200063916000696 от 02.06.2016. 

Представитель общества в судебном заседании поддержал жалобу по доводам, изложенным в ней, просил решение суд и оспариваемые ненормативные акты отменить. 

Представитель департамента в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Управление поступила жалоба общества о нарушении департаментом Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) при проведении электронного аукциона №0318200063916000696 «Обустройство электроосвещением объекта: «Автомобильная дорога ст-ца Журавская - г. Тихорецк, км 50+910- 52+710 в Тихорецком районе».

Департаментом проводился электронный аукцион: «Обустройство электроосвещением объекта: «Автомобильная дорога ст-ца Журавская - г. Тихорецк, км 50+910- 52+710 в Тихорецком районе» (извещение №0318200063916000696).

Начальная (максимальная) цена контракта - 8 986 572,00 руб.

Согласно протоколу № 45-2Д/0318200063916000696 от 02.06.2016 подведения итогов электронного аукциона обществу отказано в допуске в соответствии с п.1) ч.6 ст.69 Закона о контрактной системе: не предоставлены документы и информация, предусмотренные п.6) ч.5 ст.66 Закона о контрактной системе, несоответствие положениям позиции 25 раздела 1, позиции 45 раздела 9 документации аукциона в электронной форме, а именно: не предоставлена декларация о соответствии требованиям постановления Правительства РФ от 29.12.2015 №1457 «О перечне отдельных видов работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской федерации организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики».

На официальном сайте был опубликован протокол № 45-2Д/0318200063916000696 от 02.06.2016 подведения итогов аукциона в электронной форме.

Считая решение комиссии незаконным, общество обратилось с жалобой на Управление.

Управление решением по делу № ЭА-807/2016 от 20.06.2016 в удовлетворении жалобы обществу отказало.

Не согласившись с решением управления по делу № ЭА-807/2016 от 20.06.2016 и решением комиссии заказчика, оформленным протоколом № 45-2Д/0318200063916000696 от 02.06.2016,  обществом обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными решений государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Регулирование отношений, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок осуществляется на основании Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

В Управление поступила жалоба общества о нарушении департаментом  Закона №44-ФЗ  при проведении электронного аукциона №0318200063916000696 «Обустройство электроосвещением объекта: «Автомобильная дорога ст-ца Журавская - г. Тихорецк, км 50+910- 52+710 в Тихорецком районе».

Согласно протоколу № 45-2Д/0318200063916000696 от 02.06.2016 подведения итогов электронного аукциона обществу отказано в допуске в соответствии с п.1) ч.6 ст.69 Закона о контрактной системе: не предоставлены документы и информация, предусмотренные п.6) ч.5 ст.66 Закона о контрактной системе, несоответствие положениям позиции 25 раздела 1, позиции 45 раздела 9 документации аукциона в электронной форме, а именно: не предоставлена декларация о соответствии требованиям постановления Правительства РФ от 29.12.2015 №1457 «О перечне отдельных видов работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской федерации организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики».

Рассмотрев материалы дела, суд первой инстанции поддержал позицию управления и департамента, указав, что обществу обоснованно отказано в допуске, поскольку в соответствии с требованиями аукционной документации, общество не декларация о соответствии требованиям постановления Правительства №1457.

Общество, обращаясь с апелляционной жалобой, просит суд отменить оспариваемое решение и ненормативные акты заинтересованных лиц, поскольку полагает, что выписка из ЕГРЮЛ является достаточным, для подтверждения того, что общество не находится под юрисдикцией Турецкой республики, а также организаций, контролируемых гражданами Турецкой республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики. 

В соответствии с ч.3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ, в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с настоящей частью запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств обязаны разместить в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений. Порядок подготовки и размещения обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений в единой информационной системе, а также требования к его содержанию устанавливаются Правительством Российской Федерации. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 45 раздела 9 аукционной документации предусмотрено: «Если позиция 25 содержит требования о соответствии участника аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям -Декларация о соответствии требованиям постановлением Правительства РФ от 29.12.2015 №1457 «О перечне отдельных видов работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской федерации организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики».

В п.25 раздела 1 аукционной документации установлено: «Условия, запреты, ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами - Установлены в соответствии с постановлением Правительства РФ от 29.12.2015 №1457 утвержден Перечень отдельных видов работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской Федерации организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики».

Согласно п.6) ч.5 ст.66 Закона № 44-ФЗ, вторая часть заявки должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги, запретам и ограничения, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе, или копии этих документов.

Согласно ч.1 ст.69 Закона №44-ФЗ, аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с п.1) ч.6 ст.69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1)непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 настоящего Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2)несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1 и 2 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о то, что отказ в допуске общества не противоречит Закону о контрактной системе и аукционной документации.

При рассмотрении дела, судом первой инстанции не были приняты во внимание следующие обстоятельства. 

Согласно пункту 45 раздела 9 аукционной документации предусмотрено: «Если позиция 25 содержит требования о соответствии участника аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям -Декларация о соответствии требованиям постановлением Правительства РФ от 29.12.2015 №1457 «О перечне отдельных видов работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской федерации организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики» (т.1, л.д.25). 

В п.25 раздела 1 аукционной документации установлено: «Условия, запреты, ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами - Установлены в соответствии с постановлением Правительства РФ от 29.12.2015 №1457 утвержден Перечень отдельных видов работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской Федерации организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики». 

Апелляционный суд из того, что требование о соответствии участника закупки условиям, указанным в Постановлении №1457, может быть установлено заказчиком на основании части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе. Применение заказчиком любых указанных положений Закона о контрактной системе при установлении требований к участникам закупки, предусмотренным Постановлением №1457, является надлежащим исполнением указанного постановления. В соответствии с п/п. «г» пункта 1 части 2 статьи 51, пунктом 2 части 5 статьи 66, пунктом 2 части 4 статьи 83, пунктом 3 части 2 статьи 88 Закона о контрактной системе заявка на участие в конкурсе, запросе предложений, закрытом аукционе, вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника закупки требованиям к участникам, установленным заказчиком в документации в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе. 

Соответствие участника закупки установленным в документации о закупке требованиям Постановления №1457 подтверждается сведениями, содержащимися в выписке из единого государственного реестра юридических лиц или засвидетельствованной в нотариальном порядке копии такой выписки (для юридического лица), выписке из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей или засвидетельствованной в нотариальном порядке копии такой выписки (для индивидуального предпринимателя), копиях документов, удостоверяющих личность (для иного физического лица), надлежащим образом заверенном переводе на русский язык документов о государственной регистрации юридического лица или физического лица в качестве индивидуального предпринимателя в соответствии с законодательством соответствующего государства (для иностранного лица), копиях учредительных документов участника закупки (для юридического лица). При этом в соответствии с нормами Закона о контрактной системе уже предусмотрено представление указанных документов участником в составе заявки при проведении конкурса, запроса предложений, закрытого аукциона или направление оператором электронной площадки заказчику вместе со второй частью заявки на участие в электронном аукционе.

 Законодательство Российской Федерации не содержит порядка подтверждения отсутствия контроля над организацией иностранных граждан Турецкой Республики и (или) организаций, находящихся под юрисдикцией Турецкой Республики, в том числе не содержит указания на вид подтверждающего документа. 

При этом факт подачи участником заявки на участие в закупке является согласием на условия исполнения контракта, определенные документацией о закупке, в том числе подтверждением соответствия установленным в документации о закупке требованиям к участникам закупки в части запрета на участие в закупке организаций, контролируемых гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики. 

Как следует из материалов дела, общество выразило свое Согласие (т.1, л.д.104),  на участие в открытом аукционе в электронной форме на условиях, установленных в документации об открытом аукционе в электронной форме.

В извещении о проведении электронного аукциона установлено: «Условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами - В соответствии с постановлением Правительства РФ от 29 декабря 2015 года № 1457 «О перечне отдельных видов работ (услуг), выполнение (оказание) которых на территории Российской федерации организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой республики, а также организациями, контролируемыми гражданами Турецкой республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики». (Подтверждается декларацией). (т.1, л.д. 17). 

Таким образом, апелляционный суд полагает, что дополнительного представления участником закупки в составе заявки прочих документов, в том числе декларации о том, что он не является организацией, контролируемой гражданами Турецкой Республики и (или) организациями, находящимися под юрисдикцией Турецкой Республики, не требуется.

 При этом в случае если заказчик или комиссия по осуществлению закупок установит, что участник не соответствует требованиям, указанным в части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, в том числе пункту 5 Постановления №1457, такой участник подлежит отстранению от участия в определении подрядчика, исполнителя или решение об отказе от заключения контракта с таким участником, признанным победителем закупки, может быть принято в любой момент до заключения контракта. В случае выявления несоответствия участника закупки требованиям пункта 5 Постановления №1457 в ходе исполнения контракта, заказчик на основании части 15 статьи 95 Закона о контрактной системе обязан принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта и направить на основании части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе информацию о таком подрядчике, исполнителе в контрольный орган в сфере закупок для рассмотрения вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков. 

Аналогичная позиция изложена в письме Минэкономразвития России №12589-ЕЕ/Д28и, ФАС России №АЦ/28993/16 от 28.04.2016.  

 Таким образом, на момент вынесения Решения правовой неопределенности по данному вопросу не имелось.

 В связи с изложенным выше,  решение управления подлежит признанию недействительным, как основанное на неверном толковании номер права.

Поскольку, спорным протоколом комиссии заказчика, обществу необоснованно было отказано в допуске к  участию в открытом аукционе в электронной форме, данный протокол суд апелляционный инстанции также признает недействительным.

Принимая во внимание вышеизложенные фактические обстоятельств дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к необоснованным выводам о законности решения  управления и решения комиссии заказчика, оформленного протоколом об отказе обществу в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме.

При таких обстоятельствах, апелляционная коллегия приходит к выводу об обоснованности апелляционной жалобы общества. 

Сходная позиция изложена в постановления апелляционных судов по дела № А40-136076/2016 от 05.12.2016, № А43-16125/2016 от 14.12.2016, № А32-22702/2016 от 29.11.2016, в постановлении АС Северо-Кавказского округа от 23.12.2016 по делу № А53-13582/2016.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба подлежит удовлетворению. Решение

суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, с принятием нового судебного акта об удовлетворении требований общества и признания спорных ненормативных актов недействительными. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 15.11.2016 по делу № А32-27604/2016 отменить. 

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 20.06.2016 по делу № ЭА – 807/2016.

Признать недействительным решение комиссии Департамента по регулированию контрактной системы Министерства транспорта и дорожного хозяйства Краснодарского края, оформленное протоколом от 02.06.2016 № 45-2Д/0318200063916000696.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через Арбитражный суд  Краснодарского края.

ПредседательствующийН.Н. Смотрова

СудьиМ.В. Соловьева

С.С. Филимонова