Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

20. 03. 2023 года.                                                                                    Дело № А40-121054/20-43-937

Резолютивная часть решения объявлена 13. 03. 2023 года.

Решение изготовлено в полном объеме 20. 03. 2023 года.

Судья Арбитражного суда г. Москвы ФИО1, единолично,

протокол судебного заседания вёл секретарь судебного заседания Фёдоров А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску

ООО « А Плюс Девелопмент » (ОРГН 1089847203258)

к ООО " Складской комплекс " Сигма " (ОГРН 

<

***>),

с участием в деле в качестве 3-х лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора: 1. ООО « Эспро Девелопмент », 2. Индивидуального предпринимателя ФИО2,

о взыскании 424 556 879  руб. 87 коп. – долга, пени, убытков, процентов,

с участием представителей: от истца – ФИО3, доверенность б/н от 09.01.2023 г., от ответчика – ФИО4, адвокат, доверенность б/н от 24.05.2022 г., ФИО5 , О.А., доверенность б/н от 23.11.2022 г., ФИО6, доверенность б/н от 24.05.2022г., ФИО7, генеральный директор, выписка из ЕГРЮЛ по состоянию на 08.11.2022 г., от 1-го 3-го лица- не явился, от 2-го 3-го лица - ФИО8, адвокат, доверенность 47  БА 3421859 от 15.09.2020г.

Изучив имеющиеся в деле документы, заслушав представителей, арбитражный суд

У  С  Т  А  Н  О  В  И  Л  :

Иск заявлен индивидуальным предпринимателем ФИО2 к обществу с ограниченной ответственностью «Складской комплекс «Сигма» о взыскании 424 556 879 руб. 87 коп. - долга, пени, убытков, процентов.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены – ООО «А Плюс Девелопмент», ООО «Эспро Девелопмент».

10.12.2021 г. принято решение Арбитражного суда города Москвы:

« Ходатайство ответчика о проведении видеозаписи судебного заседания оставить без удовлетворения.

Ходатайство истца о назначении повторной судебной экспертизы оставить без удовлетворения.

Ходатайство ответчика о применении судом ст. 333 ГК РФ удовлетворить.

Уменьшить размер подлежащей взысканию пени по делу до 106 808 493 руб. 55 коп.

Взыскать с ООО " Складской комплекс " Сигма " (ОГРН 

<

***>) в пользу Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 319784700025647) 213 616 987 руб. 10 коп., в том числе: 105 750 148 руб. 99 коп. – долга вследствие неоплаты дополнительных работ, 1 058 344 руб. 56 коп. – долга вследствие невозврата суммы гарантийного удержания; 77 356 233 руб. 99 коп. – пени за просрочку оплаты дополнительных работ, 774 179 руб. 05 коп. – пени за просрочку уплаты суммы гарантийного удержания, 28 678 080 руб. 51 коп. – пени за просрочку приемки объекта в эксплуатацию, а также расходы по оплате работы эксперта в сумме 397 528 руб. 00 коп  и расходы по уплате госпошлины в сумме 200 000 руб. 00 коп.

В остальной части требования истца оставить без удовлетворения с отнесением на истца расходов по оплате работы эксперта в сумме 392 472 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия ».

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2022 г. вышеуказанное решение оставлено без изменений.

16.09.2022 г. принято постановление Арбитражного суда Московского округа:

« Заявление ООО «А Плюс Девелопмент» и конкурсного управляющего ООО «А Плюс Девелопмент» о замене истца - оставить без рассмотрения.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.12.2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2022 по делу № А40- 121054/20 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы ».

При этом суд кассационной инстанции указал, что соглашается с выводами судов о признании ответчиком необходимости факта выполнения дополнительных работ и возможности увеличения цены договора. Вместе с тем, кассационный суд не может признать законным и обоснованным вывод судов о стоимости их выполнения. Кроме того, суд наряду с суммой долга по оплате работ в размере 105 750 148,99 руб., взыскал с ответчика повторно гарантийное удержание в размере 1 058 344,56 руб. Поскольку суд неправильно рассчитал размер суммы, подлежащей взысканию, с ответчика дважды взыскан один и тот же долг. Указанные нарушения привели к ошибочному расчету акцессорных (дополнительных) требований в виде взыскания неустойки.

Определением суда от 10.10.2022 г. дело принято к производству и назначено к предварительному судебному заседанию на 08.11.2022 г.

Определением суда от 08.11.2022г., удовлетворено ходатайство ООО « А Плюс Девелопмент » о замене истца - Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 319784700025647) на его правопреемника - ООО « А Плюс Девелопмент » (ОРГН 1089847203258), произведена замена истца - Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 319784700025647) на его правопреемника, вследствие признания недействительным договора цессии от 31.01.2019 г, заключенного между ООО « А Плюс Девелопмент » и Индивидуальным предпринимателем ФИО2, на основании которого был первоначально предъявлен иск, постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2022 г. по делу Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области № А56-30054/2019 - ООО « А Плюс Девелопмент » (ОРГН 1089847203258) - ООО « А Плюс Девелопмент » (ОРГН 1089847203258), дело назначено к судебному разбирательству на 11.01.2023 г.

Определением № 305-ЭС22-23873 от 02.12.2022 г. судьи Верховного Суда РФ ФИО9 отказано обществу с ограниченной ответственностью «А Плюс Девелопмент», индивидуальному предпринимателю ФИО2 и обществу с ограниченной ответственностью «Складской комплекс «Сигма» в передаче кассационных жалоб для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации. Судья Верховного Суда.

Определением суда от 11.01.2022 г. удовлетворено ходатайство Индивидуального предпринимателя ФИО2 о привлечении к участию в деле в качестве 3-го лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, Индивидуальный предприниматель ФИО2 привлечена к участию в деле в качестве 2-го 3-го лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, рассмотрение дела отложено на 13.03.2023 г. с тем, чтобы избежать возможности принятия противоречивых судебных актов, в связи с кассационным обжалованием постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2022 г. по делу Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области № А56-30054/2019 которым признан недействительным договор цессии от 31.01.2019 г, заключенный между ООО « А Плюс Девелопмент » и Индивидуальным предпринимателем ФИО2, назначенным к рассмотрению на 23.01.2023 г.

Истец направил в судебное заседание представителя, который поддержал предъявленный иск по основаниям изложенным в уточненном исковом заявлении своего правопредшественника и в письменных пояснениях, представленных в суд по электронной почте 30.12.2022 г. с учётом постановления Арбитражного суда Московского округа по данному делу от 16.09.2022 г.; не согласился с возражениями ответчика против иска по основаниям изложенным в возражениях на отзыв ответчика, в консолидированной письменной позиции, представленных правопредшествеником и в письменных пояснениях, представил истребованные судом документы; возражал против удовлетворения ходатайства ответчика об исключении Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 319784700025647) из числа 3-х лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, участвующих в рассмотрении дела; возражал против удовлетворения ходатайства ответчика о применении судом ст. 333 ГК РФ, не заявил о том, что располагает какими-либо иными, кроме имеющихся в материалах дела документами, подтверждающими предъявленный иск; не возражал против рассмотрения дела по существу в данном судебном заседании по имеющимся в деле документам; каких-либо ходатайств не заявил.

Ответчик направил представителей в судебное заседание, которые иск не признали полностью по основаниям изложенным в отзыве на исковое заявление, в дополнении к отзыву, в возражениях на ходатайство истца об уточнении исковых требований, в консолидированной письменной позиции по делу и письменных пояснениях с учётом постановления Арбитражного суда Московского округа по данному делу от 16.09.2022 г., в возражениях на объяснения истца, поступивших в суд по электронной почте 10.01.2023 г., в последующих письменных объяснениях, заявив, в частности, о сальдировании встречных обязательств, заявив, вместе с тем, ходатайство о применении судом ст. 333 ГК РФ; истребованные судом документы, опровергающие, по их мнению, иск предъявили; расчет истца оспорили по основаниям изложенным в отзыве, в дополнении к отзыву, в возражениях на ходатайство об уточнении исковых требований и письменных пояснениях; заявили ходатайство об исключении Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 319784700025647) из числа 3-х лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, участвующих в рассмотрении дела; каких-либо иных ходатайств не заявили.

1-ое 3-е лицо не направило представителя в судебное заседание, о времени и месте судебного заседания извещен в установленном порядке, в соответствии со статьями 121-124 АПК РФ; не представило отзыв на исковое заявление с учётом постановления Арбитражного суда Московского округа  по данному делу от 16.09.2022 г., при первом рассмотрении дела иск не поддержало по основаниям изложенным в отзыве на исковое заявление, присоединившись, в том числе и к возражениям ответчика; каких-либо ходатайств не заявило.

2-ое 3-е лицо направило представителя в судебное заседание, который возражал против удовлетворения ходатайства ответчика об исключении Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 319784700025647) из числа 3-х лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, участвующих в рассмотрении дела; поддержал предъявленный иск по основаниям изложенным в уточненном исковом заявлении и в письменных пояснениях; не согласился с возражениями ответчика против иска по основаниям изложенным в консолидированной письменной позиции; каких-либо ходатайств не заявил.

Ходатайство ответчика об исключении Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 319784700025647) из числа 3-х лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, участвующих в рассмотрении дела, принимая во внимание возражения истца, 2-го 3-го лица, имеющиеся в деле документы и обстоятельства дела, в соответствии со ст. 51 АПК РФ, по мнению суда, следует оставить без удовлетворения, поскольку такое процессуальное действие прямо не предусмотрено АПК РФ и 2-ое 3-е лицо не было ошибочно привлечено к участию в деле, поскольку оно являлось первоначально истцом и его права или обязанности могут быть затронуты судебными актами по данному делу.

Заявление ответчика о сальдировании встречных обязательств, по мнению суда, следует оставить без удовлетворения, поскольку встречные требования ответчика к истцу складываются, в том числе, из сумм, не рассматриваемых в данном процессе, составляющих штрафные санкции рассчитанных ответчиком не подтвержденных какими-либо судебными актами, при том, что ответчиком фактически не признаются, в каком-либо объеме требования истца (о частичном признании иска не заявлено). По мнению суда, действия ответчика являются попыткой злоупотребления правом, поскольку он отказался, в рамках рассмотрения обособленного спора по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО « А Плюс Девелопмент », рассматриваемому Арбитражным судом г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области № А56-30054/2019, от рассмотрения своих требований о включении в реестр кредиторов по существу, заявив ходатайство о приостановлении производства по делу, которое было удовлетворено определением суда от 23.01.2023 г. Между тем, в деле о несостоятельности (банкротстве) применяются повышенные стандарты доказывания, и такому судебному акту, судебной практикой Верховного Суда РФ, придается большая сила, тогда как в данном деле нет встречного иска и у суда нет такой возможности, как в деле о несостоятельности (банкротстве) по проверке законности и обоснованности требований ответчика, которые он противопоставляет иску истца. Отказ в сальдировании не препятствует ответчику в доказывании в рамках рассмотрения обособленного спора по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО « А Плюс Девелопмент » своих требований,

Ходатайство ответчика о применении судом ст. 333 ГК РФ, отклонив возражения истца и 2-го 3-го лица, по мнению суда, в соответствии с правовой позицией, выработанной в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 7 от 24.03.2016 г. (в редакции от 07.02.2017 г.), следует удовлетворить и уменьшить размер подлежащей взысканию по делу пени до суммы взыскиваемого судом долга за дополнительные работы - 105 750 148 руб. 99 коп, поскольку истцом не представлено никаких сведений о том, что его убытки в связи с просрочкой оплаты превышают указанную сумму.

Суд, с учетом изложенных сторонами обстоятельств и доводов, в соответствии с имеющимися в материалах дела документами, пришел к следующим выводам и считает установленными следующие обстоятельства:

Из материалов дела усматривается, что между ООО «СК «Сигма» (заказчик) и ООО «А Плюс Девелопмент» (генподрядчик) был заключен договор генерального подряда № 2253/2016 от 16.12.2016,  согласно условиям которого, генподрядчик принимает на себя обязательства по разработке рабочей документации, строительству, инженерному оснащению, благоустройству территории и сдаче заказчику объекта, пригодного для эксплуатации по целевому назначению в соответствии с техническим заданием, включающим требования к разработке рабочей документации (приложение № 1), разработанной генподрядчиком рабочей документацией, сметным расчетом (приложение № 3) и иной технической документацией (в объеме, установленном договором), в установленный договором срок согласно графику производства работ (приложение № 4), а также по проведению ремонтных работ в гарантийный период, сдать результат произведенных работ заказчику, а заказчик обязуется создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену в соответствии с положениями договора.

Согласно п. 2.2 договора объект строительства включает в себя: складской комплекс ориентировочной площадью 24 600 кв. м, техническую зону, внутриплощадочные инженерные коммуникации, расположенный по адресу: Республика Башкортостан, г. Уфа, Калининский район, ул. Гвардейская, 57/1 на земельном участке с кадастровым номером 02:55:040401:895.

Результатом выполненных строительных и иных работ по договору, в соответствии с п. 2.3 договора, являются построенный и готовый к процедуре ввода в эксплуатацию объект (при этом генподрядчик обязался получить заключение о соответствии объекта до 01.08.2017 с целью последующего получения заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию); переданная заказчику исполнительная документация в полном объеме; сдача генподрядчиком объекта заказчику в гарантийную эксплуатацию в порядке п. 15.6 договора.

Цена договора является твердой, включает все издержки, риски генподрядчика и определена сторонами в сумме 628 201 656,40 рублей (п. 3.1 договора).

Заказчик во исполнение обязательств по договору оплатил генподрядчику 612 496 614 руб. 99 коп., что подтверждается платежными поручениями, при этом, между сторонами подписаны акты выполненных работ на общую сумму 518 097 920 руб. 71 коп., что также подтверждается подписанными между сторонами актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Также генподрядчиком заказчику были направлены: КС-2, КС-3 № 18 от 09.11.2017 на сумму 110 103 762, 69 руб., при этом ответчиком КС-2, КС-3 № 18 от 09.10.2017 подписаны на сумму 58 316 630, 19 руб.

Также генподрядчиком заказчику направлены КС-2, КС-3 № 19 от 08.11.2018 на сумму 156 956 453, 58 руб., которые ответчиком подписаны не были и были оформлены истцом в одностороннем порядке.

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

Из материалов дела усматривается, что между ООО «Складской комплекс «Сигма» (ООО «СК «Сигма», Заказчик) и ООО «А Плюс Девелопмент» (Генподрядчик) был заключен Договор генерального подряда № 2253/2016 от 16.12.2016 г.

Согласно п. 2.1 Договора генподрядчик принимает на себя обязательства по разработке рабочей документации, строительству, инженерному оснащению, благоустройству территории и сдаче заказчику объекта, пригодного для эксплуатации по целевому назначению в соответствии с техническим заданием, включающим требования к разработке рабочей документации (приложение № 1 к Договору), разработанной генподрядчиком рабочей документацией, сметным расчетом (приложение № 3 к Договору) и иной технической документацией (в объеме, установленном договором), в установленный договором срок согласно графику производства работ (приложение № 4 к Договору), а также по проведению ремонтных работ в гарантийный период, сдать результат произведенных работ заказчику, а заказчик обязуется создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену в соответствии с положениями договора.

Согласно п. 2.2. Договора объект строительства включает в себя: складской комплекс ориентировочной площадью 24 600 кв.м., техническую зону, внутриплощадочные инженерные коммуникации, расположенный по адресу: Республика Башкортостан, г. Уфа, Калининский район, ул. Гвардейская, 57/1 на земельном участке с кадастровым номером 02:55:040401:895.

В соответствии с п. 2.3 Договора результатом выполненных строительных и иных работ по договору, являются: построенный и готовый к процедуре ввода в эксплуатацию объект; при этом генподрядчик обязался получить заключение о соответствии объекта до 01 августа 2017 года с целью последующего получения заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию; переданная заказчику исполнительная документация в полном объеме; сдача генподрядчиком объекта заказчику в гарантийную эксплуатацию в порядке п. 15.6 договора.

В силу п. 3.1. Договора - договорная цена устанавливается в соответствии со Сметным расчетом (приложение №3 к Договору) и составляет 628 201 656,40 руб., включая НДС (18%) - 95 827 371,32 руб.

Договорная цена является твердой и включает в себя все риски Генподрядчика, связанные со строительством Объекта, включая возможное увеличение стоимости материалов и оборудования и объемов работ, за исключением случаев, особо оговоренных положениями п. 3.4 Договора или возникших по инициативе Заказчика.

Согласно п. 3.2. Договора, в случае если Цена работ превысит договорную цену, указанную в п. 3.1. Договора, данное превышение должно быть оформлено в виде дополнительных соглашений к Договору, в ином случае такое превышение оплачивается полностью за счет ООО «А Плюс Девелопмент».

На основании п. 3.4 Договора стоимость договора может быть изменена в следующих случаях:

3.4.1. в случае внесения ООО «СК «Сигма» изменений в техническую документацию (тех задание, рабочую документацию) влекущих превышение указанной в смете общей стоимости договора.

3.4.4. В случае предоставления ООО «СК «Сигма» - ООО «А Плюс Девелопмент» некорректного отчета об обследовании смонтированных на момент заключения Договора конструкций и/или материалов.

Изменение стоимости работ по настоящему Договору должно быть оформлено в виде подписанного сторонами Дополнительного соглашения с корректировкой сметного расчета стоимости работ.

В соответствии с п. 10.25 договора ООО «СК «Сигма» вправе вносить любые изменения в объем работ, которые, по его мнению, необходимы, но не влияют на сроки выполнения работ и стоимость договора. Если такие изменения повлияют на стоимость или срок завершения строительства, то ООО «А Плюс Девелопмент» приступает к их выполнению только после подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения.

17.08.2017 между Заказчиком и Генподрядчиком было заключено Соглашение о порядке завершения проекта по Договору генерального подряда №2253/2016 от 16.12.2016 (далее - Соглашение), в котором Заказчик признает возникшую в процессе реализации проекта необходимость выполнения дополнительных работ.

Пунктом 4 Соглашения о завершении проекта был установлен новый график финансирования Проекта в сумме 117 772 774,33 руб., по которому Заказчик еженедельно, не позднее среды каждой недели перечисляет Генподрядчику 23 554 555 руб. в счет оплаты выполненных работ по Договору. Заказчик не соблюдал данный график, не осуществляя платежи, нарушив свои обязательства.

Необходимо отметить, что по итогам выполнения работ ООО «СК «Сигма» полагало, что ООО «А Плюс Девелопмент» обязательства по Договору были исполнены не в полном объеме, а также нарушены сроки выполнения отдельных этапов работ, в связи с чем была начислена неустойка.

ООО «СК «Сигма» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «А Плюс Девелопмент» о взыскании неустойки в размере 179 420 000 руб. и убытков в размере 45 354 192 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2019 г. по делу №А40-147326/18 с ООО «А Плюс Девелопмент» в пользу ООО «СК «Сигма» взыскана неустойка в размере 10 000 000 руб., а также госпошлина в размере 8 900 руб., в остальной части иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2019 г. по делу №А40-147326/18 - Решение суда первой инстанции оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО «СК «Сигма» без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.09.2019 г. по делу №А40-147326/18 — судебные акты судов первой и апелляционной инстанций оставлены без изменения, кассационная жалоба ООО «СК «Сигма» без удовлетворения.

Необходимо отдельно отметить, что неустойка взыскана судом с ООО «А Плюс Девелопмент» лишь за не предоставление банковской гарантии, а в части не выполненных объемов работ и сроков выполнения работ Суд признал Договор генерального подряда №2253/2016 от 16.12.2016 исполненным Генподрядчиком (ООО «А Плюс Девелопмент») в объёме, указываемом Истцом в настоящем деле.

Соответственно, решение суда первой инстанции по делу А40-147326/18 вступило в законную силу, а обстоятельства, установленные указанным судебным актом, имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора.

По общему правилу, определенному статьями 16, 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившими в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Факт возникновения необходимости выполнения дополнительных работ установлены Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2019 по делу №А40-147326/18, Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2019 г. по делу №А40-147326/18, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.09.2019 г. по делу №А40-147326/18.

Факт необходимости выполнения дополнительных работ также был признан судами в рамках рассмотрения дела № А40-121054/2020.

В соответствии с п. 10.25 Договора генподряда Заказчик вправе вносить любые изменения в объем работ, которые, по его мнению, необходимы, но не влияют на сроки выполнения работ и стоимость Договора. Если такие изменения повлияют на стоимость или срок завершения строительства, то Генподрядчик приступает к их выполнению только после подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения.

При этом Заказчик давал поручения на их выполнение, признавал то, что они являются дополнительными, но тем не менее, уклонялся от подписания дополнительных соглашений в нарушение условий Договора генподряда.

В Пояснениях Истца по делу № А40-147326/18 Заказчик указывал, что «в соответствии со сметным расчетом (приложение № 3 к договору) указанные работы не являются дополнительными и были выполнены Истцом с привлечением подрядных организаций».

В письменных пояснениях с возражениями Генподрядчика по делу № А40-147326/18 относительно требований о взыскании убытков были приведены доводы, свидетельствующие о том, что ряд работ, в отношении которых Истец заявляет требования о взыскании убытков, являются дополнительными.

Так, дополнительными являлись следующие работы:

- остекление - 1 967 771,48 руб.; Истец признавал наличие дополнительных работ по остеклению, что подтверждается перепиской Заказчика и Генподрядчика об увеличении объем работ.

- вывоз грунта - 25 719 744 руб.; Данные работы являются дополнительными, необходимость их выполнения возникла в связи с ошибками в предоставленных Истцом исходных данных. В частности, Генподрядчик уведомил об этом Заказчика 27.06.17 г.

- планировка и укрепление откосов - 1 766 280 руб.; В соответствии с письмом исх. № 289 от 14.06.2017 Заказчик сообщил, что данные работы согласовываются им как дополнительные и будут оплачены при соблюдении определенных условий.

- устройство дренажа и подпорной стенки в зоне АТП и здания 4 (хранение поддонов и гофротары) - 5 569 036,80 руб.; В письме № 413 от 11.08.2017 Заказчик сообщил о необходимости устройства дренажа и подпорной стенки и указал на то, что данные работы согласовываются как дополнительные и будут оплачены.

- восстановление забора вследствие его демонтажа при проведении работ по планировке участка и откосов - 2 179 286 руб. В соответствии с письмом исх. № 289 от 14.06.2017 письмом № 413 от 11.08.2017 Заказчик признает, что работы по демонтажу и восстановлению забора являются дополнительными и указывает на то, что они будут оплачены.

Необходимость проведения данных дополнительных работ признана вступившим в силу решением суда по делу № А40-121054/2020.

Данная необходимость возникла по вине Заказчика, поскольку Заказчиком была передана проектная документация, содержащая ошибки и отклонения от технического задания, в связи с чем ошибки должны были быть исправлены Заказчиком самостоятельно.

Проектная документация, переданная первоначально Истцу, не соответствовала нормативным требованиями техническому заданию.

Согласно п. 1.11 Договора генподряда ПД означает комплект чертежей и другой документации, выполняемый Генпроектировщиком Заказчика в соответствии с действующими в РФ нормами (стадия «П»), согласованная компетентными государственными органами и передаваемый Заказчиком Генподрядчику для выполнения последним работ по Договору.

В соответствии с п. 6.11. Договора генподряда Заказчик обязан передать Генподрядчику ПД, получившую положительное заключение государственной экспертизы ПД, в срок до 31.12.2016.

ПД, первоначально переданная Генподрядчику, содержала многочисленные нарушения: отступления как от требований действующего законодательства, строительных норм и правил, так и от ТЗ.

В Пояснениях Третьего лица по делу №А40-147326/18 Техническим заказчиком (ООО «Эспро Девелопмент», привлеченный в настоящем деле в соответствии с Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2020 делу № А40-121054/2020 в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требований) был приведен аргумент о том, что в ПД имелись нарушения только рекомендательных норм и правил, соблюдение которых не являлось обязательным.

Технический заказчик ссылался на положения Федерального закона «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» от 30.12.2009 № 384-ФЗ, Постановления Правительства РФ от 26.12.2014 № 1521 «Об утверждении перечня национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» (далее — Постановление Правительства РФ № 1521), которым утвержден перечень стандартов и свод правил, обязательных для исполнения, указывая на то, что «Ответчик ссылается на несоответствие проектной документации нормам СП (свод правил), не включенным в перечень».

Данный довод Технического заказчика в выводах Суда по делу №А40-147326/18 был признан необоснованным в силу следующего.

В ПД имелись нарушения обязательных для исполнения норм и правил, т.е. тех положений сводов строительных норм и правил, соблюдение которых является обязательным в соответствии с Постановлением Правительства РФ № 1521, включенных в перечень стандартов и свод правил, обязательных для исполнения, в частности:

над помещением серверной в соответствии с первоначальной ПД была запроектирована душевая, что является нарушением п. 8.2.9 СП 30.13330.2012. Свод правил. Внутренний водопровод и канализация зданий (является обязательным в соответствии с п. 18 Постановления Правительства РФ № 1521);

в здание не обеспечивался доступ маломобильных групп населения, что является нарушением п. 1.1 СП 59.13330.2012. Свод правил. Доступность зданий и сооружений для маломобильных групп населения (является обязательным в соответствии с п. 41 Постановления Правительства РФ № 1521).

Кроме того, в ПД имелись противоречия федеральному законодательству. Так, ПД не соответствовала требованиям Федерального закона от 22.07.2008 № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности» (далее — Техрегламент о требованиях пожарной безопасности), например:

были не разделены системы пожарной сигнализации и охранной сигнализации (нарушение п. 2 ст. 103 Техрегламента о требованиях пожарной безопасности), в соответствии с которым линии связи между техническими средствами автоматических установок пожарной сигнализации должны сохранять работоспособность в условиях пожара в течение времени, необходимого для выполнения их функций и эвакуации людей в безопасную зону);

требование к пределу огнестойкости заполнения противопожарных преград выполнялось в отношении не всех преград (нарушение правил, указанных в таблице 23 Техрегламента о требованиях пожарной безопасности).

Детализированный список нарушений был приведен в письме Генподрядчика №50/1/2017 от 30.01.2017, а также в иной переписке лиц, участвующих в деле №А40-147326/18.

В Договоре генподряда стороны договорились о том, что ПД должна соответствовать действующим в РФ нормативным документам.

Как уже было отмечено ранее, п. 1.11 Договора генподряда устанавливает, что ПД должна быть выполнена в соответствии с действующими в РФ нормами. В соответствии с 1.19 Договора генподряда под нормативными документами понимаются все действующие нормативно-технические акты.

В силу п. 2.6 Договора генподряда качество работ и построенного Объекта должно соответствовать требованиям исходно-разрешительной документации, нормативно-технических документов, Технической документации.

Соответственно, стороны прямо установили, что построенный Объект должен соответствовать требованиям всех нормативно-технических актов. Генподрядчик не мог закончить работы, получить заключение о соответствии, сдать объект на основании ПД не соответствующей требованиям строительных норм и правил и, тем более, положениям федерального законодательства.

ПД не соответствовала ТЗ. ПД содержала отступления не только от требований  строительных  норм и  правил, федерального законодательства, но и от ТЗ, в частности:

В ПД были изменены планировочные решения: в здании административно-бытового корпуса (АБК) был добавлен дополнительный четвертый этаж, что подтверждалось письмом Генподрядчика № б/н от 27.06.2017 представленным в материалы дела №А40-147326/18, тогда как в соответствии с ТЗ АБК содержал лишь 3 этажа, соответственно, все сроки, стоимость работ рассчитывались первоначально исходя из данных, содержавшихся в ТЗ; ширина полос движения в ПД была указана как 4,5 м, тогда как в ТЗ была указана иная ширина полос: 3,75 м; габариты колесоотбойников не соответствовали указанным в ТЗ; на территории не были   предусмотрены  пешеходные   переходы   с   устройством искусственных неровностей в нарушение ТЗ; количество машиномест для грузотранспорта не соответствовало указанному в ТЗ; на всех входах в здания отсутствовали приямки для очистки обуви; численность работающих в складском здании в соответствии с ПД (162 чел) была меньше, чем указано в ТЗ (450 чел); в ПД в нарушение ТЗ не предусмотрены помещения общественного питания; иные нарушения.

Технический заказчик признал наличие нарушений в ПД.

Конкретные несоответствия ПД как требованиям ТЗ, так и требованиям законодательства были указаны в письме Генподрядчика № 50/1/2017 от 30.01.2017, на которое Технический заказчик ответил в письме № б/н от 07.02.2017 признав наличие нарушений; повторно перечень нарушений был указан Генподрядчиком в претензии исх. № 83/3/2017 от 21.03.2017.

В Пояснениях Истца по делу №А40-14732б/18 Заказчик дополнительно указывал на то, что «доводы Ответчика о том, что проектная документация не соответствовала требования СНИПов, также являются необоснованными, поскольку указанная проектная документация не исследовалась по просьбе Ответчика независимыми экспертными организациями, отсутствуют какие-либо заключения с такими выводами».

Между тем, обязательность исследования ПД независимыми экспертными организациями не установлена, нарушения ПД (ее несоответствие как ТЗ, так и положениям федерального законодательства, строительных норм и правил) были выявлены самим Генподрядчиком по результатам анализа ПД, впоследствии и Технический заказчик, и Заказчик подтвердили и признали наличие соответствующих нарушений. Соответственно, отдельно проводить экспертизу не требовалось, поскольку спор относительно наличия нарушений между сторонами отсутствовал.

Осознавая наличие нарушений в ПД, переданной первоначально, Заказчик осуществил ее корректировку.

Осуществление Заказчиком корректировки ПД, переданной первоначально и не соответствующей ни ТЗ, ни требованиям действующего законодательства и строительных норм и правил свидетельствует о том, что Заказчик признал то, что ПД некорректна, необходимо осуществить ее корректировку.

Обязанность по корректировке ПД лежала, на Заказчике, который выполнил ее с просрочкой.

Многочисленные несоответствия, содержащиеся в ПД, повлекли за собой необходимость их исправления. Производство ряда работ на основании ПД, переданной Заказчиком первоначально, являлось возможным лишь в части, не содержащей несоответствий. Генподрядчик не мог завершить выполнение работ, получить заключение о соответствии Объекта требованиям технических регламентов и ПД, как установлено п. 2.5 Договора генподряда, ввести Объект в эксплуатацию.

ООО «Эспро Девелопмент» в Пояснениях Третьего лица по делу №А40-147326/18 подтвердило наличие отклонений в ПД, но при этом указывает на то, что «отклонения от ТЗ являются именно теми изменениями РД, которые должен был внести Генподрядчик в ПД для ее последующего направления на повторную экспертизу Заказчиком».

Данный довод был признан в рамках дела №А40-147326/18 необоснованным, поскольку РД разрабатывается на основании ТЗ и ПД и должна им соответствовать согласно п. 4 Постановления Правительства РФ от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию».

В соответствии с п. 2.4. Договора генподряда стороны прямо оговаривают, что в объем работ Генподрядчика не входит выполнение или корректировка ПД. В указанном пункте Договора генподряда установлено, что единственным случаем, когда Генподрядчик обязан осуществлять корректировку ПД является ситуация, когда в процессе разработки РД нужно будет внести изменения в ПД.

Технический заказчик, давая пояснения в рамках дела №А40-147326/18, пытаясь ввести суд в заблуждение, в Пояснениях Третьего лица указывал на то, что «пунктами 2.4 и 8.9 Договора прямо предусмотрели порядок взаимодействия Сторон при необходимости изменений в первоначальную Проектную документацию, таким образом, что в случае выявления Генподрядчиком при разработке РД с учетом Техзадания необходимости внесения изменений в Проектную документацию, в том числе ранее утвержденную, они вносятся Генподрядчиком по письменному требованию Заказчика в указанные Заказчиком сроки».

Вместе с тем, в п. 8.9 Договора генподряда установлено, что такая корректировка осуществляется Генподрядчиком в случае выявления Заказчиком по результатам разработки Генподрядчиком РД необходимости внесения изменений в ПД, в том числе ранее утвержденную.

Из системного толкования данных положений Договора генподряда следует, что обязательство по передаче ПД лежит именно на Заказчике, и Генподрядчик не обязан ее выполнять или корректировать, если переданная Заказчиком ПД являлась некорректной.

В настоящем случае необходимость внесения корректировок в ПД возникла не по результатам разработки РД Генподрядчиком, а вследствие того, что первоначально переданная Заказчиком ПД содержала многочисленные нарушения, которые были выявлены Генподрядчиком по результатам ее анализа, подлежащие устранению Заказчиком.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Обязательство по передаче ПД было исполнено Заказчиком ненадлежащим образом, поскольку он передал Генподрядчику ПД, не соответствующую ни ТЗ, ни действующим нормативам. Соответственно, корректировку ПД должен был осуществлять именно Заказчик.

Объем изменений в откорректированной ПД отражен в письме от 14.07.17г. экспертизы об изменениях в разделах.

В Пояснениях Истца по делу №А40-147326/18 Заказчик указывал на то, что «впоследствии в представленную ПА были внесены изменения, однако Ответчику ничего не препятствовало довыполнить работы и сдать их Заказчику».

Данный довод был признан Судами по делу №А40-147326/18 необоснованным.

Как показано выше, ПД претерпела большие изменения. При таких имениях трудно себе представить, чтобы все работы соответствовали смете.

В соответствии с письмом ООО «Челябинский Промстройпроект» № 238 от 14.07.2017 требовалась корректировка, в частности, следующих разделов ПД по измененному заданию Заказчика:

В п. 2 указано, что «изменилось расположение здания ДТП, замена ТЭП по генплану и зданиям». Объем изменений - 90%. Это повлияло на объемы работ по устройству газопроводных/тепловых сетей, завершить данный вид работ.

В п. 12 указано, что произошло «изменение ГП, прокладка сети до ДТП». Корректировка составила 90%. ПД также существенным образом скорректирована в отношении наружных сетей к зданию ДТП, планов, схем КПП (п.п. 9 - 10). Это повлияло на работы по электроснабжению, водоснабжению и канализации.

В соответствии с п. 14 произошли изменения раздела «Генплан» на 45%. Это повлияло на объемы работ по благоустройству.

В п. 13 отражено изменение планов, схем внутренних сетей на 20%, что повлияло на объемы работ по устройству внутренних инженерных систем.

В п.3 отражено, что «изменение габаритов и планировки зданий» составило 60%. Это повлияло на общестроительные работы.

Изначально предоставленная Заказчиком Проектная документация (ПД) имела большое количество ошибок — присутствовало несоответствие переданной Проектной документации нормативам проектирования установленных законодательством Российской Федерации. По окончании строительства Заказчик передал новую Проектную документацию и принял разработанную Генподрядчиком Рабочую документацию, что в соответствии с п.3.4.1. Договора генерального подряда № 2253/2016 от 16.12.2016 безусловно трактуется, как изменение Технического задания.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2019 по Делу № А40-147326/2018 абзац 2 на стр. 6 установлено:

«Согласно материалам дела, в претензии исх. № 83/'3/2017 от 21.03.2017г. генподрядчик указал на то, что он продлевает сроки производства работ на 80 дней, поскольку заказчиком были нарушены фоки передачи проектной документации, установленные в договоре. Перечень несоответствий проектной документации указан в приложении №1 к данной претензии. Кроме того, генподрядчик указал на то, что поскольку процесс согласования изменений в проектную документацию занимал длительное время, в случае дальнейшего длительного (более чем два рабочих дня) согласования изменений проектной документации срок производства работ будет продлен на соответствующее количество дней, что соответствует п.п. 4.1, 4.5.2 договора».

Данный вывод был сделан Судом на основании предоставленных в материалы дела документов: Письмо справка ООО «А Плюс Девелопмент» об ошибках в   проектной документации. Ответ службы технического Заказчика по замечаниям с приложением Отчета ООО «Эспро Девелопмент» от 07.02.2017. Претензия ООО «А Плюс Девелопмент» от 21.03.2017 относительно проектной документации. Ответа ООО «СК «Сигма» от 28.03.2017 на претензию. Письмо ООО «Челябинский Промстройпроект» от 14.07.2017 по объему корректировок по разделам проектной документации. Отказ ООО «А Плюс Девелопмент» от 27.0712017 корректировать проектную документацию. Письмо ООО «А Плюс Девелопмент» от 27.06.2017 о том, что в проектной документации возник дополнительный этаж в АБК. Письмо ООО «А Плюс Девелопмент» от 12.07.2017 о необходимости делать дополнительно насосную станцию. Письмо ООО «А Плюс Девелопмент» от 25.07.2017 об увеличении объемов СМР и необходимости в подпорной стенке АТП. Письмо ООО «А Плюс Девелопмент» от 14.08.2017 о дренаже вокруг АТП. Письмо ООО «А Плюс Девелопмент» от 20.11.2017 о переносе АТП.

Заказчиком не была соблюдена процедура привлечения третьих лиц к выполнению работ: им не направлялись в адрес Генподрядчика уведомления о необходимости выполнения работ.

В соответствии с п. 3 ст. 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно п.п. 10.21 и 10.22 Договора при обнаружении Заказчиком некачественно выполненных работ Заказчик уведомляет Генподрядчика, после чего Стороны составляют соответствующий акт. В случае если Генподрядчик не исправит некачественно выполненные им работы в согласованный сторонами срок, Заказчик вправе привлечь для этого другую организацию за счет Генподрядчика.

Заказчик не уведомлял Генподрядчика о необходимости выполнения всех работ, в отношении которых он требовал взыскания убытков за их невыполнение, что подтверждается материалами дела № А40-147326/18. Заказчик не представил доказательств выполнения данного порядка.

Так, Заказчик представил в материалы дела № А40-147326/18 только документы, подтверждающие предъявление им требований о необходимости выполнения Генподрядчиком следующих работ: корректировка ПД (письмо Заказчика исх. № 410 от 09.08.2017); Корректировку ПД должен был осуществлять сам Заказчик (о чем говорилось ранее); вывоз грунта (письмо Заказчика исх. № 366 от 24.07.2017); Данные работы являются дополнительными, необходимость их выполнения возникла в связи с ошибками в предоставленных Истцом исходных данных. Восстановление забора вследствие его демонтажа при проведении работ по планировке участка и откосов (письмо Заказчика исх. № 289 от 14.06.2017); В письме исх. № 289 от 14.06.2017 Заказчик прямо указывал на то, что данные работы являются дополнительными и будут оплачены отдельно; впоследствии Заказчик уклонился от подписания дополнительного соглашения на выполнение данных отдельных работ. Устройство дренажа и подпорной стенки в зоне АТП и здания 4 (хранение поддонов и гофротары) (письмо Заказчика исх. № 413 от 11.08.2017).

В письме № 413 от 11.08.2017 Заказчик сообщил о необходимости устройства дренажа и подпорной стенки и указал на то, что данные работы согласовываются как дополнительные и будут оплачены; впоследствии Заказчик уклонился от подписания дополнительного соглашения на выполнение данных отдельных работ.

Из данных писем видно, что Заказчик уведомлял Генподрядчика о необходимости выполнения работ, обязанность по выполнению которых не лежала на Генподрядчике. Требования Заказчика являются необоснованными, поскольку в адрес Генподрядчика не направлялось ни одного уведомления о выполнении работ, которые был обязан выполнять Генподрядчик.

Судом, по  делу №А40-147326/18  была дана  соответствующая оценка указанным выше обстоятельствам:

«В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено упущенная выгода).

Для наступления ответственности, установленной правилами указанной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей, наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.

Таким образом, как и любая форма гражданско-правовой ответственности, возмещение убытков является результатом правонарушения и имеет место только тогда, когда поведение должника носит противоправный характер. При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора. Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности. То есть для взыскания убытков, лицо, чье право нарушено, требующее их возмещения должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками в размере убытков.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15ТКРФ). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Однако в перечень работ, от которых, по мнению заказчика, отказался генподрядчик, заказчиком включены, в том числе и работы, которые генподрядчик не обязан был выполнять согласно договору генподряда и ТЗ, т.е. обязанность по выполнению таких работ лежала на заказчике, а именно:

корректировка стадии «П» на сумму 1 000 000руб. 00 коп. Обязательство по корректировке ПА лежит на заказчике;

получение новых специальных технических условий (СТУ) на сумму 750 000 руб. 00 коп. Согласно п. 8 ст. 6 Техрегламента о безопасности зданий и сооружений в случае, если для подготовки ПД требуется отступление от требований, установленных национальными стандартами и сводами правил, недостаточно требований к надежности и безопасности, установленных указанными стандартами и сводами правил, или такие требования не установлены, подготовка проектной документации и строительство здания или сооружения осуществляются в соответствии с СТУ. Получение новых СТУ потребовалось вследствие предоставления заказчиком ПА подлежащей корректировке;

разборка участка ж/д на сумму 350 180 руб. 00 коп. Данный вид работ не был предусмотрен ТЗ. В письме №413 от 11.08.2017г. заказчик сообщил о необходимости выполнения демонтажа железнодорожного полотна и указал на то, что данные работы согласовываются как дополнительные и будут оплачены;

водоснабжение и канализация (внутренние системы) на сумму 306 706 руб. 01 коп. Заказчиком заявлено требование о взыскание убытков за невыполнение работ по водоснабжению и канализации в здании административно-бытового блока. В соответствии с ТЗ (раздел 5) генподрядчик не обязан выполнять работы по устройству водоснабжения и канализации зоне АББ.

Кроме того, в соответствии с актом об устранении замечаний от 29.11.2017г. генподрядчиком было устранено замечание по устройству греющего кабеля в лотках навесов КПП. Данный акт подписан представителями заказчика, генподрядчика и арендатора.

Таким образом, требование о взыскании убытков в отношении вида работ КПП, устройство лотков, установка греющего кабеля на сумму 272 144 руб. 28руб. является необоснованным.

Также работы по остеклению (1 967 771 руб. 48 коп.), вывозу грунта (25 719 744 руб. 00 коп.), планировке и укреплению откосов (1 766 280 руб. 00 коп.), устройству дренажа и подпорной стенки в зоне АТП и здания-4 (хранение поддонов и гофротары) (5 569 036руб. 80 коп.), восстановлению забора вследствие его демонтажа при проведении работ по планировке участка и откосов (2 179 286 руб. 00 коп.) являются дополнительными.

При этом, в письме № б/н от 27.06.2017г. генподрядчик уведомил заказчика о том, что в связи с выявленной ошибкой произошло увеличение необходимого к вывозу грунта и предложил согласовать данный вид работ в качестве дополнительных и требовавших дополнительной оплаты в размере 5 700 000 руб. 00 коп.

В соответствии с п. 10.25 договора генподряда заказчик вправе вносить любые изменения в объем работ, которые, по его мнению, необходимы, но не влияют на сроки выполнения работ и стоимость договора. Если такие изменения повлияют на стоимость или срок завершения строительства, то генподрядчик приступает к их выполнению только после подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения.

Представленной в материалы дела перепиской подтверждается, что истец давал поручения на их выполнение, признавал то, что они являются дополнительными, тем не менее, в нарушение условий договора генподряда уклонялся от подписания дополнительных соглашений.

Заявляя требование о взыскании убытков, истец ссылается на отказ ответчика устранить недостатки, а также п. 3 ст. 715 ГК РФ.

В соответствии с п. 3 ст. 715 ГК РФ, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Согласно п.п. 10.21 и 10.22 договора при обнаружении заказчиком некачественно выполненных работ заказчик уведомляет генподрядчика, после чего стороны составляют соответствующий акт. В случае если генподрядчик не исправит некачественно выполненные им работы в согласованный сторонами срок, заказчик вправе привлечь для этого другую организацию за счет генподрядчика.

Однако истцом в материалы дела не представлено достаточных доказательств наличия недостатков выполненных работ.

Как указывает ответчик, при приемке объекта со стороны заказчика не поступало никаких замечаний по работам, в отношении которых он требует взыскания убытков. Заказчик согласился с тем, что работы по договору генподряда выполнены и соответствуют требованиям ПД и действующим строительным нормам и правилам.

В адрес генподрядчика уведомления о необходимости выполнения работ по устранению недостатков не направлялось.

Письма, на которые ссылается истец, (№ 410 от 09.08.2017т., № 366 от 24.07.2017г., № 289 от 14.06.2017г., № 413 от 11.08.2017г.) свидетельствуют о направлении в адрес ответчика требований о выполнении дополнительных работ, а не работ по устранению недостатков.» (с последнего абзаца страницы 16 по предпоследний абзац включительно страницы №А40-147326/18).

Переданный Заказчиком (ООО «СК «Сигма») акт разбивки осей содержал ошибки, которые были выявлены после проведения генподрядчиком (ООО «А Плюс Девелопмент») исполнительной съемки.

Также необходимо отметить, что в рамках рассмотрения дела № А40-147326/2018 Судом было установлено следующее обстоятельство, подтверждающее ошибки в переданной Заказчиком Генподрядчику ПД: «Согласно п. 6.2 договора для исполнения договора заказчик обязан передать генподрядчику по акту, подписанному сторонами, на период строительства объекта и до его завершения строительную площадку, пригодную для производства работ, а также акт разбивки осей объекта, подготовленный компетентной геодезической организацией в течение 5 рабочих дней со дня подписания договора, то есть акт должен был быть передан до 23.12.2016г.

Однако, истцом не был своевременно предоставлен акт разбивки осей объекта.

Кроме того, при выполнении исполнительной съемки было выявлено несоответствие фактических высотных отметок уровня земли; фактических высотных отметок зданий и сооружений; фактических высотных отметок ростверков; фактических границ земельного участка с аналогичными данными, указанными в проектной документации, прошедшей экспертизу и полученной от заказчика.

Таким образом, на момент передачи данного акта представитель генподрядчика не мог выявить имеющиеся в нем ошибки, поскольку они могли быть обнаружены при производстве измерений на местности, выполняемых специализированной организацией». (1, 2, 3 абзац 7 страницы Решения Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2019 по делу № А40-147326/2018, 10, 11, 12 абзац 6 страницы Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.06.2019 по делу № А40-147326/2018).

Данное обстоятельство привело к увеличению объема земляных работ, которые выполнил Генподрядчик.

Указанный вывод был сделан Судом на основании предоставленных в материалы дела документов: Письмо ООО «А Плюс Девелопмент» от 27.06.2017 об увеличении объемов по утилизации грунта. Чертежи, из которых видно изменение объемов грунта. Ответ службы технического Заказчика по замечаниям с приложением Отчета ООО «Эспро Девелопмент» от 07.02.2017. (в разделе 2 указаны замечания, связанные с грунтом, особенно п. 11). Акт приема передачи комплекта рабочей документации от ООО «А Плюс Девелопмент» в адрес ООО «СК «Сигма» от 27.09.2017. Акт приема передачи комплекта рабочей документации от ООО «А Плюс Девелопмент» в адрес X 5 Retail Group от 30.05.2017.

Заказчиком нарушено обязательство по передаче Отчета об обследовании существующих на строительной площадке металлоконструкций, предоставлены иные недостоверные исходные данные в отношении металлоконструкций.

П. 4.5.7 Договора генподряда установлено, что сроки производства работ соразмерно продлеваются на период, а штрафные санкции Заказчиком в этот период не начисляются, в случае нарушения Заказчиком сроков передачи отчета об обследовании существующих на строительной площадке металлоконструкций.

Заказчик передал в отношении металлоконструкций, находившихся на строительной площадке, не соответствующие действительности сведения об их объеме и качестве (расчет металлических конструкций, техническое обследование строительных конструкций здания (сооружения) блока A3 Объекта, комплектовочная ведомость на металлоконструкции, отчеты об инвентаризации металлоконструкций Объекта), о чем Заказчик был уведомлен в письме № б/н от 21.02.2017, письме № 83/3/2017 от 21.03.2017.

Металлоконструкции, находившиеся на строительной площадке, были ненадлежащего качества, а именно с существенной коррозией металла.

Заказчиком было дано поручение Генподрядчику об осуществлении проверки металла, что является внесением изменений в ТЗ в части поручения осуществления дополнительных работ. При этом Заказчик уклонился от подписания дополнительного соглашения к Договору генподряда на данные работы.

Для выявления ошибок ПД, переданной Заказчиком в части расчета потребности в металлоконструкциях, состояния и качества имеющихся металлоконструкций- Генподрядчиком была привлечена компания ООО «Ленкон». По итогам проверки состояния металлоконструкций был составлен отчет о проверке стального каркаса, разработанного ООО «Институт Челябинский Промстройпроект», шифр 268-1-КР в отношении Объекта от 2017 г.

Вследствие действий Заказчика объем поставки дополнительных металлоконструкций на Объект возрос с 57 т до 165 т, т.е. на 108 т, Генподрядчику пришлось выполнять дополнительные работы, по проверке состояния металлоконструкций, ремонту и устройству 44 т металлического каркаса здания; прокладке дорог, перемещению металла по строительной площадке; аренде техники для перемещения по строительной площадке металла для ремонта, что явилось еще одним фактором, увеличившим срок выполнения работ на 80 календарных дней. С целью ускорения выполнения работ Генподрядчик работал в 2 смены, что позволило уложиться в 58 календарных дней.

Судом, по делу №А40-147326/18  была дана  соответствующая  оценка указанным выше обстоятельствам: «Как указывает ответчик, ООО «А Плюс Девелопмент» были вынужденно продлены сроки проведения работ по договору на 227 календарных дней вследствие нарушения истцом встречных обязательств.

В претензии исх. № 83/3/2017 от 21.03.2017г. генподрядчик указал на то, что он продлевает сроки производства работ на 80 дней, поскольку заказчиком были нарушены сроки передачи проектной документации, установленные в договоре. Перечень несоответствий проектной документации указан в приложении №1 к данной претензии.

Кроме того, генподрядчик указал на то, что поскольку процесс согласования изменений в проектную документацию занимал длительное время, в случае дальнейшего длительного (более чем два рабочих дня) согласования изменений проектной документации срок производства работ будет продлен на соответствующее количество дней, что соответствует п.п. 4.1, 4.5.2 договора.

Несвоевременная передача проектной документации, необходимость исправления выявленных дефектов проектной документации, согласования вносимых в нее изменений привела к продлению сроков работ.

Отчет по инженерно-геодезическим изысканиям был передан истцом несвоевременно.

В соответствии с п. 1 ст. 47 Градостроительного кодекса Российской Федерации инженерные изыскания выполняются для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции объектов капитального строительства. Подготовка проектной документации, а также строительство, реконструкция объектов капитального строительства в соответствии с такой проектной документацией не допускаются без выполнения соответствующих инженерных изысканий.

В силу п. 2.7 договора заказчик обязан передать генподрядчику все необходимые данные и исходно-разрешительную документацию, за исключением исходных данных, которые, по условиям договора, должны быть переданы генподрядчику после подписания договора или получены генеральным подрядчиком.

Заказчиком не был передан отчет по инженерно-геодезическим изысканиям, без которого проведение строительных работ является невозможным.

Письмом исх. № 87/3/2017 от 21.03.2017г. генподрядчик уведомил заказчика о том, что в связи с отсутствием отчета по инженерно-геодезическим изысканиям он приостанавливает производство работ.

В соответствии с актом приемки-передачи результатов геодезических работ отчет об инженерно-геодезических изысканиях (заказ № 14025/1223) был передан заказчиком только 13.04.2017г.

Согласно п. 6.2 договора для исполнения договора заказчик обязан передать генподрядчику по акту, подписанному сторонами, на период строительства объекта и до его завершения строительную площадку, пригодную для производства работ, а также акт разбивки осей объекта, подготовленный компетентной геодезической организацией в течение 5 рабочих дней со дня подписания договора, то есть акт должен был быть передан до 23.12.2016 г.

Однако, истцом не был своевременно предоставлен акт разбивки осей объекта.

Кроме того, при выполнении исполнительной съемки было выявлено несоответствие фактических высотных отметок уровня земли; фактических высотных отметок зданий и сооружений; фактических высотных отметок ростверков; фактических границ земельного участка с аналогичными данными, указанными в проектной документации, прошедшей экспертизу и полученной от заказчика.

На момент передачи данного акта представитель генподрядчика не мог выявить имеющиеся в нем ошибки, поскольку они могли быть обнаружены при производстве измерений на местности, выполняемых специализированной организацией.

Генподрядчик сообщил заказчику о данных обстоятельствах в письме № 87/3/2017 от 21.03.2017г. и приостановил работы.

В письме № 348/6/2017 от 07.07.2017г. генподрядчик указывает, что несоответствия фактических высотных отметок уровня земли, актуальных границ земельного участка были устранены только 28.04.2017г. путем предоставления заказчиком новой топосъемки; расхождения фактических высотных отметок ростверков были устранены силами генподрядчика 28.04.2017г.

Как указывает истец, заказчиком не был передан полный комплект исходно- разрешительной документации, что является нарушением п. 2.7 договора. Генподрядчик уведомлял заказчика о необходимости предоставить исходные данные в соответствии с перечнем в письме исх. № б/н от 15.03.2017г., 21.03.2017г. (претензия № 83/3/2017) и 06.04.2017г. (письмо № б/н). Исходные данные были предоставлены заказчиком только 28.04.2017г. В связи с указанным, генподрядчик продлил срок исполнения договора на 34 дня.

Заказчиком нарушено обязательство по передаче отчета об обследовании существующих на строительной площадке металлоконструкций, предоставлены иные недостоверные исходные данные в отношении металлоконструкций.

П. 4.5.7 договора генподряда установлено, что сроки производства работ соразмерно продлеваются на период, а штрафные санкции заказчиком в этот период не начисляются, в случае нарушения заказчиком сроков передачи отчета об обследовании существующих на строительной площадке металлоконструкций.

Согласно материалам дела, заказчик передал в отношении металлоконструкций, находившихся на строительной площадке, не соответствующие действительности сведения об их объеме и качестве (расчет металлических конструкций, техническое обследование строительных, конструкций здания (сооружения) блока A3 объекта, комплектовочная ведомость на металлоконструкции, отчеты об инвентаризации металлоконструкций объекта), о чем заказчик был уведомлен в письме № б/н от 21.02.2017г. и письме № 83/3/2017 от 21.03.2017г.

Металлоконструкции, находившиеся на строительной площадке, были ненадлежащего качества, а именно с существенной коррозией металла.

Заказчиком было дано поручение генподрядчику об осуществлении проверки металла, что является внесением изменений в ТЗ в части поручения осуществления дополнительных работ. При этом заказчик уклонился от подписания дополнительного соглашения к договору генподряда на данные работы.

Для выявления ошибок ПД, переданной заказчиком в части расчета потребности в металлоконструкциях, состояния и качества имеющихся металлоконструкций генподрядчиком была привлечена компания ООО «Ленкон». По итогам проверки состояния металлоконструкций был составлен отчет о проверке стального каркаса, разработанного ООО «Институт Челябинский Промстройпроект», шифр 268-1-КР в отношении объекта от 2017г.

В связи с чем, как указывает ответчик, объем поставки дополнительных металлоконструкций на объект возрос с 57 т до 165 т, т.е. на 108 т. Генподрядчику пришлось выполнять дополнительные работы, по проверке состояния металлоконструкций, ремонту и устройству 44 т металлического каркаса здания; прокладке дорог, перемещению металла по строительной площадке; аренде техники для перемещения по строительной площадке металла для ремонта, что явилось еще одним фактором, увеличившим срок выполнения работ на 80 календарных дней (документы, подтверждающие осуществление данных работ, прилагаются к настоящим письменным объяснениям). С целью ускорения выполнения работ генподрядчик работал в 2 смены, что позволило уложиться в 58 календарных дней.» (с абзаца 6 страницы 6 по 1 абзац включительно страницы 8 Решения Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2019 по делу № А40-147326.

«В соответствии с п. 2.3.1 договора генподрядчик обязан получить заключение о соответствии объекта до 01.08.2017г. с целью получения заказчиком разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Как указывает ответчик, заключение о соответствии объекта было получено 28.09.2017г. в связи с продлением сроков выполнения работ по обстоятельствам, изложенным выше.

В соответствии с действующими строительными нормами и правилами (СП 134.13330.2012, СП 5.13130.2009, СП 5.13130.2009, СП 2.04.01-85, СП 60.13330.2012, СП 44.13330.2011, тех. регламент № 384 от 30.12.2009) получение заключения о соответствии объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, получение которого напрямую влияет на срок ввода объекта в эксплуатацию, возможно при полной готовности систем звукового пожарного оповещения, электроснабжения, вентиляции, теплоснабжения, канализации, готовность которых, лежит в зоне ответственности истца.

Исправленная заказчиком ПД была передана ответчику позднее даты, когда должно было быть получено заключение о соответствии согласно п. 2.3.1 договора генподряда (01.08.2017г.). Положительное заключение экспертизы ПД, прошедшей корректировку, было получено 18.08.2017г., что подтверждается положительным заключением негосударственной экспертизы ПД № 74-2-1-2-0003-17 от 18.08.2017г.

При отсутствии корректной ПД, прошедшей экспертизу, являлось невозможным получение заключения о соответствии, поскольку в соответствии с пп. 9 п. 3 ст. 55 ГрК РФ для выдачи такого заключения необходима проверка соответствия построенного объекта требованиям ПА, а без заключения о соответствии объекта был невозможен ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с планом-графиком срок выполнения работ по получению заключения о соответствии составлял 35 календарных дней. Следовательно, с учетом того, что положительное заключение экспертизы ПД было получено заказчиком 18.08.2017г., заключение о соответствии не могло быть получено генподрядчиком ранее 22.09.2017г.

Согласно материалам дела, ответчиком были произведены работы по пуско-наладке оборудования в сентябре 2017г., что подтверждается актами об окончании пуско-наладочных работ, подписанными обеими сторонами, в соответствии с которыми работы по пуско-наладке оборудования выполнены в соответствии с проектом, стандартами, строительными нормами и правилами, действующими техническими условиями и отвечают требованиям его приемки для проведения индивидуальных испытаний.

В соответствии с п. 4.2 договора датой окончания работ является дата подписания сторонами акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию, который должен быть подписан в срок до 25.08.2017.

Согласно п. 15.3 договора сдача-приемка законченного строительством объекта в гарантийную эксплуатацию осуществляется на основании последнего акта приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подтверждающего полное (100%) выполнение работ в соответствии с договором, и оформляется подписанием сторонами акта сдачи-приемки в гарантийную эксплуатацию.

Ответчик указывает, что в нарушение положений договора истцом не были подписаны направленные ответчиком акты по форме КС-2 № 18 и справку по форме КС-3 № 18 от 09.11.2017г. на сумму 110 103 762руб. 69 коп. Указанный акт был подписан ответчиком в одностороннем порядке.» (с абзаца 5 страницы 10 по 1 абзац включительно страницы 11 Решения Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2019 по делу №А40-147326/18).

Заказчик (ООО «СК «Сигма») дал Генподрядчику (ООО «А Плюс Девелопмент») поручение на выполнение работ по демонтажу забора и вывозу грунта, при этом указав, что данные работы согласовываются как дополнительные и будут оплачены.

В материалы дела № А40-147326/2018 было представлено письмо Заказчика исх. № 289 от 14.06.2017, в котором указано следующее: «В ответ на Ваш запрос о переносе железобетонного забора, ограждающего   территорию   и   срезке  грунта   с  планировкой   откоса, отвечаю, что эти работы согласовываются как дополнительные затраты и будут оплачены при соблюдении следующих условий...».

Генподрядчик письмом от 14.08.2017, письмом от 07.06.2017 уведомил Заказчика о стоимости дополнительных работ.

Заказчик направил Генподрядчику письмо № 413 от 11.08.2017, где указано: «В связи с тем, что с земельного откоса идет постоянное просачивание грунтовых вод, необходимо выполнить перенос трассы дренажа с середины территории под откос, на границу асфальтирования, а также выполнить дренаж вокруг АТП. Прошу выполнить демонтаж железнодорожного полотна, от въезда на территорию Сигмы до КПП въезда на стройку, так же необходимо демонтировать железобетонный забор, ограждающий территорию, от строящихся зданий АТП до КПП, со срезкой грунта и планировкой откоса в два уровня, на этом же участке. Эти работы согласовываются как дополнительные затраты и будут оплачены».

Данная переписка подтверждается следующими письмами: Письмо ООО «А Плюс Девелопмент» от 07.06.2017. Письмо ООО «СК «Сигма» от 11.08.2017. Письмо ООО «СК «Сигма» от 14.06.2017. Письмо ООО «СК «Сигма» от 20.09.2017. Письмо ООО «А Плюс Девелопмент» от 20.09.2017.

В процессе выполнения Генподрядчиком работ Заказчиком вносились изменения в ТЗ и ПД. В частности, поменялось расположение здания АТП, что повлекло за собой необходимость выполнения дополнительных работ. Поскольку дополнительные работы при заключении Договора генподряда учтены в смете не были, их стоимость повлекла увеличение общей стоимости договора в соответствии с п. 3.4.1 Договора генподряда.

Поскольку обе стороны осознавали наличие новых, дополнительных работ, повлекшее увеличение стоимости Договора генподряда, 17.08.2017 между Заказчиком и Генподрядчиком было заключено дополнительное соглашение - соглашение о порядке завершения проекта по договору генерального подряда № 2253/2016 от 16.12.2016, которое, по сути, превращает договор с твердой ценой в договор с приблизительной ценой.

В соответствии с указанным подписанным Соглашением, Заказчик признает возникшую в процессе реализации проекта необходимость выполнения следующих дополнительных работ: монтаж дополнительных завес в экспедиции холодного склада; повысительные насосы системы пожаротушения, включая обвязку и подключение к системе электроснабжения; дополнительные объемы по системе дренажа; дополнительная канализационно-насосная станция в системе ливневки; дополнительные работы при  прокладке систем наружных сетей  канализации  и водоснабжения (НВК); дополнительные объемы по вывозу грунта; установка экранов на оросители по СТУ; система пожаротушения, сигнализации и оповещения склада алкоголь, мультитемпературных камер (МТК) и зон экспедиций; система общеобменной вентиляции в административно-бытовом корпусе (АБК); освещение, отопление,  электроснабжение  склада Алкоголь,  мультитемпературных камер и зон экспедиций; дополнительные объемы по строительству теплотрассы до здания автотранспортного предприятия (АТП); работы по ремонту существующего пожарного водопровода; монтаж; подпорной стены (в зоне АТП и здания гофротары); силовое электрообрудование вспомогательных зданий; дополнительное остекление основного корпуса.

Данное Дополнительное соглашение определило порядок определения новой стоимости работ с учетом изменения проектных решений, устранения допущенных Заказчиком ошибок в предоставлении исходных данных, а также изменения объема работ Генподрядчика.

Только после подписания Дополнительного соглашения Генподрядчик взял на себя выполнение работ, которые не входили в зону ответственности Генподрядчика.

Очевидным выводом из вышесказанного является то, что в первоначальную проектную документацию, переданную Заказчиком Подрядчику вносился существенный объем изменений и то, что первоначальная проектная документация переданная Заказчиком подрядчику при подписании Договора генерального подряда, не включала в себя внесенных изменений и отличалась от финальной (исправленной) версии проектной документации.

Определением суда от 30.03.2021г. производство по делу № А40-121054/2020 было приостановлено до 31.07.2021г. в связи с назначением по делу строительно-технической экспертизы или до получения заключения эксперта, в случае его более раннего поступления в суд.

11.08.2021г. Заключение эксперта №ИК-235/21 по результатам строительно-технической экспертизы оценки объемов и стоимости работ, выполненных на объекте «Складской комплекс «Сигма» в рамках договора №2253/2016 от 16.12.2016 г, расположенного по адресу: 

<

...>», выполненное ООО «Инжиниринговая компания 2К», экспертом ФИО10 по арбитражному делу №А40-121054/20 (далее - Заключение эксперта) поступило в суд.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы относительно выполненных Генподрядчиком дополнительных работ и получены следующие ответы:

Вопрос № 9. Относятся ли работы, указанные в акте (справке) приема-передачи № КС-2, КС-3 № 19, к работам, предусмотренным предметом договора генерального подряда от 16.12.2016 № 2253/2016, техническим заданием, проектной и сметной документацией на строительство объекта «Складской комплекс «Сигма» по адресу 

<

...>, 2 очередь», либо данные работы не предусматривались договором генерального подряда от 16.12.2016 № 2253/2016, техническим заданием, проектной и сметной документацией на строительство объекта «Складской комплекс «Сигма» по адресу 

<

...>, 2 очередь»?

В ответе на поставленный вопрос, эксперт дает однозначный ответ о наличии дополнительных работ, выполненных Генподрядчиком, (в материалах дела № А40-121054/2020, Том 51, стр. 86)

1. Каковы объем и стоимость работ, выполненных ООО «А Плюс Девелопмент» на объекте: «Складской комплекс «Сигма» по адресу 

<

...>», не предусмотренных договором генерального подряда от 16.12.2016 № 2253/2016 (далее - «Договор»), техническим заданием к Договору и проектной документацией, полученной от ООО «Складской комплекс «Сигма», и рассчитанная в ценах Договора, а при отсутствии соответствующих позиций в Договоре - по рыночным ценам в период фактического выполнения таких работ?

В ответе на вопрос №1 эксперт сообщает, что стоимость фактически выполненных ООО «А Плюс Девелопмент» работ по акту (справке) приема - передачи № КС-2, КС-3 № 19 составляет 125 956 453,58 руб.

Помимо этого, с целью исключения разночтения, Истцом, в рамках дела № А40-121054/20 было подано Ходатайство о вызове эксперта в суд, которое было удовлетворено.

В заседании 13.10.2021 по делу № А40-121054/20 эксперту был задан ряд вопросов и получены соответствующие ответы.

Как видно из ответов эксперта, экспертом не было произведено сравнение объемов и состава работ, предусмотренных первоначальной проектной документацией, выданной генподрядчику при заключении договора генподряда. а также фактическим объемом и составом работ, предусмотренным измененной заказчиком проектной документацией, а также предусмотренным исполнительной документацией - для определения объемов дополнительных работ, а кроме того, экспертом вообще не было проведение изучение первоначальной проектной документации.

На основании вышеуказанных доказательств, приобщенных к материалам дела, а также на основании выводов, отраженных в Заключении эксперта № ИК-235/21 от 09.08.2021 г., подготовленном экспертом ООО «Инжиниринговая компания «2К» (198188, 

<

...>, лит. А, помещение 4-Н части 74, 75, 76) Ёжиковым Олегом Михайловичем, Арбитражный суд города Москвы в своем Решении от 03.12.2021 по делу № А40-121054/2020, указывает следующее:

« Поскольку между сторонами имелся спор относительно объема и качества выполненных работ) определением суда от 30.03.2021 г. ходатайство истца о назначении судебной экспертизы удовлетворено, по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО «Инжиниринговая компания «2К» (198188, 

<

...>, лит. А, помещение 4-Н части 74, 75, 76) Ёжикову Олегу Михайловичу.

В суд поступило заключение эксперта. Суд принимает результаты экспертизы, доказательств сомнений в обоснованности заключения эксперта, наличия противоречий в выводах эксперта Сторонами в материалы дела представлено не было. Обстоятельства дела исследованы экспертом полно, объективно и достоверно, экспертное заключение содержит ясные и непротиворечивые выводы, является допустимым и относимым доказательством, которое может быть положено в основу решения суда по настоящему делу. Эксперт имел право самостоятельно выбирать методы и способы экспертного исследования в рамках назначенной экспертизы. Заключение в полной мере соответствует Методическим рекомендациям по производству судебных экспертиз Министерства юстиции, утвержденным Приказом Минюста №346, которым должен следовать судебный эксперт при подготовке экспертного заключения.

При этом суд учитывает, что экспертом даются вопросы по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, без правовых опенок, которые относятся к компетенции суда.» (с абзаца 3 по 5 страницы 4 Решения Арбитражного суда города Москвы от 03.12.2021 по делу № А40-121054/2020).

Из материалов дела усматривается, что работы на объекте выполнены в полном объеме, объект введен в эксплуатацию, объект передан Заказчиком арендатору и эксплуатируется последним.

28.0Р.2017 г. получено заключение № 78/У о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов.

В соответствии с пп. 9 п. 3 ст. 55ГрКРФ заключением о соответствии является заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов, заключение уполномоченного на осуществление федерального государственного экологического надзора федерального органа исполнительной власти.

На основании заключения о соответствии было установлено, что строительство закончено, и объект соответствует всем требованиям ПД строительным нормам и правилам, техническим регламентам (и другим нормативным документам в области строительства), пожарной безопасности, санитарным нормам в том числе требованиям энергетической эффективности.

В соответствии с положениями п. 15.6 договора генподряда сторонами была проведена проверка построенного объекта на соответствие ТЗ после строительства. В ходе проверки был выявлен ряд замечаний, которые были устранены генподрядчиком, что подтверждается актами об устранении замечании, подписанными комиссией в составе представителей заказчика, генподрядчика и арендатора в четвертом квартале 2017 года.

На момент получения заключения о соответствии (28.09.2017г.) все замечания были устранены. При этом, в соответствии с актом об устранении замечаний от 31.10.2017г. вся исполнительная документация была передана заказчику.

Также 06.10.2017 г. комиссией, в которую в том числе входили заказчик, генподрядчик и генеральный проектировщик, был подписан акт приемки объекта капитального строительства, подтверждающий то, что объект выполнен в соответствии с проектом, отвечает санитарно-эпидемиологическим, пожарным, строительным нормам и правилам и государственным стандартам и вводится в действие.

10.10.2017 выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, что свидетельствует о полном соответствии объекта требованиям ПА, установленным нормам и правилам.

Согласно п. 1 ст. 55 ГрК РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, проектной документацией, а также соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, разрешенному использованию земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории (за исключением случаев, при которых для строительства, реконструкции линейного объекта не требуется подготовка документации по планировке территории), проекту планировки территории в случае выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию линейного объекта, для размещения которого не требуется образование земельного участка, а также ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Строительная площадка была передана заказчику 15.12.2017 г., что подтверждается актом о возврате стройплощадки.

Сдача работ, ввод объекта в эксплуатацию, возврат строительной площадки по акту подтверждают выполнение работ на объекте в полном объеме.

Кроме того, объект передан заказчиком арендатору и эксплуатируется последним, что подтверждается актом приема-передачи № 1 от 10.10.2017г.

При этом на сайте ООО «СК «Сигма» (https://www.sigmatifa.ru/) представлена информация (описание, характеристики, фотографии и расположение) о складском комплексе Сигма, который состоит из первой очереди; второй очереди Объекта, которую построил и сдал Заказчику Генподрядчик. Эти данные также подтверждают, что строительство завершено, и Объект сдан Заказчику.

Заказчик необоснованно и немотивированно отказался от подписания Акта сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию.

Несмотря на то, что работы были завершены и Генподрядчик неоднократно уведомлял Заказчика об окончании работ на Объекте, Заказчик необоснованно и немотивированно отказался от подписания акта сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию.

Материалами дела подтверждается, что Генподрядчик уведомлял истца об окончании работ на объекте. Сторонами была произведена проверка, объект был принят заказчиком по акту. Генподрядчиком была проведена работа по устранению поступивших после приемки замечаний.

Генподрядчик направлял заказчику акт сдачи-приемки в гарантийную эксплуатацию письмами от 30.11.2017г., от 05.03.2018г., от 27.03.2018г.

Заказчик заявил об отказе от подписания акта сдачи-приемки по причине того, что после подписания акта Генподрядчик уклонился от устранения недостатков выполненных работ, а также не передал исполнительную документацию.

Между тем, подобный отказ не подтверждается материалами дела и не соответствует условиям договора.

Исполнительная документация передана Заказчику в полном объеме.

Технический заказчик (ООО «Эспро Девелопмент», привлеченный в настоящем деле в соответствии с Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2020 делу № А40-121054/2020 в качестве третьего лица не заявляющего самостоятельных требовании) в пояснениях Третьего лица по делу № А40-147326/18 в обоснование не подписания Заказчиком Акта сдачи-приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию ссылался на положения п. 16.7 Договора генподряда, устанавливающие то, что «без передачи Генподрядчиком исполнительной документации окончательная приемка Работ (подписание Акта сдачи приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию) Заказчиком не осуществляется, Работы не оплачиваются».

Однако материалами дела подтверждено, что вся исполнительная документация была передана Заказчику, а именно: актом об устранении замечаний от 31.10.2017 г., где прямо указано, что вся исполнительная документация передана Заказчику; письмами Генподрядчика с приложением комплектов исполнительной документации.

Соответственно, довод о не передаче исполнительной документации является необоснованным, и опровергается документами, представленными в материалы дела.

Более того, Заказчик, ссылаясь в общем на не передачу исполнительной документации, игнорируя подписанные им же акты о передаче документации, не пояснял, какая конкретно документация Заказчику не передана.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором фок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 709 ГК РФ, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование -расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса.

Согласно п. 3.2 Договора, в случае если цена работ превысит Договорную цену, указанную в п. 3.1 Договора, данное превышение должно быть оформлено в виде дополнительных соглашений к Договору, в ином случае такое превышение оплачивается полностью за счет ООО «А Плюс Девелопмент».

На основании п. 3.4 Договора стоимость договора может быть изменена в следующих случаях: 3.4.1. в случае внесения ООО «СК «Сигма» изменений в техническую документацию (тех задание, рабочую документацию) влекущих превышение указанной в смете общей стоимости Договора. 3.4.4. В случае предоставления ООО «СК «Сигма» - ООО «Л Плюс Девелопмент» некорректного отчета об обследовании смонтированных на момент заключения Договора конструкций и/или материалов.

Изменение стоимости работ по настоящему Договору Должно быть оформлено в виде подписанного сторонами Дополнительного соглашения с корректировкой сметного расчета стоимости работ.

Как было указано выше, в соответствии с пунктом 3.1 Договора генподряда договорная цена устанавливается в соответствии со Сметным расчетом (Приложение №. 3) и составляет 628 201 656 рублей 40 копеек, включая НДС (18%) - 95 827 371 рубль 32 копейки.

Договорная Цена согласовывалась Сторонами на основании имеющегося на момент заключения Договора понимания о перечне необходимых к выполнению работ, об объемах выполняемых работ, стоимости работ, стоимости материалов и сроках  выполнения работ по Договору. Указанное понимание базировалось на основании исходных данных, предоставленных Заказчиком Генеральному подрядчику до заключения Договора, а также на допущении, что предоставленные исходные данные являются непротиворечивыми, достоверными, соответствующими законодательству, техническим нормам и правилам.

Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-147326/18-5-475 были установлены следующие факты: предоставление Заказчиком Генеральному    подрядчику недостоверных и противоречивых исходных данных по Договору; предоставление Заказчиком Генеральному подрядчику проектной документации, не соответствующей требованиям технических норм и правил, а также не соответствующих требованиям, содержащимся в техническом задании к Договору; неоднократное направление Заказчиком Генеральному подрядчику поручений на выполнение Дополнительных работ, а также новых видов работ, не предусмотренных техническим заданием; подтверждение оплаты таких дополнительных работ;  уклонение Заказчика от подписания дополнительных соглашений к Договору на указанные дополнительные работы; предоставление Заказчиком Генеральному подрядчику 18.08.2017 года новой проектной документации для целей выполнения работ по Договору.

На основании изложенного, можно утверждать, что указанные изменения, возникшие по ходу выполнения Договора являются достаточным основанием для корректировки цены Договора.

Кроме того, пунктом 3.1 Договора прямо предусмотрена возможность корректировки договорной цены в случаях, указанных в пункте 3.4 Договора, а именно: - в случаях внесения Заказчиком изменений в техническую документацию, влекущее превышение указанной в смете общей стоимости Договора; в связи с внесением изменений в перечень применяемых на объекте оборудования и материалов по требованию Заказчика; - в случае предоставления Заказчиком Генеральному подрядчику некорректных исходных данных.

Указанная возможность корректировки цены также прямо предусмотрена пунктом 2 статьи 424 ГК РФ.

В результате указанных выше действий Заказчика произошло существенное увеличение стоимости Договора и превышение расходов Генподрядчика над планируемыми, при этом, несмотря на возникновение такого увеличения стоимости и основываясь на наличии со стороны Заказчика подтверждений оплаты соответствующих дополнительных расходов, работы по Договору были выполнены Генеральным подрядчиком, в полном объеме, в соответствии с переданной Заказчиком Генеральному подрядчику новой проектной документацией, Объект был введен в Эксплуатацию и был передан в эксплуатацию Заказчику и Арендатору.

Заказчик осознавал наличие дополнительных работ, и неоднократно указывал на то, что поручаемые им работы согласовываются и будут оплачены дополнительно, сверх цены Договора.

В соответствии с п. 10.25 Договора ООО «СК «Сигма» вправе вносить любые изменения в объем работ, которые, по его мнению, необходимы, но не влияют на сроки выполнения работ и стоимость договора. Если такие изменения повлияют на стоимость или срок завершения строительства, то ООО «А Плюс Девелопмент» приступает к их выполнению только после подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения.

В подтверждение своих намерений оплатить поручаемые Генеральному подрядчику дополнительные работы со стороны Заказчика неоднократно поступали соответствующие письма, что подтверждается материалами дела и Решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-147326/18-5-475, помимо этого 17.08.2017 между Заказчиком и Генподрядчиком было заключено Соглашение о порядке завершения проекта по договору генерального подряда № 2253/2016 от 16.12.2016 (далее - Соглашение), в котором Заказчик признает возникшую в процессе реализации проекта необходимость выполнения следующих дополнительных работ:  монтаж дополнительных завес в экспедиции холодного склада; повысительные насосы системы пожаротушения, включая обвязку и подключение к системе электроснабжения; дополнительные объемы по системе дренажа; дополнительная канализационно-насосная станция в системе ливневки; дополнительные работы при прокладке систем наружных сетей канализации и водоснабжения (НВК); дополнительные объемы по вывозу грунта; установка экранов на оросители по СТУ; система пожаротушения, сигнализации и оповещения склада алкоголь, мультитемпературных камер (МТК) и зон экспедиций; система общеобменной вентиляции в административно-бытовом корпусе (АБК); освещение, отопление, электроснабжение склада Алкоголь, мультитемпературных камер и зон экспедиций; дополнительные объемы по строительству теплотрассы до здания автотранспортного предприятия (АТП); работы по ремонту существующего пожарного водопровода; монтаж подпорной стены (в зоне АТП и здания гофротары); силовое электрообрудование вспомогательных зданий; - дополнительное остекление основного корпуса.

При этом в письме от 16.11.2017 Заказчик также указывает, что факт наличия дополнительных работ им не оспаривается.

В решении Арбитражного суда города Москвы от 05.04,2019 по делу № А40-147326/18 указано: «Как установлено судом первой инстанции, исправленная заказчиком ПД была передана ответчику позднее даты, когда должно было быть получено заключение о соответствии согласно п. 2.3.1 договора генподряда (01.08.2017г.). Положительное заключение экспертизы ПД, прошедшей корректировку, было получено 18.08.2017г., что подтверждается положительным заключением негосударственной экспертизы НА № 74-2-1-2-0003-17 от 18.08.2017г. При отсутствии корректной ТХА, прошедшей Экспертизу, являлось невозможным получение заключения о соответствии, поскольку в соответствии с пп. 9 п. 3 ст. 55 ГрК РФ для выдачи такого заключения необходима проверка соответствия построенного объекта требованиям ПД, а без заключения о соответствии объекта был невозможен ввод объекта в эксплуатацию.»

При этом, в письме № б/н от 27.0б.2017г. генподрядчик уведомил заказчика о том, что в связи с выявленной ошибкой произошло увеличение необходимого к вывозу грунта и предложил согласовать данный вид работ в качестве дополнительных и требовавших дополнительной оплаты в размере 5 700 000 руб. 00 коп.

Представленной в материалы дела перепиской подтверждается, что истец давал поручения на их выполнение, признавал то, что они являются дополнительными, тем не менее, в нарушение условий договора генподряда, уклонялся от подписания дополнительных соглашений.

Письма, на которые ссылается истец (№ 410 от 09.08.2017г., № 366 от 24.07.2017г., № 289 от 14.06.2017г., № 413 от 11.08.2017г.) свидетельствуют о направлении в адрес ответчика требований о выполнении дополнительных работ, а не работ по устранению недостатков».

Судебными: актами по делу №А40-147326/18 подтверждается, что в адрес Заказчика Генподрядчиком неоднократно направлялся акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 с перечислением новых, дополнительных работ, выполненных Генподрядчиком, Заказчик уклонился от подписания акта о приемке выполненных работ в отношении данных работ и не оплатил их, в связи с чем Генподрядчик подписал его в одностороннем порядке.

Общая стоимость выполненных Генподрядчиком дополнительных работ, по мнению Истца, составляет 156 956 453,58 руб.

Заказчик был обязан произвести оплату дополнительных работ не позднее 01.12.2017 г.

Между тем, результатами проведенной по делу экспертизы установлено, что определение объемов и стоимости работ, выполненных ООО «А Плюс Девелопмент» на объекте: «Складской комплекс «Сигма» по адресу: 

<

...>», не предусмотренных договором генерального подряда от 16.12.2016 № 2253/2016, техническим заданием к Договору и проектной документацией, полученной от ООО «Складской комплекс «Сигма», не представляется возможным.

При этом фактическая стоимость понесенных затрат ООО «А Плюс Девелопмент» на выполнение работ по акту (справке) приема-передачи № КС-2, КС-3 № 19, составленному в подтверждение выполнения работ, не предусмотренных договором генерального подряда от 16.12.2016 № 2253/2016 на выполнение работ на объекте «Складской комплекс.«Сигма» по адресу 

<

...>,2 очередь» составляет 125 956 453 руб. 58 коп.

При этом экспертом также указано, что включенные в акт (справку) приема-передачи № КС-2, КС-3 № 19 работы, не предусмотренные договором генерального подряда 16.12.2016 № 2253/2016, техническим заданием, проектной и сметной документацией на строительство объекта «Складской комплекс «Сигма» по адресу 

<

...>, 2 очередь», являлись необходимыми для завершения работ и ввода объекта в эксплуатацию.

Качество фактически выполненных работ по акту (справке) приема-передачи № КС-2, КС-3 № 19 соответствует строительным нормам и другим нормативным правилам, договору генерального подряда от 16.12.2016 № 2253/2016, техническому заданию, проектной и сметной документации.

Никакие дефекты в фактически выполненных ООО «А Плюс Девелопмент» работах по акту (справке) приема-передачи № КС-2, КС-3 № 19 на объекте «Складской комплекс «Сигма» по адресу 

<

...>, 2 очередь» не были устранены силами и за счет ООО «Складской Комплекс «Сигма», в том числе силами подрядчиков, привлеченных ООО «Складской Комплекс «Сигма».

Таким образом, исходя из того, что объект построен и введен в эксплуатацию, цена работ является твердой и составляет 628 201 656 руб. 40 коп., выполнены дополнительные работы на сумму 125 956 453 руб. 58 коп., следовательно, стоимость работ, выполненных на объекте составляет 754 158 109 руб. 98 коп.

Однако экспертом установлено, что всего не выполнено работ ООО «А Плюс Девелопмент», а выполнено за него иными юридическими лицами на основании заключенных договоров ООО «Складской Комплекс «Сигма» на сумму 35 911 346 руб. 00 коп.

Таким образом, учитывая выполнение работ на объекте на сумму 754 158 109 руб. 98 коп., не выполнение ООО «А Плюс Девелопмент» работ на сумму 35 911 346 руб. 00 коп., стоимость работ, выполненных Генподрядчиком составляет 718 246 763 руб. 98 коп., учитывая оплату Заказчиком выполненных работ на сумму 612 496 614 руб. 99 коп., стоимость дополнительных работ по спорному договору, подлежащая оплате составляет 105 750 148 руб. 99 коп.

При этом, в составе договора отсутствуют локальные сметные расчеты, определяющие состав и объем работ по каждому объекту. Представленные Акты о приёмке выполненных работ по форме № КС-2, принятые ООО «Складской комплекс «Сигма» №№ 1-17 и подписанные в одностороннем порядке Акты приёмки выполненных работ №18, 19 составлены не по сметам на работы (отсутствующим, не разработанным и не согласованным сторонами), а по укрупнённым разделам работ (в соответствии с Приложением №3 к Договору), и не содержат информации о видах и объёмах фактически выполненных работ что не соответствует требованиям к оформлению Унифицированной формы КС-2 утверждённой Постановлением Госкомстата России от 11 ноября 1999 г. № 100, т.к. не указаны единицы измерения видов работ, количество, цена за единицу. Общий объем и стоимость фактически выполненных работ складывается из объёма и стоимости единичных работ по строительству и проектированию отдельных зданий и сооружений, систем, частей зданий и разделов проектной или рабочей документации выполненных подрядчиком. Сметный расчёт, который является Приложением №3 к Договору, является укрупнённым и не позволяет выделить и определить стоимость таких единичных работ.

Таким образом, стоимость дополнительных работ по спорному договору, подлежащая оплате, составляет 105 750 148 руб. 99 коп.

Суд дал оценку предоставленному в рамках дела № А40-121054/20 экспертному заключению, ответам эксперта, предоставленным Сторонами доказательствам, соотнеся наличие фактов о внесении изменений в первоначальную проектную документацию и пришел к выводу о стоимости дополнительных работ в размере 105 750 148 руб. 99 коп.

При этом, под термином долг за дополнительные работы, суд обозначает разницу между выполненными Истцом работами по договору, признанных экспертом подлежащими выполнению и суммой оплаченных Ответчиком работ.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации - (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по Заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п.1 ст. 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает пли позволяет определить день его исполнения пли период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Требование истца о взыскании долга вследствие неоплаты дополнительных работ в сумме 105 750 148 руб. 99 коп. – законное, обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле документами, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

Учитывая, что в общую стоимость работ по Договору включается гарантийное удержание в силу п. 18.5 Договора, суд, взыскивая долг по оплате работ, одновременно взыскивает и гарантийное удержание в составе данного долга.

Согласно абз. 1 ст. 19.1 Договора при нарушений договорных обязательств ООО «А Плюс Девелопмент» вправе предъявить ООО «СК «Сигма» штрафные санкции за задержу по вине ООО «СК «Сигма» начала приемки Объекта в гарантийную эксплуатацию, свыше 10 дней со дня получения извещения ООО «А Плюс Девелопмент» о предъявлении его к сдаче - пени в размере 0,05% от договорной цены за каждый день просрочки.

Размер неустойки за просрочку приемки объекта в гарантийную эксплуатацию за период с 11.12.2017г. по 03.12.2021 г. составляет 456 388 503 руб. 37 коп. и подлежит уменьшению судом в порядке ст. 333 ГК РФ до 28 678 080 руб. 51 коп., поскольку истцом не представлено никаких сведений о том, что его убытки в связи с просрочкой оплаты превышают указанную сумму.

Согласно абз.2 ст. 19.1. Договора при нарушений договорных обязательств ООО «А Плюс Девелопмент» вправе предъявить ООО «СК «Сигма» штрафные санкции, за задержку по вине Заказчика платежей Генподрядчику по выполненным работам- пени в размере 0,05% суммы платежа за каждый день просрочки.

Таким образом, исходя из правомерно заявленной ко взысканию суммы (1 058 344 руб. 56 коп.) неустойка за просрочку уплаты суммы гарантийного удержания за период с 02.12.2017г. по 03.12.2021г. составляет 774 179 руб. 05 коп.

Таким образом, исходя из правомерно заявленной ко взысканию суммы (105 750 148 руб. 99 коп.) неустойка за просрочку оплаты дополнительных работ составляет 76 297 889 руб. 43 коп.

Требование истца о взыскании пени за просрочку оплаты дополнительных работ в сумме 76 297 889 руб. 43 коп. – законное, обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле документами, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

Требование истца о взыскании пени за просрочку уплаты суммы гарантийного удержания в сумме 774 179 руб. 05 коп. – законное, обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле документами, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

Требование истца о взыскании пени за просрочку приемки объекта в эксплуатацию в сумме 28 678 080 руб. 51 коп. –  законное, обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле документами, представленными истцом, не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению.

В остальной части требования удовлетворению не подлежат.

Так же истцом заявлено требование о взыскании убытков в сумме 14 039 733 руб. 62 коп.

В исковом заявлении Истец указывает, что в связи с продлением срока выполнения работ на Объекте Генподрядчиком были понесены убытки, выражающиеся в затратах на эксплуатационные расходы, прямые административные расходы, прочие административные расходы, заработную плату и прочие расходы.

Согласно ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются по правилам ст. 15 ГК РФ. В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для наступления ответственности, установленной правилами указанной статьи, необходимо наличие состава (совокупности условий) правонарушения, включающего: (1) факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей, (2) наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также (3) размер убытков.

Таким образом, как и любая форма гражданско-правовой ответственности, возмещение убытков является результатом правонарушения и имеет место только тогда, когда поведение должника носит противоправный характер. При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением должника и убытками кредитора. Прямая (непосредственная) причинная связь имеет место тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности. То есть для взыскания убытков, лицо, чье право нарушено, требующее их возмещения должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками в размере убытков.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Требование истца о взыскании убытков в сумме 14 039 733 руб. 62 коп. следует оставить без удовлетворения за недоказанностью и необоснованностью.

Расходы по уплате госпошлины, а также иные судебные расходы распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований, в соответствии со статьями 110, 112 АПК РФ.

В соответствии с изложенным, на основании статей 8, 9, 11, 12, 15, 153, 154, 161, 307-310, 314, 328, 329-331, 393, 394, 395, 401, 420-424, 431-434, 702, 708, 709, 711, 720, 740, 742, 746, 753 ГК РФ, руководствуясь статьями 41, 48, 51, 65, 66, 71, 75, 81, 82, 86, 87, 110, 112, 121-124, 155, 156, 159, 162, 166-171, 176, 177, 180-182, 318, 319 АПК РФ, арбитражный суд

Р  Е  Ш  И  Л  :

Ходатайство ответчика об исключении Индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 319784700025647) из числа 3-х лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, участвующих в рассмотрении дела оставить без удовлетворения.

Заявление ответчика о сальдировании встречных обязательств оставить без удовлетворения.

Ходатайство ответчика о применении судом ст. 333 ГК РФ удовлетворить.

Уменьшить размер подлежащей взысканию пени по делу до 105 750 148 руб. 99 коп.

Взыскать с ООО " Складской комплекс " Сигма " (ОГРН 

<

***>) в пользу ООО « А Плюс Девелопмент » (ОРГН 1089847203258) 211 500 297 руб. 98 коп., в том числе: 105 750 148 руб. 99 коп. – долга вследствие неоплаты дополнительных работ, 76 297 889 руб. 43 коп. – пени за просрочку оплаты дополнительных работ, 774 179 руб. 05 коп. – пени за просрочку уплаты суммы гарантийного удержания, 28 678 080 руб. 51 коп. – пени за просрочку приемки объекта в эксплуатацию, а также расходы по оплате работы эксперта в сумме 397 528 руб. 00 коп. и расходы по уплате госпошлины в сумме 200 000 руб. 00 коп.

В остальной части требования истца оставить без удовлетворения с отнесением на истца расходов по оплате работы эксперта в сумме 392 472 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия.

 

Судья

ФИО1