ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А70-19291/2020

27 декабря 2021 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 декабря 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В., 

судей Еникеевой Л.И., Лебедевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер  08АП-13578/2021) общества с ограниченной ответственностью «ЗапСибНефтехим», (регистрационный номер 08АП-13580/2021) общества с ограниченной ответственностью «Ирис» на решение от 28.09.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу    №  А70-19291/2020 (судья Авдеева Я.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «ГазонСервис» к обществу с ограниченной ответственностью «ЗапСибНефтехим» о взыскании денежных средств, и по иску общества с ограниченной ответственностью «ЗапСибНефтехим» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «ГазонСервис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании представителей:  

от общества с ограниченной ответственностью «ЗапСибНефтехим» – представитель ФИО2 по доверенности от 01.01.2020 № 4 сроком действия по 30.11.2022, представитель ФИО3 по доверенности от 16.12.2019 № 83 сроком действия по 30.11.2022, 

от общества с ограниченной ответственностью «Ирис» – представитель ФИО4 по доверенности от 05.11.2020 № 1 сроком действия на три года, 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ГазонСервис» (в настоящее время – общество с ограниченной ответственностью «Ирис», далее – ООО «Ирис») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «ЗапСибНефтехим» (далее – ООО «ЗСНХ») о взыскании 3 448 365 руб. 76 коп. долга, 130 147 руб. 22 коп. пени за период с 30.06.2020 по 21.09.2020 с последующим начислением по день фактической оплаты долга по договору подряда № ЗСНХ.5293 от 15.09.2019.

Определением от 20.11.2020 года исковое заявление принято к производству, возбуждено производство по делу с присвоением делу № А70-19291/2020. 

ООО «ЗСНХ» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском,  уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к ООО «Ирис» о взыскании убытков в общей сумме 2 407 747 руб. 53 коп.

Определением от 15.12.2020 исковое заявление принято к производству, возбуждено производство по делу с присвоением делу № А70-21385/2020. 

Определением от 18.12.2020 года дело № А70-19291/2020 объединено с делом № А70-21385/2020 для их совместного рассмотрения в рамках дела № А70-19291/2020.

Решением от 28.09.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу №  А70-19291/2020 исковые требования удовлетворены частично, с ООО «ЗСНХ» в пользу ООО «Ирис» взыскано 114 260 руб. 18 коп. долга, 140 879 руб. 77 коп. неустойки.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «Ирис» в жалобе просит его отменить в части взыскания с ООО «Ирис» в пользу ООО «ЗСНХ» стоимости погибших деревьев в сумме 1 718 694 руб. 12 коп. и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в данной части.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что судом первой инстанции не дана оценка грубой неосмотрительности заказчика, ставшей, по мнению эксперта, причиной гибели высаженных деревьев, по вине заказчика деревья были лишены целого комплекса важнейших поддерживающих мероприятий в первый самый важный месяц начала вегетации после зимней пересадки и далее на протяжении полутора лет; судом факт неоплаты и неприемки работ со стороны заказчика, а также законность приостановки подрядчиком сервисных работ приняты в качестве установленного обстоятельства по делу; требование о выполнении гарантийных обязательств заявлено заказчиком (письмо № 2117/008/ЗСНХ от 15.06.2021) непосредственно после отказа подрядчика от дальнейшего проведения работ в связи с нарушением сроков оплаты (письмо № 48 от 12.06.2020), в связи с чем не имелось оснований для проведений гарантийных работ; заказчик своими силами не обеспечил должное содержание высаженных крупномерных деревьев, что подтверждается пояснениями эксперта в судебном заседании от 25.08.2021. Таким образом, по мнению апеллянта, полностью доказанной является вина заказчика в гибели деревьев в связи с непроведением должного ухода после приостановления работ со стороны подрядчика, в силу чего возложение судом первой инстанции гарантийных обязательств на подрядчика не является обоснованным; из 27 деревьев только 11 стали предметом судебной экспертизы, тогда как 15 деревьев заказчик удалил в период приостановки гарантийных работ подрядчиком, тем самым не позволил изучить причины их гибели, что говорит о невозможности предъявления по ним требований.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «Ирис» ООО «ЗСНХ» просит оставить жалобу без удовлетворения.

ООО «ЗСНХ», не соглашаясь с принятым судебным актом, также в жалобе просит его отменить в части удовлетворения требований ООО «Ирис» о взыскании суммы гарантийного удержания в размере 1 397 868 руб. 59 коп и неустойки в размере 140 879 руб. 77 коп., а также в части отказа в удовлетворении требований ООО «ЗСНХ» о взыскании убытков в сумме 689 053 руб. 41 коп.

В обоснование жалобы и дополнений к ней податель указывает, что при наличии заключений государственных экспертных организаций решение суда опирается только на судебную экспертизу, в процессе которой эксперт необоснованно отказался исследовать корневую систему погибших деревьев и заключение которой не определяет причины гибели деревьев, ограничившись указанием на не конкретизированные и неопределенные естественные причины и сложившиеся обстоятельства; обоснованные ООО «ЗСНХ» ходатайства о необходимости проведения дополнительной судебной экспертизы с исследованием корневой системы для установления объективной истины оставлены судом без удовлетворения; вывод суда о препятствовании со стороны ООО «ЗСНХ» выполнению работ ООО «Ирис» в апреле 2020 года не соответствует действительности, поскольку работы не выполнялись ООО «Ирис» по причине длительного оформления подрядчиком утвержденных Правительством Тюменской области документов, необходимых для выполнения работ в период распространения коронавирусной инфекции, и включения в реестр работающих предприятий; заказчик обоснованно отказался от исполнения договора в части в связи с не устранением подрядчиком дефектов выполненных работ по этапу 1, безосновательным отказом от выполнения работ по этапу 2 и систематическим нарушением предусмотренных договором обязанностей; материалами дела подтвержден факт гибели деревьев в 2020 году, а затем и в 2021 году, что свидетельствует об отсутствии связи между событиями апреля 2020 года и наступившими последствиями. Апеллянт полагает, что суд неверно квалифицировал действия ООО «Ирис» по приостановлению работ как правомерные, применив не подлежащую применению статью 719 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), неправомерно отказал в удовлетворении требований ООО «ЗСНХ» о взыскании расходов на спецтехнику, примененную при уборке погибших деревьев с площадки, на оплату работ привлеченного подрядчика по уборке погибших деревьев и расходов на оплату работ по посадке деревьев взамен погибших, безосновательно удовлетворил требования ООО «Ирис» в части взыскания с заказчика гарантийного удержания, срок выплаты которого по условиям договора не наступил, необоснованно начислил неустойку на сумму правомерно удерживаемого заказчиком гарантийного удержания и на сумму оплаты работ по 2 этапу при невыполнении подрядчиком встречных обязательств по предоставлению документов для оплаты. По мнению ООО «ЗСНХ», заявленный ООО «Ирис» эксперт подлежал отводу в связи с заинтересованностью эксперта в исходе дела, наличием неформальных связей и деловых взаимоотношений между единоличным исполнительным органом подрядчика и предлагаемым экспертом ФИО5

В письменном отзыве на апелляционную жалобу ООО «ЗСНХ», ООО «Ирис» просит оставить жалобу без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Ирис» поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе и отзыве на жалобу ООО «ЗСНХ», представители ООО «ЗСНХ» высказались согласно доводам своей апелляционной жалобы и дополнений к ней, также согласно отзыву на апелляционную жалобу ООО «Ирис».

Рассмотрев материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв на них, заслушав представителей сторон, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 15.09.2019 ООО «ЗСНХ» (заказчик) и ООО «Ирис» (подрядчик) заключен договор подряда на выполнение работ по посадке и обслуживанию крупномерных деревьев № ЗСНХ.5293, по условиям которого подрядчик обязался в установленные договором сроки выполнить по заданию заказчика весь комплекс работ по посадке и обслуживанию крупномерных деревьев (включая поставку материалов, указанных в приложении № 3 к договору) в соответствии с рабочей документацией, техническим заданием (приложение № 2 к договору), требованием законодательства Российской Федерации и условиями настоящего Договора с соблюдением сроков, указанных в календарном плане выполнения работ (приложение № 1 к договору) и сдать заказчику результат выполненных работ, а также надлежащим образом исполнять обязательства по устранению недостатков (дефектов), обнаруженных в течение гарантийного срока, а заказчик обязуется на условиях настоящего договора принять результаты работ и оплатить их. Виды, состав и объем работ, подлежащих выполнению подрядчиком по договору, определены рабочей документацией, техническим заданием (приложение № 2 к договору), календарным планом выполнения работ (приложение № 1 к договору).

Разделом 6 договора стороны установили следующие сроки выполнения работ: этап 1 посадка крупномерных деревьев: начало выполнения работ – 15.09.2019, окончание работ – 31.10.2019; этап 2 работы по обслуживанию крупномерных деревьев: начало выполнения работ – 01.10.2019, окончание работ – 30.09.2021. Промежуточные сроки выполнения работ определяют сроки выполнения отдельных этапов работ, согласованные сторонами в календарном плане выполнения работ (приложении № 1 к договору).

В соответствии с пунктом 4.1 договора цена Работ по настоящему договору (цена договора) определяется на основании стоимости работ по каждому из этапов работ, указанных в приложение № 3 к договору «Расчёт стоимости работ», является приблизительной и на момент заключения договора составляет 15 710 524 руб. 56 коп.

Согласно пунктам 4.8, 4.9 договора заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере не более 30 % (тридцати процентов) от стоимости работ по этапу 1, указанной в приложении № 3 к договору «Расчет стоимости работ», то есть не более 4 256 317 руб. 37 коп. Оплата аванса производится в срок не позднее первого рабочего четверга по истечении 12 рабочих дней с даты заключения договора, на основании выставленного подрядчиком счета, а также при условии предоставления подрядчиком безотзывной безусловной банковской гарантии на возврат авансового платежа, оформленной в соответствии с условиями статьи 14 договора и подтверждения банком-гарантом ее подлинности. Оплату за выполненные работы заказчик производит подрядчику в первый рабочий четверг по истечение 30 календарных дней после подписания заказчиком акта сдачи-приемки выполненных работ, оформленного по форме приложения № 4 к договору, в порядке, предусмотренном статьей 5 договора, и при наличии: оригинала счета и счета-фактуры; передачи подрядчиком заказчику полного комплекта оформленной в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации отчетной документации в отношении выполненных работ. Обязательство по оплате выполненных работ является встречным по отношению к обязательству по передаче подрядчиком заказчику надлежащим образом оформленной отчетной документации.

19.11.2019 сторонами подписано дополнительное соглашение № 1 к договору, согласно которому в соответствии с расчетом стоимости работ (приложение № 3а к договору) работы разделены на два этапа: 1 этап посадка крупномерных деревьев стоимостью (в количестве 270 шт.) – 14 187 724 руб. 56 коп.; 2 этап работы по обслуживанию крупномерных деревьев стоимостью – 1 522 800 руб. 

Пункт 6.1 договора дополнительным соглашением № 1 также скорректирован и изложен в следующей редакции: этап 1 посадка крупномерных деревьев: начало выполнения работ – 15.09.2019, окончание работ – 30.11.2019; этап 2 работы по обслуживанию крупномерных деревьев: начало выполнения работ – 01.10.2019, окончание работ – 30.09.2021.

По акту приема-передачи документации № ОЗХ 26794 от 13.11.2019 заказчик передал подрядчику уточненную исполнительскую документацию на проведение работа с планом высадки деревьев, из которого следовало уменьшение количество деревьев с 270 шт. до 264 шт. и исходя из стоимости деревьев общая цена 1 этапа посадка крупномерных деревьев сторонами до 13 978 685 руб. 86 коп. Подрядчик указанные изменения к контракту принял, выполнил работы в соответствии с новой исполнительской документацией. С учетом изменений общая цена договора составила 15 501 485 руб. 86 коп., из которых стоимость 1 этапа работ посадка крупномерных деревьев – 13 978 685 руб. 86 коп., 2 этапа работ сервисное обслуживание – 1 522 800 руб. 

Как указывает ООО «Ирис», во исполнение обязательств по договору подрядчик выполнил предусмотренные договором (в редакции акта № ОЗХ 26794 от 13.11.2019) работы 1 этапа в полном объеме – высадил 264 дерева в соответствии с исполнительской документацией. Сторонами подписан акт сдачи-приемки выполненных работ по 1 этапу посадка крупномерных деревьев от 25.12.2019 на общую сумму 13 978 685 руб. 86 коп.

В ходе приемки работ выявлено частичное отклонение нескольких деревьев от вертикальной оси, что, по мнению подрядчика, не является существенным недостатком, так как является естественным процессом при пересадке деревьев в связи с оседанием грунта и может многократно происходить до полного становления кома с корневой системой в подготовленной лунке. Выправление деревьев, по утверждению ООО «Ирис», предусмотрено сервисными работами на 2 этапе работ по договору. 

Вместе с тем письмом № 68 от 12.12.2019 ООО «Ирис» дало заверение о том, что накрененные деревья будут выправлены в ходе сервисных работ, как это и предусмотрено на 2 этапе работ и дополнительно дало согласие на удержание из суммы оплаты 10% от стоимости работ по 1 этапу работ до выправления деревьев. 

Заказчик оплатил фактические выполненные работы на сумму 11 182 948 руб. 69 коп. 

Письмом № 38 от 22.05.2020 подрядчик сообщил об исполнении обязательства по устранению недостатков, принятых на себя письмом № 68 от 12.12.2019, запросил оплату удержанной по данному письму суммы в 10% от стоимости работ по 1 этапу. 

Письмом № 42 от 29.05.2020 ООО «Ирис» повторно сообщило об исполнении обязательства по устранению недостатков, принятых на себя письмом № 68 от 12.12.2019 и запросило оплату удержанной по данному письму суммы в 10% от стоимости работ по 1 этапу.

По утверждению ООО «Ирис», в ответных письмах заказчик неоднократно отказал подрядчику в выплате 10% удержанных по письму № 68 от 12.12.2019, в том числе после доведения до должностных лиц заказчика сведений, что запрашиваемые 10% от цены работа по 1 этапу не являются гарантийным платежом, а являются отдельным удержанием по письму № 68 от 12.12.2019. Следовательно, заказчик не произвел приемку работ по исправлению наклона стволов высаженных деревьев, а также не высказал замечаний по существу, в связи с чем, ООО «Ирис» считает свои обязательства по письму № 68 от 12.12.2019 исполненными в полном объеме датой второго уведомления – 29.05.2020 (письмо № 42 от 29.05.2020).

Кроме того, согласно позиции ООО «Ирис», во исполнение обязательств по 2 этапу работ по договору письмами № 16 от 17.03.2020, от 26.03.2020, запросил согласовать даты приезда для выполнения апрельского сервисного выезда и субподрядчика. 

26.03.2020 ООО «ЗСНХ» отказало в предоставление доступа на объект и согласования подрядчика до завершения пандемии коронавируса. 

Письмом от 26.03.2020 ООО «Ирис» предупреждало, что несет гарантию за посадочный материал, только при выполнении сервисного обслуживания. Ответа от ООО «ЗСНХ» не последовало. 

Письмом № 17 от 05.04.2020 ООО «Ирис» просило в третий раз согласовать приезда специалистов для сервиса и указывает на необходимость обработки от ожогов деревьев, готов предоставит реагенты. Ответа ООО «ЗСНХ» не последовало. Реагенты для обработки деревьев заказчик не принял. 

Письмом № 33 от 13.04.2020 ООО «Ирис» в четвертый раз выслало карточку подрядчика для согласования для начала сервисных работ и работ по выправлению деревьев. Ответа от заказчика не последовало. 

Письмом № 27 от 22.04.2020 ООО «Ирис» просит согласовать сервисные работы на май. Ответа ООО «ЗСНХ» не последовало. 

Письмом № 30 от 29.04.2020 ООО «Ирис» просит согласовать сервисные работы на май. Ответа ООО «ЗСНХ» не последовало. 

В течение двух месяцев, несмотря на подачу 6 заявок, заказчик отказывал подрядчику в проведении сервисных выездов, а также в принятии реагентов для обработки ослабленных деревьев от солнечных ожогов. 

Письмом № 1467 от 30.04.2020 ООО «ЗСНХ» впервые согласовало проведение сервисных выездов. 

Таким образом, по мнению ООО «Ирис», по вине заказчика сервисные выезды начались только в середине мая, вместо начала апреля, то есть с опозданием на 1,5 месяца. 

В ходе сервисного выезда была выявлена неработоспособность системы полива, о чем подрядчик сообщил заказчику письмом № 34 от 14.05.2020. 

Указанная ситуация с отсутствием обработки от солнца и неработоспособной системой полива критично отразилась на ослабленных после пересадки деревьях. Письмом №36 от 20.05.2020 ООО «Ирис» информировало ООО «ЗСНХ» о гибели деревьев и предложило составить акт в даты приезда на третий сервисный выезд с 01.06.2020 по 31.06.2020. 

По результату акта осмотра от 23.06.2020, проведенного ООО «Ирис» в одностороннем порядке (в связи с не явкой ООО «ЗСНХ»), выявлены следующие обстоятельства: деревья вертикально прямые, погибло 7, в плохом состоянии 12, система полива работает некорректно. 

Вместе с тем ООО «Ирис» указывает, что во исполнение принятых на себя обязательств подрядчик выполнил работы по сервисному обслуживанию в мае за апрель на сумму 217 542 руб. 86 коп., в мае за май на сумму 217 542 руб. 86 коп., в июне за июнь на сумму 217 542 руб. 86 коп., итого на общую сумму 652 628 руб. 59 коп.  

Согласно доводам подрядчика, заказчик оплату выполненных работ в полном объеме не произвел, в связи с чем выполнение работ по 2 этапу приостановлено ООО «Ирис» (письмо № 48 от 12.06.2020). 

Ссылаясь на изложенные обстоятельства, ООО «Ирис» направило в адрес ООО «ЗСНХ» претензию от 21.09.2020 с требованием оплатить работы по 1 и 2 этапу, а также пени за просрочку платежей.

В письме № 3850/000000000/ЗСНХ от 23.10.2020 заказчик выразил отказ от исполнения требований подрядчика.

Поскольку требования претензии подрядчика оставлены заказчиком без исполнения, ООО «Ирис» обратилось в суд с настоящим иском.

В обоснование заявленного иска ООО «ЗСНХ» ссылается на ненадлежащее исполнение подрядчиком своих договорных обязательств.

Так, в нарушение пунктов 3.1.2, 3.1.9, 3.1.12 договора и гарантийного письма, подрядчик в установленные сроки не выполнил работы по вертикализации стволов деревьев, обращение заказчика об устранении указанного дефекта (№№ 2691/008/ЗСНХ от 23.07.2020) оставлено ООО «Ирис» без внимания. Указанные дефекты устранены силами третьих лиц за счет ООО «ЗСНХ» 03.05.2020.

Кроме того, по утверждению заказчика, ООО «Ирис» нарушило сроки выполнения работ по договору и в апреле 2020 года не приступило к этапу 2 (санитарно-уходовые мероприятия). Работы по Этапу 2 выполнялись только в период май-июнь 2020 (2 периода из 7, предусмотренных договором), что не оказало положительного воздействия на состояние 52 высаженных деревьев, которое продолжило ухудшаться. Предписание ООО «ЗСНХ» о возобновлении работ по этапу 2 оставлено ООО «Ирис» без внимания, работы по обслуживанию деревьев не возобновлены. Гибель 12 деревьев по договору, высаженных ООО «Ирис» на территории ООО «ЗСНХ» в ноябре 2019 года, произошла в гарантийный период, между тем требования об уборке погибших деревьев и замене их новыми деревьями не исполнены ООО «Ирис».

Как указывает ООО «ЗСНХ», согласно заключениям независимых экспертов, причиной гибели деревьев является отсутствие поступления в ствол и крону деревьев через поврежденную обрубами, сломами и надломами корневую систему – влаги, питательных веществ, микро и макроэлементов, которые являются жизненно необходимыми при росте и развитии растений. Повреждения корневой системы возникли вследствие нарушения технологии выкопки крупномерного посадочного материала из мест первоначального произрастания, нарушения технологии формирования кома, а также нарушения технологии посадки за счет уменьшения размеров посадочных ям. 

Также заказчик полагает, что документы ООО «Ирис», подтверждающие факт выполнения работ по этапу 2 и их приемку ООО «ЗСНХ», по условиям договорного документооборота в адрес заказчика не поступали. Фактическую сдачу работ по этапу 2ООО «Ирис» не осуществляло. 

Согласно доводам ООО «ЗСНХ», за 2020 год ухудшилось до критического состояние ещё 52 деревьев, согласно заключениям экспертов категория указанных деревьев понижается, деревья ослабленные, сильно ослабленные и усыхающие, однако, каких-либо мер по устранению дефектов выполненных работ подрядчиком предпринято не было. 

Таким образом, поскольку по утверждению заказчика, в апреле 2020 года подрядчик не устранил дефекты выполненных работ по этапу 1 и не произвел работы по вертикализации деревьев, не предоставил документы о качестве на крупномерный посадочный материал, неоднократно запрошенные заказчиком, с июля 2020 года и по настоящий момент не продолжил выполнение работ по этапу 2 договора, тем самым систематически нарушал обязательства по договору, в гарантийный период, в нарушение пункта 2.6.2 договора, подрядчик неоднократно нарушил сроки устранения недостатков (дефектов) выполненных работ, проигнорировав требования заказчика (не заменил погибшие деревья, не продолжил выполнение работ по этапу 2), допустив тем самым систематическое нарушение своих обязательства по договору в гарантийный период, ООО «ЗСНХ» установило, что перечисленные выше недостатки (дефекты) работ являются существенными, работы выполнены некачественно и не соответствуют требованиям договора, рабочей документации, технического задания (приложение № 2а к договору) и целям договора. 

Указанные недостатки выполненных работ, по мнению ООО «ЗСНХ», являются скрытыми и не могли быть обнаружены при приемке выполненных работ, заказчик в значительной степени лишен результата работ, на который рассчитывал при заключении договора – наличие озелененной благоустроенной территории с природным парком живых и здоровых крупномерных деревьев, высаженных подрядчиком. Результат работ не соответствует условиям договора, не пригоден для установленного договором использования, не обладает свойствами, указанными в договоре, отсутствует потребительская ценность выполненных подрядчиком работ. 

С учетом изложенного заказчик отказался от исполнения договора в части 64 высаженных ООО «Ирис» и погибших по его вине деревьев (12 деревьев погибло и удалено с площадки, 52 дерева в критическом состоянии, подлежат удалению), а также в части работ по обслуживанию крупномерных деревьев (этап 2) с июля 2020 года до 30.09.2021, о чем уведомил подрядчика претензией  № 4164/000000000/ЗСНХ от 19.11.2020 с требованием вернуть денежные средства, уплаченные заказчиком за работы по этапу 1.

Указанные обстоятельства послужили причиной для предъявления ООО «ЗСНХ» иска ООО «Ирис».

Частичное удовлетворение исковых требований ООО «Ирис» и ООО «ЗСНХ» явилось поводом для подачи сторонами апелляционных жалоб, при рассмотрении которых суд апелляционной инстанции учел следующее.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

Частью 3 статьи 421 ГК РФ предусмотрено, что стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Договор № ЗСНХ.5293 носит смешанный характер, поскольку содержит элементы, как договора подряда, так и договора поставки. В этой связи отношения сторон регулируются положениями глав 37 ГК РФ (подряд), параграфов 1, 3 главы 30 ГК РФ (поставка товаров).

По договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 ГК РФ).

В соответствии со статьей 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями. 

В силу части 5 статьи 454 ГК РФ к отдельным видам договора купли-продажи, в том числе поставке товаров для государственных и муниципальных нужд, положения, предусмотренные параграфом 1 главы 30 ГК РФ, применяются, если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса.

На основании части 1 статьи 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно. 

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, данным Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо № 51), применяемым в настоящем случае по аналогии, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Как следует из части 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Сторонами подписан акт сдачи-приемки выполненных работ по 1 этапу посадка крупномерных деревьев от 25.12.2019 на общую сумму 13 978 685 руб. 86 коп.

В подтверждение принятия выполненных работ заказчик оплатил фактически выполненные работы на сумму 11 182 948 руб. 69 коп.

Таким образом, материалами настоящего дела подтверждается факт выполнения ООО «Ирис» договорных работ по 1 этапу, за исключением работ по вертикализации деревьев, выполненных иным лицом на сумму 103 420 руб. 99 коп.

При этом каких-либо достаточных и допустимых доказательств, опровергающих утверждение подрядчика об устранении им недостатков по вертикализации в отношении всех высаженных деревьев в период с 08 по 19 мая 2020 года, за исключением работ на сумму 103 420 руб. 99 коп., материалы настоящего дела не содержат.

В отношении доводов заказчика о неисполнении подрядчиком требования о предоставлении документов по качеству посадочного материала, заявленного заказчиком письмом № 2021/2.5/ЗНСХ от 09.06.2020 года, то есть до приостановления подрядчиком о приостановлении производства работ, суд апелляционной инстанции отмечает следующее. 

В соответствии с положениями частей 1 и 2 статьи 513 ГК РФ покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. Принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота. Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика. 

Из материалов дела следует, что сторонами подписан акт сдачи-приемки выполненных работ по 1 этапу посадка крупномерных деревьев от 25.12.2019 на общую сумму 13 978 685 руб. 86 коп., то есть заказчиком принято 100% насаждений. 

Итоги выездного аудита, подтверждающие обстоятельства согласия Заказчика на предполагаемый к посадке (поставке) посадочный материал, являются приложением к письму заказчика № ОЗХ 26088 от 07.10.2019. 

Согласно документам о приемке скрытых работах (запросов на инспекцию ОЗХ)  принят посадочный материал (каждое дерево, каждая посадочная яма, грунт, каждый сертификат качества), в нем отражены основные характеристики, категория дерева, диаметр ствола, размер кома, наличие/отсутствие замечаний, сведения о подготовке лунок и засыпки грунта, а также сведения о посадке и постановке распорок. Посадочный материал и процесс посадки принят ООО «ЗСНХ», что также подтверждается подписанным без замечаний актом № 1 сдачи-приемки выполненных работ по этапу № 1 посадка крупномерных деревьев от 25.12.2019.

Следовательно, заказчиком подлежащий посадке материал был принят, согласование на его применение при выполнении работ по договору подрядчику выдано. Обстоятельств, свидетельствующих о наличии каких-либо препятствий для оценки соответствия предлагаемого к поставке материала на стадии согласования, непосредственном осмотре и высадке спорных деревьев – условиям договора, заказчиком не приведено. Между тем, требование о предоставлении документации к посадочному материалу датировано 09.06.2020. 

В силу части 1 статьи 464 ГК РФ если продавец не передает или отказывается передать покупателю относящиеся к товару принадлежности или документы, которые он должен передать в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи, покупатель вправе назначить ему разумный срок для их передачи. 

Частью 2 статьи 464 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда принадлежности или документы, относящиеся к товару, не переданы продавцом в указанный срок, покупатель вправе отказаться от товара, если иное не предусмотрено договором. 

В ситуации, когда по условиям договора товар должен поставляться по правилам части 2 статьи 456 ГК РФ одновременно с передачей соответствующей документации, поставщик не вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения этого обязательства, поскольку в данном случае наступают последствия, установленные статьи 464 ГК РФ. 

Таким образом, покупатель не вправе отказаться от оплаты товара, поставленного без необходимой документации, если он не заявил об отказе от такого товара по правилам статьи 464 ГК РФ в связи с невозможностью или затруднительностью его использования по назначению без соответствующих документов. 

Общее правило статьи 328 ГК РФ, позволяющее приостановить исполнение своего обязательства, если предусмотренное договором исполнение обязательства другой стороной произведено не в полном объеме, не может быть истолковано как позволяющее покупателю использовать поставленный без документации товар и не оплачивать его. 

Аналогичный правовой подход продемонстрирован в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2018). 

В этой связи ссылки ООО «ЗСНХ»  на ненадлежащее выполнение условий договора по посадке крупномерных деревьев на 1 этапе по причине отсутствия необходимой документации на посадочный материал являются необоснованными, так как первый этап принят в полном объеме, в том числе без замечаний по качеству предоставленного посадочного материала.

Относительно требований ООО «Ирис» о взыскании стоимости работ по 2 этапу, а именно за работы по сервисному обслуживанию в мае за апрель на сумму 217 542 руб. 86 коп., в мае за май на сумму 217 542 руб. 86 коп., в июне за июнь на сумму 217 542 руб. 86 коп., итого на общую сумму 652 628 руб. 59 коп., апелляционная коллегия отмечает следующее.

Как указывает подрядчик, сервисные выезды начались со 02.05.2020 (письмо № 34 от 14.05.2020). 

Как следует из предписания заказчика № 3147/008/ЗНСХ от 27.08.2020, производство сервисных работ прекращено подрядчиком с 01.07.2020. 

Материалы дела содержат составленные подрядчиком в подтверждение факта выполненных сервисных работ за период апрель-июнь 2020 года универсальные передаточные документы №№ 50 от 22.05.2020, 89 от 01.06.2020, 191 от 01.07.2020, а также счета на оплату, направленные электронной почтой на адреса: «mandzhievcha@tobolsk.sibur.ru», «merkulovrv@ tobolsk.sibur.ru».

Вместе с тем из анализа Календарного плана выполнения работ (приложение № 1а к договору), устанавливающего подлежащие производству сервисные работы в период апрель и май 2020, апелляционный суд приходит к выводу о том, что выполнение объема работ, запланированных в апреле, одновременно с майским объемом работ в мае 2020 года, являлось невозможным.

Так, на апрель 2020 года запланирована «Обработка антитранспирантами, инсектицидами, фунгицидами, стимуляторами (профилактические мероприятия), контроль состояния дерева, контроль достаточности полива, рыхление и прополка приствольных кругов / Поправка растяжек / Формирование приствольных кругов, внесение комплексного удобрения (н-р, суперфосфат) из расчета 1 кг на 10 м2.». 

На май 2020 года, в свою очередь, запланированы следующие работы – «Обработка антитранспирантами, инсектицидами, фунгицидами, стимуляторами (профилактические мероприятия). Контроль состояния дерева. Контроль достаточности полива Рыхление и прополка приствольных кругов / Поправка растяжек /Формирование приствольных кругов». 

С учетом приведенного перечня работ подрядчиком не подтверждено фактическое выполнение в двойном объеме таких работ как обработка антитранспирантами, инсектицидами, фунгицидами, стимуляторами (профилактические мероприятия), контроль состояния дерева, контроль достаточности полива, рыхление и прополка приствольных кругов / Поправка растяжек /Формирование приствольных кругов. 

Следовательно, принимая во внимание равную стоимость сервисных работ за периоды апрель, май и июнь 2020 года – 217 542 руб. 86 коп., подтвержденным является факт выполнения подрядчиком сервисных работ только за 2 месяца на сумму 435 085 руб. 73 коп. (217 542 руб. 86 коп. * 2).

С учетом изложенного обоснованным является взыскание соответствующей суммы с ООО «ЗСНХ» в пользу ООО «Ирис».

Возражая против удовлетворения исковых требований ООО «Ирис», ООО «ЗСНХ» ссылается на отсутствие оснований для оплаты работ по посадке погибших деревьев.

Согласно пункту 2.1 договора подрядчик обязуется в установленные договором сроки выполнить по заданию заказчика весь комплекс работ по посадке и облуживанию крупномерных деревьев (включая поставу материалов, указанных в приложении № 3 к договору) в соответствии с рабочей документацией, техническим заданием (приложение № 2 к договору), требованиями законодательства РФ и условиями настоящего договора с соблюдением сроков, указанных в календарном плане выполнения работ (приложение № 1 к договору) и сдать заказчику результат выполненных работ, а также надлежащим образом исполнять обязательства по устранению недостатков (дефектов), обнаруженных в течение гарантийного срока, а заказчик обязуется на условиях настоящего договора принять результат работ и оплатить их. 

Пунктами 3.1.17 и 5.9 договора предусмотрено, что подрядчик обеспечивает сохранность результатов работ (высаженных крупномерных деревьев) в процессе выполнения работ до момента окончательной сдачи-прием выполненных работ заказчику, а также то, что риск случайной гибели (утраты) или случайного повреждения площадки выполнения работ, материалов, оборудования и результатов выполненной работы до ее окончательной приемки заказчиком несет подрядчик.

Поскольку факт гибели 27 деревьев сторонами не опровергнут, равно как и их стоимость, суд первой инстанции обоснованно исходил из наличия правовых оснований для удовлетворения требований заказчика о принятии к зачету по встречным требованиям подрядчика – стоимости погибших деревьев в сумме 1 718 694 руб. 12 коп. 

При этом подрядчиком не понесены расходы на восстановление погибших деревьев, что свидетельствует об отсутствии нарушения баланса интересов сторон при определении сальдо взаимных обязательств. 

Поскольку при определении фактически выполненной подрядчиком части работы судом учитываются работы, выполненные с надлежащим качеством, суд первой инстанции обоснованно определением от 29.03.2021 назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой было поручено эксперту ФИО5. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 1. Определить соответствие качества выполненных работ условиям договора подряда № ЗСНХ.5293 на выполнение работ по посадке и обслуживанию крупномерных деревьев от 15.09.2019 техническому заданию, ГОСТам, СНиПам и МДС 13-5.2000 Правила создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации. 2. Определить количество погибших деревьев по визуальным признакам (описание признаков) с указанием места их расположения на карте-схеме. 3. Определить количество ослабленных деревьев по визуальным признакам (описание признаков) с указанием места их расположения на карте-схеме. Из указанного количества ослабленных деревьев определить:1) какие из них подлежат восстановлению и какие из них не могут быть восстановлены; 2) в отношении подлежащих восстановлению деревьев указать объем недостатков и стоимость их устранения. 4. В отношении ослабленных и погибших насаждений установить причины ослабления либо гибели: воздействие вредных организмов (вредители и болезни леса); антропогенное воздействие; стихийные бедствия; засуха (в том числе отсутствие полива в апреле 2020 года), избыток влаги; нарушения технологии посадки (в том числе в отношении погибших деревьев с оценкой соответствия размера кома дерева и посадочного места (ямы) требованиям технического задания приложения № 2а к договору № ЗСНХ.5292 от 15.09.2019, а также Приказа Госстроя РФ от 15.12.1999 № 153 «Об утверждении Правил создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации» (соответствует/не соответствует, обоснование выводов эксперта); отсутствие сервисных мероприятий с июля 2020 года; другие причины повреждения/гибели елей.

По результатам проведенной судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта ФИО5, согласно выводам которого, высаженный посадочный материал соответствует условиям договора подряда № ЗСНХ.5293 на выполнение работ по посадке и обслуживанию крупномерных деревьев от 15.09.2019 техническому заданию, ГОСТ 25769-83 «Саженцы деревьев хвойных пород» (действовавший на момент заключения Договора подряда), СНиПам и МДС 13-5.2000 Правила создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации. Качество выполненных работ по этапу 1 высадка крупномерных деревьев соответствует договору подряда № ЗСНХ.5293 на выполнение работ по посадке и обслуживанию крупномерных деревьев от 15.09.2019 техническому заданию, ГОСТ 25769- 83 «Саженцы деревьев хвойных пород» (действовавший на момент заключения Договора подряда), СНиПам и МДС 13-5.2000 Правила создания, охраны и содержания зеленых насаждений в городах Российской Федерации, так как выявленные нарушения являются незначительными. Качество выполненных работ по этапу 2 работы по обслуживанию крупномерных деревьев по договору подряда № ЗСНХ.5293 определить не представляется возможным, так как характер работ не позволяет проводить их осмотр в следующий сезон после их выполнения.

По вопросу 2 – 11 экземпляров растений (8 елей, 2 яблони и 1 липа) следует признать погибшими по отсутствию текущего прироста и сухим ветвям). Обозначенные растения отмечены как сухостой и имеют порядковые номера 4, 50, 51, 53, 67, 69, 88, 106, 107, 108, 138 в инвентаризационной ведомости и на планах схемах (приложения 1 и 2).

По вопросу 3 – 58 экземпляров отнесены к ослабленным и сильноослабленным деревьям, из них 4 растения на момент проведения инвентаризации не имеют прироста, что свидетельствует об ухудшающемся их состоянии и потенциальной гибели. Ослабленные и сильно ослабленные растения 54 экземпляра, подлежащие восстановлению, отмечены в инвентаризационной ведомости, кроме 4 экземпляров, указанных ниже. 4 экземпляра погибающих не подлежат восстановлению имеют порядковые номера 46,48, 49 и 71 согласно приложению 1 и отмечены на схемах приложения 2. 54 экземпляров отнесены к ослабленным и сильноослабленным деревьям (оголенный низ, сухие ветви в кроне, общая изреженность кроны, дихромация). Экземпляры подлежат восстановлению за счет проведения уходовых мероприятий, включающих в себя подкормки, обработки от вредителей и болезней, внесения стимулирующих веществ, формовочной и санитарной обрезки и регулярного полива. Необходимы работы по выполнению этапа 2 сервисных работ по договору подряда № ЗСНХ.5293 на выполнение работ по посадке и обслуживанию крупномерных деревьев от 15.09.2019. Стоимость указанных работ установлена в договоре. Данные работы должны быть проведены незамедлительно и продолжаться регулярно до 2023 года включительно.

По вопросу 4 – Гибель елей и их ослабление вызвано, как естественными причинами (определенный процент деревьев отмирает независимо от качества посадочного материала и качества выполнения работ), так и сложившимися обстоятельствами, которые вызвали задержку с началом периода уходовых работ в 2020 году и отсутствие уходовых работ в последующие периоды. Наиболее значимым мероприятием в уходе за растениями является своевременное обеспечение влагой достаточном количестве. Развития болезней или вредителей не замечено. Антропогенные факторы в виде опасного загрязнения воздуха или сверхнормативной рекреационной нагрузки, уплотняющей грунты не оказали негативного влияния на развитие насаждений. Гибель 2 яблонь вызвана нарушением технологии посадки, при которой упаковка кома из синтетического материала не была снята. Гибель 1 липы вызвана развившимся сосудистым заболеванием по естественным причинам.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Апелляционный суд, оценив экспертное заключение ФИО5, пришел к выводу о том, данное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Изложенные в заключении экспертизы выводы эксперта не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного экспертного заключения, в данном случае не доказано. Экспертное заключение ФИО5 подготовлено лицом, обладающим соответствующей квалификацией для исследований подобного рода, что подтверждается приложенными к заключению документами; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена. Доказательств, свидетельствующих о том, что непосредственно само заключение эксперта не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе конкретным положениям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», также не представлено.

Таким образом, экспертное заключение ФИО5 обоснованно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу.

В силу части 2 статьи 64, части 5 статьи 71, части 3 статьи 86 АПК РФ заключение судебной экспертизы является доказательством, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно статье 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

ООО «ЗСНХ», полагая экспертное заключение ФИО5 ненадлежащим доказательством по делу, завило при первоначальном рассмотрении дела в суде первой инстанции ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

Суд первой инстанции, оценив имеющееся в деле экспертное заключение и приняв во внимание возражения ООО «ЗСНХ»  против него, пришел к выводу о том, что соответствующие возражения надлежащими доказательствами не повреждены и не опровергают выводы проведенной судебной экспертизы. Само по себе несогласие ООО «ЗСНХ» с выводами экспертного заключения не является достаточным для его признания ненадлежащим доказательством по делу. 

В этой связи судом первой инстанции отказано в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы в связи с отсутствием обстоятельств, указанных в статье 87 АПК РФ.

Каких-либо допустимых и достоверных доказательств, обосновывающих доводы апеллянта о необоснованности экспертного заключения, достаточных для опровержения выводов экспертов, в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы и о принятии экспертного заключения ФИО5 в качестве надлежащего доказательства по делу.

Довод жалобы ООО «ЗСНХ» о том, что заявленный ООО «Ирис» эксперт подлежал отводу в связи с заинтересованностью эксперта в исходе дела, также отклоняется судом апелляционной инстанции.

Отвод эксперта регулируется статьей 23 АПК РФ, в части 1 которой указано, что эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 АПК РФ.

Статья 21 АПК РФ содержит перечень оснований для отвода судьи (части 1 и 2). Помимо того, часть 1 статьи 23 АПК РФ содержит специальное основание для отвода эксперта – проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2012 № 1409-О, статья 24 АПК РФ и статья 18 Закона № 73-ФЗ, устанавливающие обязанность эксперта заявить самоотвод, а также обязательность отвода эксперта от участия в производстве судебной экспертизы и необходимость немедленного прекращения ее производства, если она ему поручена, при наличии предусмотренных процессуальным законом оснований, в том числе при заинтересованности в исходе дела, направлены на расширение гарантий судебной защиты прав и законных интересов участников гражданского судопроизводства. Положения статьи 24 АПК РФ не предполагают произвольного применения: при наличии установленных статьями 21 и 23 указанного Кодекса оснований рассмотрение вопроса об отводе эксперта является не правом, а обязанностью арбитражного суда, рассматривающего конкретное дело.

В силу части 2 статьи 24 АПК РФ отвод должен быть мотивирован и заявлен до начала рассмотрения дела по существу. В ходе рассмотрения дела заявление о самоотводе или об отводе допускается только в случае, если основание самоотвода или отвода стало известно лицу, заявляющему самоотвод или отвод, после начала рассмотрения дела по существу. Обстоятельства, положенные в обоснование заявленного отвода, были известны ответчику, либо должны были быть известны до назначения судебной экспертизы определением суда.

Таким образом, отвод должен быть мотивирован и заявлен как при выборе судом экспертной организации, так и после назначения судом судебной экспертизы.

В настоящем случае ООО «ЗСНХ» отвод заявлен, однако не доказано наличие обстоятельств, предусмотренных статьями 21 и 23 АПК РФ. Доводы ООО «ЗСНХ» фактически направлены на выражение несогласия с кандидатурой эксперта, назначенной судом для проведения судебной экспертизы, каких-либо подтверждающих доводы о заинтересованности эксперта в исходе дела документы не представлены. 

Взаимодействие на одних платформах профессионалов, специализирующихся в одной сфере деятельности, вопреки ошибочному мнению ООО «ЗСНХ», само по себе не может свидетельствовать о наличии личной заинтересованности предложенных ООО «Ирис» в качестве экспертов специалистов в подготовке необъективного заключения с учетом наличия риска привлечения эксперта к уголовной ответственности за заведомо ложные выводы экспертного заключения и риска утраты репутации на рынке труда в узкой сфере специализации.

В этой связи суд первой инстанции правомерно отказал ООО «ЗСНХ» в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы, в отводе эксперта от участия в настоящем деле и рассмотрел дело на основании имеющих в деле доказательствах, в том числе экспертного заключения ФИО5

При таких обстоятельствах, принимая во внимание выводы судебной экспертизы, апелляционная коллегия приходит к выводу о наличии на стороне ООО «Ирис» обязанности по возврату ООО «ЗСНХ»  стоимости погибших деревьев в размере 1 718 694 руб. 12 коп.

Принимая во внимание изложенное, правомерным является возложение на заказчика обязанности по оплате выполненных работ по 1 этапу в сумме 973 622 руб. 06 коп. (2 795 737 руб. 17 коп. задолженность с учетом договорной стоимости – 1 718 694 руб. 12 коп. стоимости погибших деревьев – 103 420 руб. 99 коп. стоимость работ по вертикализации деревьев, произведенная иными лицами)) и по 2 этапу в размере 435 085 руб. 72 коп., что в общей сумме составляет 1 408 707 руб. 78 коп.

Поскольку 20.09.2021 ООО «ЗСНХ» произвело оплату выполненных работ на сумму 1 294 447 руб. 60 коп., с ООО «ЗСНХ» в пользу ООО «Ирис» подлежит взысканию 114 260 руб. 18 коп. долга.

ООО «Ирис» также заявлены требования о взыскании с ООО «ЗСНХ» неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства, в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ (пункт 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Пунктом 7.7 договора за просрочку платежей подрядчик имеет право предъявить заказчику пени в размере 0,05% от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы просроченных платежей.

Поскольку материалами дела подтвержден факт нарушения заказчиком сроков оплаты выполненных подрядчиком работ, правомерным является привлечение ООО «ЗСНХ» к ответственности за допущенное нарушение в виде оплаты неустойки в сумме 140 879 руб. 77 коп. с учетом установленного договором ограничения не более 10% от суммы задолженности.

Таким образом, доводы апеллянтов не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, а лишь направлены на переоценку выводов суда первой инстанции и сводятся исключительно к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия пришла к выводу, что, частично удовлетворив исковые требования ООО «ЗСНХ» и ООО «Ирис», суд первой инстанции принял правомерное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателей жалоб.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.09.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу №  А70-19291/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

Л. И. Еникеева

Н. А. Лебедева