ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №  А75-9598/2021

20 декабря 2021 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 20 декабря 2021 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю., 

судей Ивановой Н.Е., Лотова А.Н., 

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13039/2021) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 17.09.2021 по делу № А75-9598/2021 (судья Гуляева О.В.), принятое по заявлению казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Управление капитального строительства» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 

<

...>), при участии в деле заинтересованного лица - общества с ограниченной ответственностью «ЮграАртСтрой», о признании незаконным решения от 19.05.2021 № 86/06/8-734/2021.

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа - Югры «Управление капитального строительства» (далее - заявитель, учреждение, КУ «УКС») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Ханты-Мансийское УФАС России, управление, антимонопольный орган) от 19.05.2021 № 086/06/8-734/2021.

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 17.09.2021 по делу № А75-9598/2021 заявленные требования удовлетворены, решение Ханты-Мансийского УФАС России от 19.05.2021 № 086/06/8-734/2021 признано незаконным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ханты-Мансийское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что заказчик установил возможность предоставления контрактов для начисления баллов, заключенных в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее по тексту - Закон о контрактной системе, Закон №44-ФЗ) и Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) без возможности предоставления контрактов заключенных и надлежащим образом исполненных в порядке иных гражданских правоотношений между двумя хозяйствующими субъектами. Применение в данном случае в качестве критерия оценки  наличие опыта выполнения работ исключительно по государственным контрактам влечет нарушение принципа обеспечения конкуренции , предусмотренного статьей 8 Закона № 44-ФЗ, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт  выполнения указанных работ перед хозяйствующими  субъектами,  которые  такого опыта не имеют.  Подрядчик, построивший школу, частный институт или иное здание, используемое под образовательное учреждение, также является ответственным и квалифицированным лицом, обладающим необходимым опытом в выполнении работ.

Отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не поступил. 

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

На основании части 1 статьи 266, статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

КУ «УКС» 09.04.2021 разместило извещение № 0187200001721000284 о проведении конкурса на выполнение работ и реконструкции и расширению здания Югорского политехнического колледжа. При этом одним из оценочных критериев является общая стоимость исполненных за последние 3 года контрактов, заключенных в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ.

Названное условие оспорено ООО «Юграартстрой» в Ханты-Мансийское УФАС России. 

Решением управления от 19.05.2021 № 086/06/8-734/2021 в действиях учреждения признано наличие нарушение, так как конкурсная документация не допускает возможность участия в конкурсе лиц, не имеющих опыта выполнения работ по государственным и муниципальным контрактам.

Полагая, что решение антимонопольного органа не соответствуют закону, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принятое Арбитражным судом суд Ханты-Мансийского автономного округа – Югры решение 17.09.2021 является предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы нормами Закона № 44-ФЗ.

В силу части 1 статьи 12 Закона № 44-ФЗ государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ определены правила описания заказчиком в документации о закупке объекта закупки, согласно которым, в том числе не допускается включение в описание требований к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно частям 2, 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для  выполнения  работы  или  оказания  услуги,  являющихся  предметом  контракта,  за исключением  случаев,  если  возможность  установления  таких  требований  к  участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В силу пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона № 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. Для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик может устанавливать такие критерии как цена контракта и квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (пункты 1 и 4 части 1, часть 4 статьи 32 Закона № 44-ФЗ).

Частью 8 статьи 32 Закона №44-ФЗ определено, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 10 Правил № 1085 в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Согласно пункту 27 Правил № 1085 показателями оценки критерия «Квалификация участников закупки» могут быть: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг: б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально- техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых  для  выполнения  работ,   оказания   услуг;  г)   обеспеченность   участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки.

В соответствии с пунктом 28 Правил № 1085 оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 настоящих Правил.

Как следует из материалов дела, в части II конкурсной документации установлены следующие критерии оценок заявок: стоимостной критерий оценки «Цена контракта», величина значимости - 40%; нестоимостной критерий оценки «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации», величина значимости которого - 60%.

Нестоимостной критерий оценивается наибольшая цена одного из исполненных контрактов, выполненных за последние 3 года в соответствии с требованиями Закона № 44-ФЗ и Закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Сведения о наличии опыта участника подтверждаются копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

Оценивая положения конкурсной документации заказчика, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что установление двух критериев оценки, один из которых предусматривает необходимость опыта работ по государственным и муниципальным контрактам, приводит к ограничению конкуренции, так как такие критерии не позволяют одержать победу в закупке отдельным хозяйствующим субъектам, не имеющим опыта выполнения работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с подпунктом «б» пункта 27 Правил № 1085 показателями нестоимостного  критерия  оценки  «Квалификация  участников  закупки,  в  том  числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» может быть опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.

Сам по себе нестоимостной критерий, установленный документацией о закупке, соответствует Правилам № 1085 и не ограничивает конкуренцию, поскольку участники в этой части находились в равных условиях.

 Правомерность вышеизложенных выводов подтверждается судебной практикой, сформированной   Арбитражным судом Западно-Cибирского округа, по аналогичным делам, в часнтности постановлением 24.08.2021 по делу А46-17652/2020.

Выводы антимонопольного органа о том, что установление в качестве критерия оценки наличие опыта выполнения работ исключительно по государственным контрактам ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют, не соответствует требованиям действующего законодательства.

Как следует из материалов дела, предметом спорной закупки являлось выполнение работ по расширению и реконструкции здания образовательного учреждения. Учитывая,  что предметом закупки являлись социально значимые работы, требование заказчика о подтверждении установленного в качестве нестоимостного критерия опыта работы исключительно    по    государственным    контрактам обусловлено    необходимостью обеспечения реального исполнения участником закупки принятых на себя обязательств по контракту и само по себе (в отсутствие подтвержденных фактов ограничения конкуренции, проведения торгов в пользу определенного лица) не может быть положено в обоснование того, что такое требование заведомо определено с целью ограничения количества участников.

Повышенные требования к оценке участников закупки в рассматриваемом случае направлены на надлежащее обеспечение социальных задач государства исходя из закупаемых на конкретном конкурсе услуг и в полной мере отвечает принципу определения победителя конкурса - как лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при оказании услуг по объекту закупки.

Таким образом,  как верно отмечено судом первой инстанции, спорные положения конкурсной документации не препятствуют участию в рассматриваемом конкурсе, не создают преимущества конкретному участнику закупки, поскольку предусматривают возможность участникам конкурса конкурировать по всем критериям, установленным заказчиком в конкурсной документации, обеспечивают  равные  возможности  для  потенциальных  участников  закупки,  имевших намерение  участвовать  в   данном  конкурсе  на  выполнение  работ  по  изготовлению протезов в соответствии с потребностями заказчика.

Таким образом, конкурсная документация в полной мере отвечает требованиям, предъявляемым Законом N 44-ФЗ, и не нарушает принципов обеспечения конкуренции при осуществлении закупок и эффективности осуществления закупок.

Установленный статьей 8 Закона N 44-ФЗ принцип обеспечения конкуренции (создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок),равно как и корреспондирующие этому принципу специальные положения Закона N 44-ФЗ, устанавливающие запрет на ограничение количества участников закупочныхпроцедур (доступа к участию в этих процедурах), должны применяться таким образом,чтобы контрактная система способствовала удовлетворению государственных (муниципальных) нужд, обеспечивала экономность и результативность соответствующих бюджетных ассигнований и не приводила к созданию условий для длительного неудовлетворения государственных (муниципальных) нужд, ущемлению прав и законных интересов граждан - жителей соответствующих публично-правовых образований, в интересах которых осуществляются расходы бюджетов.

Механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок, установленный главой 6 Закона N 44-ФЗ, в соответствии с пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать предпосылки для нарушения вышеуказанных публичных интересов (пункт 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 10.06.2020).

ООО «Юграартстрой» формально обжаловало положения конкурсной документации по причине несогласия с используемым заказчиком нестоимостным критерием оценки заявок участников, однако, не представило доказательств, подтверждающих наличие у него законного интереса в участии в спорном конкурсе, в том числе осуществление деятельности, связанной с предметом данной закупки, обладание необходимыми для этого ресурсами (материальными, трудовыми, финансовыми и т.п.).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел  к обоснованному выводу  об отсутсвии в действиях учреждения нарушения требований части 2 статьи 8, пункта 4 части 1 статьи 32 Закона N 44-ФЗ, что является достаточным основанием для признания оспариваемого решения незаконным.

Доводы антимонопольного органа, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной коллегией не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы  не распределяются, поскольку антимонопольный орган  при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину не платил  и согласно подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 17.09.2021 по делу № А75-9598/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова

 А.Н. Лотов