АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А38-2225/2023

25 марта 2024 года

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Башевой Н.Ю., Радченковой Н.Ш.,

 

без участия представителей 

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу

индивидуального предпринимателя ФИО1

 

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 27.09.2023 и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2023

по делу № А38-2225/2023

 

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 

(ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

о признании недействительными решения и предписания 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл 

 

и   у с т а н о в и л : 

 

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление) от 24.05.2023 по делу № 012/05/21-146/2023 о нарушении законодательства Российской Федерации о рекламе и предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 27.09.2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2023 решение суда оставлено без изменения.

Предприниматель не согласился с принятыми судебными актами и обратился в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

По мнению Предпринимателя, реклама алкогольной продукции надлежащими доказательствами не подтверждена. Ссылки на производителя алкогольной продукции в тексте отсутствуют. На вывесках имеются изображения продуктов питания, которые свидетельствуют, что магазин позиционируется как продуктовый и не является пунктом розлива спиртных напитков. Суд первой инстанции необоснованно отказал в назначении экспертизы. Результаты соцопроса не являются надлежащим доказательством. Баннеры не имеют стабильного территориального размещения, натянуты на анкерные болты безрамным способом.

Подробно доводы Предпринимателя изложены в кассационной жалобе.

Управление в отзыве не согласилось с доводами кассационной жалобы, посчитав обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в заседание суда кассационной инстанции не явились. Дело рассмотрено в их отсутствие.

Законность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в целях осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе 14.12.2022 Управление проведен осмотр наружной рекламы, размещенной по адресу: Республика Марий Эл, 

<

...>, следующего содержания: «Пенные напитки, лимонад, квас», с изображением кружек с пенным напитком; конструкции, содержащей изображение бочки с надписью «Starovar» и кружек с пенными напитками; конструкции с изображением рыбы на фасаде здания.

Результаты осмотра зафиксированы в акте от 14.12.2022 и приложенной к нему фототаблице.

В отношении Предпринимателя возбуждено дело № 012/05/21-146/2023 по признакам нарушения пункта 5 части 2, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ).

Рассматриваемая реклама была предметом обсуждения экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Управлении, состоявшегося 19.04.2023. Большинство членов экспертного совета указали, что рассматриваемая информация является рекламой алкогольной продукции, которая должна сопровождаться предупреждением о вреде чрезмерного потребления алкогольных напитков и не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их. Члены экспертного совета также указали на необходимость наличия разрешения органа местного самоуправления на установку и эксплуатацию рекламных конструкций.

Управление в период с 10.05.2023 по 17.05.2023 провело социологический опрос посредством анкетирования жителей Республики Марий Эл – потенциальных потребителей рассматриваемой рекламы.

По результатам указанного опроса установлено, что 81,39 процента респондентов полагают, что информация, представленная в трех видах (в окне, с правой стороны окна, с левой стороны окна), является рекламой, а информация, размещенная на стене здания, с изображением бочки с надписью «Starovar» и кружек с пенными напитками, – алкогольной продукцией; 77,9 процента опрошенных считают, что информация, размещенная на стекле окна магазина с внутренней стороны, является рекламой алкогольной продукции; у 88,73 процента респондентов сведения и предметы, изображенные на фотографии, вызывают ассоциацию с алкогольной продукцией; 74,4 процента полагают, что рассматриваемая информация должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного употребления.

Администрация Звениговского муниципального района Республики Марий Эл сообщила о том, что она не согласовывала размещение Предпринимателем рекламной конструкции и не выдавала разрешение на ее установку.

Решением Управления от 24.05.2023 года по делу № 012/05/21-146/2023 рассматриваемая реклама признана ненадлежащей, нарушающей требования, установленные в пункте 5 части 2, части 3 статьи 21, части 9 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

Предпринимателю выдано предписание от 24.05.2023 № 012/05/21-146/2023 о прекращении в семидневный срок со дня получения предписания нарушения пункта 5 части 2, части 3 статьи 21, части 9 статьи 19 Закона № 38-ФЗ, а именно прекратить распространение рекламы «Пенные напитки, лимонад, квас» с изображением кружек с пенным напитком, конструкции, содержащей изображение бочки с надписью «Starovar» и кружек с пенными напитками, конструкции с изображением рыбы, расположенной на фасаде здания по адресу: Республика Марий Эл, 

<

...>.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, Предприниматель обратился в арбитражный суд.

Руководствуясь Законом № 38-ФЗ, Федеральным законом от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции»Законом Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон № 2300-1), а также правовой позицией, изложенной в информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе», суд первой инстанции пришел к выводу о том, что спорная реклама верно признана ненадлежащей.

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношениям в сфере рекламы регулирует Закон № 38-ФЗ, направленный, в том числе, на предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно статье 3 Закона № 38-ФЗ реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом № 38-ФЗ.

 При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом № 38-ФЗ к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона № 38-ФЗ в отношении отдельных видов товаров.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, приняв во внимание содержание информации, способ ее размещения и распространения, суды пришли к выводу о том, что спорная конструкция является рекламной, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – алкогольной продукции.

Информация, обязательная к размещению в силу закона, на спорных конструкциях отсутствует.

Доводы Предпринимателя о том, что изображения кружек с пенным напитком, с характерной пивной пеной наверху, и указание текстовой информации «пенные напитки» увеличенным шрифтом не ассоциируется у потребителей с товаром, представленным в ассортименте торгового объекта (пивом), надлежащими доказательствами не подтверждены.

В части 9 статьи 19 Закона № 38-ФЗ определено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района, органом местного самоуправления муниципального округа или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции (часть 9).

В статье 21 Закона № 38-ФЗ установлены особые требования к рекламе алкогольной продукции. Так, реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства) (часть 3). Реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их (пункт 5 части 2).

Данные требования действующего законодательства при размещении спорной конструкции не выполнены. 

Предприниматель указывает, что конструкция не имеет стабильного территориального размещения. Вместе с тем в части 1 статьи 19 Закона № 38-ФЗ определено, что распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, с соблюдением требований указанной статьи, в том числе, о наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Возможность изменить баннер сама по себе не свидетельствует о недоказанности факта стабильного территориального размещения конструкции.

Таким образом, суды пришли к верному выводу о правомерности оспариваемых решения и предписания Управления. 

Довод заявителя о необоснованном отклонении судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы не может быть принят, поскольку достаточность доказательств определяется судом. В данном случае суды с учетом предмета доказывания по настоящему делу признали, что спор может быть разрешен без проведения экспертизы.

С учетом изложенного у суда округа отсутствуют основания для отмены судебных актов, принятых по настоящему делу.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

 

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 27.09.2023 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2023 по делу № А38-2225/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

           Председательствующий

 

О.В. Александрова

 

 

Судьи

 

Н.Ю. Башева

Н.Ш. Радченкова