221/2023-12376(2) 

 

Пятый арбитражный апелляционный суд  ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001  

http://5aas.arbitr.ru/ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А51-12888/2019

г. Владивосток

14 апреля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2023 года.  

Постановление в полном объеме изготовлено 14 апреля 2023 года.  Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Е.Н. Номоконовой, судей Л.А. Мокроусовой, Д.А. Самофала, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы жилищностроительного кооператива «Остров», общества с ограниченной ответственностью  «Инвестиционно-строительная компания «Аркада»  

апелляционное производство № 05АП-674/2023, 05АП-676/2023  на решение от 29.11.2022  

судьи Л.В. Зайцевой 

по делу № А51-12888/2019 Арбитражного суда Приморского края  

по иску жилищно-строительного кооператива «Остров» (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>)  

к обществу с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания  «Аркада» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

о взыскании 1 047 909 599 рублей 03 копейки основного долга, 263 785 589 рублей 89  копеек пени, 225 454 191 рубля 25 копеек процентов;  

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «Аркада»  

к жилищно-строительному кооперативу «Остров» 

о взыскании 120 834 647 рублей 24 копеек основного долга, 4 914 639 рублей 75 копеек  неустойки, 4 390 516 рублей 54 копеек процентов  

третье лицо Управление дорог и благоустройства администрации города Владивостока  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),  

при участии: 

от истца: представитель ФИО2, по доверенности от 11.03.200, сроком действия на 3  года, диплом о высшем юридическом образовании (регистрационный номер 3038),  паспорт;  

от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности от 18.08.2022, сроком  действия на 3 года, удостоверение адвоката; Комогорцев В.О. по доверенности от  28.04.2022, сроком действия на 3 года, удостоверение адвоката;  

от Управления дорог и благоустройства администрации г. Владивостока: представитель  ФИО4 по доверенности от 14.12.2022, сроком действия до 31.12.2023, диплом о  высшем юридическом образовании (регистрационный номер 1211), служебное  удостоверение,  

ФИО5, паспорт (слушатель), 

УСТАНОВИЛ:

жилищно-строительный кооператив «Остров» (далее – ЖСК «Остров», кооператив)  обратился в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с  ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «Аркада»  (далее – ООО ИСК «Аркада», общество) о взыскании 608 950 831 рублей  неосновательного обогащения по договору строительного подряда от 27.06.2016 № 1,  202 428 864 рублей пени за просрочку исполнения обязательств; а также процентов за  пользование чужими денежными средствами на всю взыскиваемую сумму с момента  вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения по ставке  рефинансирования 7,75% годовых.  

 Определением суда от 22.07.2019 исковое заявление принято к производству,  возбуждено производство по делу № А51-12888/2019.  

 В рамках иного дела № А51-16220/2019 ЖСК «Остров» также обратился в  Арбитражный суд Приморского края с иском к ООО «ИСК «Аркада» о взыскании  355 961 900 рублей неосновательного обогащения по договору от 05.05.2017 № 1701,  61 022 071 рубля пени за просрочку исполнения обязательств по договору, а также  процентов за пользование чужими денежными средствами на всю взыскиваемую сумму с  момента вступления судебного акта в законную силу и до его фактического исполнения  по ставке рефинансирования 7,75% годовых.  

 Определением суда от 14.10.2019 дела № А51-12888/2019 и № А51-16220/2019  объединены в одно производство. Объединенному делу присвоен номер № А5112888/2019.  

 В рамках дела № А51-12888/2019 определением от 04.05.2022 в порядке части 1  статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК  РФ) также судом принят встречный иск ООО «ИСК «Аркада» о взыскании с ЖСК  «Остров» 40 763 063 рублей 27 копеек неосновательного обогащения, 8 116 538 рублей 02  копейки процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на  сумму неосновательного обогащения за период 23.05.2019 - 04.05.2022, и с 05.05.2022  длящихся процентов по день фактической оплаты.   

 Определением Арбитражного суда Приморского края от 28.05.2020  приостановлено производство по делу, назначена судебная экспертиза, производство  которой поручено эксперту ООО «ЭсАрДжи-Консалтинг» ФИО6.  

Определением от 15.04.2021 произведена замена экспертной организации ООО  «ЭсАрДжи-Консалтинг» на ООО «Группа компаний Н.Э.П.С», производство экспертизы  поручено экспертам общества ФИО7, ФИО8, ФИО9.  

Определением от 25.11.2021 эксперт ООО «Группа компаний Н.Э.П.С» ФИО9 заменена на эксперта ООО «Группа компаний Н.Э.П.С» ФИО10.  

После поступления от ООО «Группа компаний Н.Э.П.С» экспертного заключения  производство по делу возобновлено.  

 Помимо прочего, ЖСК «Остров» обратился в Арбитражный суд Приморского края  с исковым заявлением к ООО «ИСК «Аркада» о взыскании 146 991 218 рублей 40 копеек  неосновательного обогащения по договору от 05.05.2017, 334 654 рулей 89 копеек  неустойки за период с 15.10.2019 по 31.10.2019, а также 28 575 696 рублей 92 копеек  процентов за пользование чужими денежными средствами за период 05.05.2017 по  27.10.2019. Делу присвоен № А51-23770/2019.  

 В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не  заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено - Управление дорог и благоустройства администрации города Владивостока (ныне -  

Управление дорог администрации города Владивостока) (далее - УД администрации  города Владивостока).  

Определением от 01.10.2020 по делу № А51-23770/2019 назначена судебная  экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО «Ингвар групп» - ФИО11. Производство по делу приостановлено. Далее производство по делу  возобновлено в связи с поступлением в материалы дела экспертного заключения.  

 В рамках дела № А51-23770/2019 определением от 16.05.2022 арбитражным судом в  порядке статьи 132 АПК РФ принят встречный ООО «ИСК «Аркада» о взыскании с ЖСК  «Остров» 80 071 583 рублей 97 копеек неосновательного обогащения, 8 455 505 рублей 50  копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму  неосновательного обогащения за период 28.10.2019 - 16.05.2022, и с 17.05.2022 длящихся  процентов до момента фактического возврата неосновательного обогащения.  

 Определением от 16.05.2022 дела № А51-23770/2019 и № А51-12888/2019  объединены в одно производство. Объединенному делу присвоен номер № А5112888/2019.  

 В ходе рассмотрения дела кооператив неоднократно уточнял требования, с учетом  последних уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ, в судебном  заседании 25.10.2022 просил взыскать с общества:  

608 950 831 рубль неосновательного обогащения по договору подряда от  27.06.2016 № 1; 202 428 864 рублей пени за просрочку исполнения обязательств; 114 285  858 рублей 99 копеек процентов за пользования денежными средствами за период с  23.05.2019 по 31.03.2022 и с 01.10.2022 по 25.10.2022, а также на дату судебного акта и  далее по день его фактического исполнения;  

352 461 900 рублей неосновательного обогащения по договору подряда от  05.05.2017 № 1701; 61 022 071 рубль пени за просрочку исполнения обязательств; 63 874  237 рублей 23 копейки процентов за пользования денежными средствами за период с  01.07.2019 по 31.03.2022 и с 01.10.2022 по 25.10.2022, а также на дату судебного акта и  далее по день его фактического исполнения;  

86 496 868 рублей 03 копейки неосновательного обогащения по договору подряда  от 05.05.2017; 334 654 рубля 89 копеек пени за просрочку исполнения обязательств за  период с 15.10.2019 по 31.10.2019; 47 294 095 рублей 03 копейки процентов за  пользование чужими денежными средствами за период с 05.05.2017 по 31.03.2022 и с  01.10.2022 по 25.10.2022, а также на дату судебного акта и далее по день его  фактического исполнения.  

В результате неоднократных уточнений встречных исковых требований, общество  с учетом последних уточнений, принятых в судебном заседании 17.11.2022, просило  взыскать с кооператива:  

40 763 063 рубля 27 копеек долга по оплате выполненных работ по договору  генерального подряда от 27.06.2016 № 1 по строительству объектов жилья жилого посёлка  ЖСК «Остров»; 4 414 639 рублей 75 копеек неустойки, рассчитанной за период с  31.05.2019 по 31.03.2022 и с 02.10.2022 по 17.11.2022, и с 18.11.2022 длящейся неустойки  исходя из 0,01%, начисленной на сумму долга по день фактического исполнения  обязательства.  

80 071 583 рубля 97 копеек долга по оплате выполненных работ по договору от  05.05.2017; 500 000 рублей неустойки, 4 390 516 рублей 54 копейки процентов за  пользование чужими денежными средствами, рассчитанными за период с 02.11.2020 по  31.03.2022 и с 02.10.2022 по 17.11.2022; а также процентов за пользование чужими  денежными средствами, начисленных на 60 494 350 рублей 37 копеек неосновательного  обогащения, начиная с 18.11.2022 по день фактического возврата неосновательного  обогащения.  

 Решением Арбитражного суда Приморского края от 29.11.2022 в редакции  определения об исправлении арифметической ошибки (с учетом дополнительного  решения) первоначальные и встречные исковые заявления удовлетворены частично. По  

первоначальному иску с общества в пользу кооператива взыскано 230 693 548 рублей 32  копейки неосновательного обогащения, 415 598 рублей 15 копеек неустойки, 43 345 103  рубля 27 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, а также  проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму 230 693  548 рублей 32 копеек за период с 23.11.2022 по день фактического исполнения  обязательства, исходя из ключевой ставкой Банка России, действовавшей в  соответствующие периоды, 70 080 рублей судебных расходов по оплате государственной  пошлины, и 126 144 рублей расходов на проведение экспертизы. По встречному исковому  требованию с кооператива в пользу общества взыскано 113 745 570 рублей 93 копеек  задолженности, 4 163 729 рублей 78 копеек неустойки, 181 089 рублей судебных расходов  по оплате государственной пошлины, 1 611 008 рублей судебных расходов по  экспертизе.  

Судом первой инстанции произведен зачет первоначального и встречного исков, в  результате которого  с общества в пользу кооператива взыскано 116 947 977 рублей  неосновательного обогащения, 39 596 971 рублей 64 копеек процентов за пользование  чужими денежными средствами, а также процентов за пользование чужими денежными  средствами, начисленных на сумму обогащения 116 947 977 рублей за период с 23.11.2022  по день фактического исполнения обязательства, исходя из ключевой ставкой Банка  России, действовавшей в соответствующие периоды; с кооператива пользу общества  111 009 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины, 1 484 864 рубля  судебных расходов за проведение судебной экспертизы.   

 Не согласившись с принятым решением, общество и кооператив обратились в  Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобами.  

 В обоснование своей апелляционной жалобы ЖСК «Остров», ссылаясь на  неправильное применение судом первой инстанции процессуальных норм прав, указал на  наличие оснований для отмены решения суда и принятия нового судебного акта об  удовлетворении первоначального иска в полном объеме и об отказе в удовлетворении  встречного иска. По мнению, апеллянта, выводы экспертов, изложенные в заключении  ООО «Группа компаний Н.Э.П.С.» противоречат обстоятельствам дела и исходным  данным, представленным для исследования. Так экспертами не указана дата, на которую  рассчитана стоимость выполненных работ, не представлены подробные расчеты, из  которых экспертом сделаны выводы о стоимости работ по договорам подряда, не  разрешен вопрос апеллянта относительно не применения экспертом «Группа компаний  Н.Э.П.С.» понижающего коэффициента при расчете стоимости фактически выполненных  работ, что лишило кооператив возможности проверить заключение эксперта на предмет  правильности и обоснованности, произведенного экспертом расчета. Помимо прочего,  апеллянт отметил, что экспертом даны неполные и не исчерпывающие ответы на  поставленные вопросы. Поскольку заключение ООО «Группа компаний Н.Э.П.С.» не  отвечает принципам всесторонности, объективности, достоверности и обоснованности  исходных данных и полученных выводов, арбитражный суд неправомерно отклонил  ходатайство ЖСК «Остров» о проведении повторной экспертизы. Также судом первой  инстанции не дана правовая оценка представленным ЖСК «Остров» в материалы дела  отчетам ООО «ЭсАрДжи-Консалтинг» от 05.02.2019 № ССП-033/18, ООО «Гросс» и  необоснованно дано предпочтение одному доказательству перед другим. Не имелось  правовых оснований и для взыскания 14 770 998 рублей 40 копеек стоимости  дополнительно выполненных обществом работ, ввиду того, что они выполнены без  согласования с кооперативом, с нарушением статьи 743 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее – ГК РФ) и в установленном порядке кооперативу не  сдавались. Кроме того, арбитражный суд при рассмотрении требований кооператива  необоснованно, применив статью 333 ГК РФ, снизил размер неустойки ниже однократной  учетной ставки Банка России, тем самым нарушил баланс имущественных прав и  интересов кооператива. При этом по расчету кооператива предъявленная неустойка  

значительно ниже неустойки, исчисляемой исходя из размера двукратной ключевой  ставки ЦБ РФ.  

ООО «ИСК «Аркада» по тексту апелляционной жалобы просило изменить решение  суда в части неустойки, указывая на то, что заявленная кооперативом неустойка по  договору от 05.05.2017 подлежала расчету исходя из стоимости невыполненных работ и  составила 26 228 рублей 42 копеек. Также просил удовлетворить требования общества в  размере 4 390 516 рублей 54 копейки процентов за пользование чужими денежными  средствами, рассчитанными за период с 02.11.2020 по 31.03.2022 и с 02.10.2022 по  17.11.2022, а также процентов за пользование чужими денежными средствами,  начисленных на 60 494 350 рублей 37 копеек неосновательного обогащения, начиная с  18.11.2022 по день фактического возврата неосновательного обогащения. По мнению,  апеллянта, у суда имелись правовые основания для снижения в порядке статьи 333 ГК РФ,  заявленной кооперативом 275 598 рублей 15 копеек неустойки, поскольку учитывая  компенсационную природу неустойки, она не может служить мерой обогащения  кредитора, и соответственно, арбитражный суд неправомерно отказал в снижении  неустойки за нарушение срока выполнения работ, заявленной по договору от 05.05.2017.  Апеллянт отмечает, что нарушение срока выполнения работ произошло не по вине  общества, ввиду того, что кооперативом передана строительная площадка позже на 4  месяца и 6 дней, также разрешение на снос зеленых насаждений выдано с задержкой на 4  месяца, кроме того была необходимость корректировки проектной документации, а также  получения нового разрешения на строительство, что также потребовало дополнительного  времени, соответственно общество не могло приступить к выполнению работ до даты  передачи ей нового разрешения на строительство и откорректированного сводного  сметного расчета. Из-за отсутствии неучтенного в новой ПСД уже выполненного объема  работ по строительству городской дороги общество не могло сдать часть работ 3 месяца и  13 дней.  

 ООО «ИСК «Аркада» представило письменный отзыв на апелляционную жалобу  кооператива, который приобщен судом к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ,  в котором просил оставить жалобу кооператива без удовлетворения, удовлетворив в  полном объеме апелляционную жалобу общества.  

До начала судебного заседания от ЖСК «Остров» в материалы дела поступил  отзывы на апелляционную жалобу общества, который в порядке статьи 262 АПК РФ  приобщен к материалам дела.  

Определением от 10.04.2023 произведена замена судьи И.С. Чижикова на судью  Л.А. Мокроусову, ввиду чего ввиду чего рассмотрение апелляционной жалобы начато  сначала на основании части 5 статьи 18 АПК РФ.  

В судебном заседании представитель ООО «ИСК «Аркада» пояснил, что не  обжалует решение суда в части требований о взыскании длящейся неустойки исходя из  0,01%, начисленной на сумму долга по день фактического исполнения обязательства,  представители кооператива также не заявили возражений относительно данной части  решения, в связи с чем в данной части решение суда первой инстанции не  пересматривается судебной коллегией.  

 Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34  АПК РФ.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между  ООО «ИСК «Аркада» (генподрядчик) и ЖСК «Остров» (заказчик) 27.06.2016 заключен  договор генерального подряда № 1 (в редакции дополнительных соглашений от  27.03.2017 № 1, от 13.10.2017 № 2, от 06.06.2018 № 3), по условиям пункта 1.1., которого  генподрядчик обязался в соответствии с утвержденной рабочей документацией  (приложение № 2) выполнить работы по строительству жилого поселка ЖСК «Остров», в  количестве 252, общей площадью 40 695,64 кв.м согласно приложения № 6. Состав работ  включает: жилой дом под ключ с отмосткой, площадкой под автотранспорт, вертикальной  

планировкой и подготовкой под озеленение и дорожки; разводку инженерных систем по  дому согласно проектам; возведения всех инженерных коммуникаций до первого колодца  в пределах земельного участка жилого дома, а также сети 0,4 кВ от жилого дома до  первого столба на расстоянии не более 10 м от земельного участка жилого дома;  выполнение отсыпки дорожки к дому и площадки под стоянку автомобиля щебнем с  установкой бордюров. Заказчик обязался принять результат выполненных работ и  оплатить в соответствии с договором (далее - договор от 27.06.2016 № 1).  

 Стоимость работ и материалов по договору составила 1 686 907 200 рублей, в т.ч.  НДС (пункт 2.1.1). Авансирование по договору предусмотрено пунктом 2.3 в редакции  дополнительного соглашения от 13.10.2017 № 2.  

 Согласно пункту 2.5. договора основанием для оплаты выполненных работ  являются официально представленные справки о стоимости выполненных работ и затрат  по форме КС-3 с приложением, актов о приемке выполненных работ по форме КС-2,  подписанных уполномоченными представителями заказчика, счета и счета-фактуры.   

Срок выполнения работ установлен пунктом 3.1 договора, где начало работ: в  течение 5 дней с даты передачи заказчиком генподрядчику строительной площадки,  окончание: в течение 24 месяцев с даты начала работ. Сроки выполнения отдельных  этапов работ определяются календарным графиком (приложение № 5) к договору,  согласованным сторонами.  

 Во исполнение условий договора от 27.06.2016 № 1 заказчик перечислил  генподрядчику 1 137 352 921 рублей 46 копеек, что подтверждается представленными в  материалы дела платежными поручениями от 01.07.2016 № 109, от 29.08.2016 № 183, от  01.09.2016 № 184, от 06.09.2016 № 185, от 08.09.2016 № 202, от 27.12.2016 № 291, от  30.12.2016 № 299, от 20.01.2017 № 6, от 03.02.2017 № 10, от 06.02.2017 № 11, от  28.02.2017 № 22, от 06.03.2017 № 27, от 07.03.2017 № 28, от 05.04.2017 № 47, от  06.04.2017 № 51, от 05.05.2017 № 78, от 02.06.2017 № 100, от 17.07.2017 № 127, от  17.07.2017 № 128, от 07.08.2017 № 152, от 09.08.2017 № 153, от 11.08.2017 № 154, от  01.09.2017 № 166, от 15.09.2017 № 179, от 27.09.2017 № 195, от 04.10.2017 № 200, от  05.10.2017 № 201, от 06.10.2017 № 202, от 17.10.2017 № 208, от 07.11.2017 № 225, от  06.12.2017 № 243, от 08.12.2017 № 246, от 26.12.2017 № 263, от 27.12.2017 № 264, от  29.12.2017 № 271, от 26.01.2018 № 13, от 02.03.2018 № 31, от 15.03.2018 № 46, от  03.09.2018 № 152, от 06.11.2018 № 9, от 22.02.2019 № 30, от 29.03.2019 № 48, от 26.04.2019   № 73.  

 Также сторонами подписант зачёта взаимных требований от 01.10.2018 на сумму 7  089 076 рублей 31 копеек, который заказчик просил учесть в качестве оплаты работ.  

Таким образом, всего заказчиком произведено оплат по договору в размере  1 144 441 997 рублей 77 копеек.  

 По доводам кооператива генподрядчик выполнил и сдал ему работы на общую  сумму 535 491 166 рублей 46 копеек, что подтверждается представленными в материалы  дела актами формы КС-2.  

 Ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ, ЖСК «Остров» 23.05.2019  уведомил нарочно ООО «ИСК «Аркада» об одностороннем отказе от исполнения  договора (уведомление от 22.05.2019 № 2687) и о возврате суммы неосвоенного аванса.  

Также между ООО «ИСК «Аркада» (генподрядчик) и ЖСК «Остров» (заказчик)  05.05.2017 заключен договор генерального подряда № 1701 (в редакции дополнительного  соглашения от 31.05.2019 № 1), по условиям пункта 1.1 которого генподрядчик обязался  обеспечить объекты жилищного строительства ЖСК «Остров» инженерными сетями,  построить объекты транспортной инфраструктуры и благоустройства поселка,  предусмотренных решением Наблюдательного совета АО «АИЖК» от 04.05.2017 путем  выполнения работ по строительству объекта в соответствии с проектно-сметной  документацией (приложение № 2) и календарным графиком строительства (приложение   № 5). Состав работ включает: строительство сетей электроснабжения (0,4 кВ), включая  наружное (уличное) освещение; водоснабжения и водоотведения (самотечная и напорная),  

газоснабжения (сети низкого давления), ливневой канализации (лотковая система),  вертикальной планировки под все сети, проездов, тротуаров, разворотных площадок,  подпорных стен, благоустройства территории (озеленение), вертикальной планировки, а  заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить его.  

Согласно пункту 2.1.1 договора в редакции дополнительного соглашения от  31.05.2019 № 1 стоимость работ и материалов объектов строительства по договору,  установленная в сводном сметном расчете составила 400 530 288 рублей в т.ч. НДС.  Авансирование по договору предусмотрено пунктом 2.3 в редакции дополнительного  соглашения от 31.05.2019 № 1.  

Срок выполнения работ установлен пунктом 3.1 договора в редакции  дополнительного соглашения от 31.05.2019 № 1, где стороны определили, что  промежуточные сроки выполнения работ по объекту определены сторонами в  календарном графике производства работ, являющемся приложением № 5 к договору.  

Исходя из пункта 3.1.1 договора в редакции дополнительного соглашения от  31.05.2019 № 1 сторонами оговорено начало выполнения работ: в течение 5 дней с даты  передачи застройщиком генподрядчику строительной площадки, проектно-сметной и  рабочей документации. Окончание: 31.08.2019.  

Во исполнение условий договора от 05.05.2017 № 1701 кооперативом на счет  общества перечислены 355 961 900 рублей, что подтверждается представленным в  материалы дела платежным поручением от 11.05.2017 № 87.  

В свою очередь, общество принятые обязательства не исполнило, работы в  достаточном объеме не выполнило, ввиду чего кооператив в одностороннем порядке  отказался от исполнения договора от 05.05.2017 № 1701 (уведомление от 01.07.2019   № 2923).  

Ответным письмом от 10.07.2019 № 367 ООО «ИСК «Аркада» указало на  несогласие с принятым односторонним отказом от спорного договора, ссылаясь на  обстоятельства, препятствующие своевременной сдаче результата выполненных работ не  по вине подрядчика, одновременно расценив уведомление кооператива как возможность  расторжения договора по соглашению сторон.  

Помимо прочего, между ООО «ИСК «Аркада» (подрядчик), ЖСК «Остров»  (плательщик) и УД администрации г. Владивостока (заказчик) 05.05.2017 заключен  договор (в редакции дополнительного соглашения от 13.03.2019 № 1, подписанного с  протоколом разногласий от 13.03.2019), по условиям которого подрядчик обязался в  соответствии с проектно-сметной документацией построить объекты транспортной  инфраструктуры и благоустройства поселка ЖСК «Остров» путем выполнения  строительно-монтажных работ по объекту «Дороги в поселок Русский на полуострове  Саперный» на земельных участках с кадастровыми номерами 25:28:000000:6091,  25:28:000000:6090, 25:28:000000:6099, 25:286000000:63878 (в части границ объекта  строительства в соответствии с выданной ПСД), предоставленных муниципальному  образованию город Владивосток в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2008   № 161-ФЗ «О содействии развитию жилищного строительства». Заказчик обязался  принять, а плательщик оплатить выполненные работы (пункт 1.1 в редакции  дополнительного соглашения от 13.03.2019 № 1, пункт 1.2) (далее - договор от 05.05.2017).  

Согласно пункту 2.1.1 договора в редакции дополнительного соглашения от  13.03.2019 № 1 цена договора составила 196 855 819 рублей, в т.ч. НДС. Авансирование по  договору предусмотрено пунктом 2.3 в редакции дополнительного соглашения от  13.03.2019 № 1.  

Срок выполнения работ установлен пунктом 4.1 договора в редакции  дополнительного соглашения от 13.03.2019 № 1 и определен сторонами до 31.08.2019 с  момента заключения договора.  

В ходе исполнения договора от 05.05.2017 плательщик платежным поручением от  11.05.2017 № 88 перечислил подрядчику аванс в размере 158 544 000 рублей.  

Поскольку ООО «ИСК «Аркада» не исполнило обязательства в установленные  договором сроки, заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения  заключенного договора от 05.05.2017, оформленное уведомлением об отказе от договора  (исполнения договора) в одностороннем порядке, направленным адрес подрядчика с  сопроводительным письмом от 17.10.2019 № 6-9/9-3940.  

Поскольку ООО «ИСК «Аркада» в добровольном порядке не возвратило ЖСК  «Остров» суммы неосвоенного аванса, перечисленных по договорам от 27.06.2016 № 1,  от 05.05.2017 № 1701, от 05.05.2017, с учетом того, что указанные договоры расторгнуты в  одностороннем порядке, кооператив, рассчитав неустойку, а также проценты за  пользование чужими денежными средствами, обратился в арбитражный суд с  соответствующими исковыми заявлениями ( № А51-12888/2019, № А51-16220/2019, № А5123770/2019), объединенными в одно дело № А51-12888/2019.  

В свою очередь, ООО «ИСК «Аркада», указывая на то, что им выполнено работ на  1 178 115 984 рубля 73 копейки по договору от 27.06.2016 № 1, а также на 178 121 233  рубля 60 копеек по договору от 05.05.2017, что подтверждается актами формы КС-2,  справками формы КС-3, ведомостями остаточных объемов работ, актами скрытых работ,  судебными экспертизами, обратилось со встречными исками о взыскании 40 763 063  рублей 27 копеек задолженности за выполненные работы по договору от 27.06.2016 № 1,  19 577 233 рублей 60 копеек задолженности за выполненные работы по договору от  05.05.2017, а также 60 494 350 рублей 37 копеек неосновательного обогащения,  возникшего в результате добровольного исполнения ООО «ИСК «Аркада» требований  кооператива по договору от 05.05.2017, и соответствующей неустойки за нарушение  сроков оплаты выполненных работ, процентов за пользование чужими денежными  средствами.  

 Разрешая настоящий спор по существу, суд первой инстанции верно исходил из  того, что отношения сторон регулируются общими положениями ГК РФ, с учетом  положений глав 37, 60 ГК РФ.  

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться сторонами  надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона,  изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения  обязательств, не допускаются.  

Пунктом 1 статьи 702 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда одна  сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика)  определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять  результат работы и оплатить его.  

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда  подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика  определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется  создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и  уплатить обусловленную цену.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются  начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в  договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы  (промежуточные сроки).  

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не  предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального  и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.  

Статья 450.1 ГК РФ предоставляет стороне право на односторонний отказ от  исполнения договора: предоставленное Кодексом, другими законами, иными правовыми  актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора)  (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем  уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор  

прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК  РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.  

Из системного толкования статьи 450.1 ГК РФ следует, что право на  односторонний отказ от исполнения договора предоставляется стороне либо в силу  закона, либо по соглашению сторон.  

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает  своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно,  что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от  исполнения договора и потребовать возмещения убытков.  

Односторонний отказ от исполнения договора, осуществляемый в соответствии с  законом или договором, является юридическим фактом, ведущим к расторжению  договора.  

В случае расторжения договора сторона не лишена права истребовать ранее  исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась (пункт 1  Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики  рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»).  

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных  законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло  имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить  последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество  (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109  АПК РФ.  

Для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимы  приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, отсутствие правового  основания такого сбережения или приобретения, отсутствие обстоятельств,  предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.  

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1  Информационного письма от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров,  связанных с применением норм о неосновательном обогащении» (далее -  информационное письмо от 11.01.2000 № 49) разъяснил, что положения пункта 4 статьи  453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного  обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное  удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его  предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место  необоснованная выгода.  

В силу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации, изложенной в Постановлении от 29.01.2013 по делу № 11524/12, основания  возникновения неосновательного обогащения могут быть различными: требование о  возврате ранее исполненного при расторжении договора, требование о возврате ошибочно  исполненного по договору, требование о возврате предоставленного при незаключенности  договора, требование о возврате ошибочно перечисленных денежных средств при  отсутствии каких-либо отношений между сторонами и т.п., распределение бремени  доказывания в споре о возврате неосновательно полученного должно строиться в  соответствии с особенностями оснований заявленного истцом требования.  

Таким образом, с учетом положений статьи 407, пункта 4 статьи 453 ГК РФ и  разъяснений, изложенных в пункте 1 Информационное письмо от 11.01.2000 № 49, по  искам о взыскании неосвоенного аванса, обстоятельства возникновения неосновательного  обогащения связываются с утратой спорными средствами своей платежной функции в  случае прекращения обязательств сторон по договору при отсутствии эквивалентного  авансу встречного исполнения, следовательно, в предмет доказывания по настоящему  спору, помимо получения спорной денежной суммы, входят обстоятельства прекращения  сторонами взаимных обязательств и эквивалентности встречного исполнения  полученному. При таких обстоятельствах, исследованию подлежат обстоятельства  

исполнения сторонами принятых обязательств, факта расторжения договора и  состоявшегося прекращения отношений, также необходимо соотнесение взаимных  предоставлений сторон по спорному договору и определение завершающей обязанности  одной стороны в отношении другой.  

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле,  должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих  требований и возражений.  

В связи с изложенным, истец, заявляя исковые требования, должен доказать наличие  и размер неосновательного обогащения ответчиком за счет истца, а последний -  представить доказательства отсутствия долга или правовых оснований для взыскания  заявленной суммы денежных средств.  

Из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что во исполнение  договоров подряда от 27.06.2016 № 1, от 05.05.2017 № 1701, от 05.05.2017 кооперативом  перечислены обществу денежные средства в общей сумме 1 658 947 897 рублей 77 копеек,  в дальнейшем, ссылаясь на нарушение ООО «ИСК «Аркада» сроков выполнения работ,  заказчик/плательщик заявил об одностороннем отказе от исполнения договорных  обязательств.  

Возражая против требований кооператива, общество сослалось на то, что, несмотря  на нарушение, установленных договорами сроков выполнения работ, работы им  выполнялись, что подтверждается представленными в материалы дела актами формы КС- 2, справками формы КС-3 и к их качеству кооператив претензий не предъявлял.  

Ссылаясь на ненадлежащее качество выполненных подрядчиком работ, а также на  наличие отступлений от рабочей и проектной документации при строительстве,  кооператив представил в материалы дела отчеты ООО «Гросс» об инструментальном  обследовании возведенных обществом домов и ООО «ЭсАрДжи-Консалтинг» от  05.02.2019 № ССП-033/18.  

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и  подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по  требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза.  

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при  рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд  назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц,  участвующих в деле.  

В связи с разногласиями сторон по объему, стоимости и качеству выполненных  подрядчиком работ по спорным договорам судом первой инстанции назначены  экспертизы, проведение которых поручено экспертам ООО «Ингвар групп» (по договору  от 05.05.2017), ООО «Группа компаний Н.Э.П.С» (по договорам № 1 от 27.06.2016; от  05.05.2017 № 1701).  

Отвечая на вопросы суда о соответствии видов, объемов, стоимости и качества  работ, выполненных по договору от 27.06.2016 № 1 его условиям, локальным и сводным  сметным расчетам, рабочей и проектной документации, требованиям законодательства,  техническим регламентам, ГОСТам, СНиПам и иным нормам и правилам (вопрос 1);  определяя виды, объем и стоимость фактически выполненных работ (вопрос 3);  наличие/отсутствие недостатков (вопрос 2), эксперты указали, что виды и объемы работ,  зафиксированные в Ведомостях остаточных объемов работ, частично подписанные  представителями ООО «ИК «Триумфальная арка» - Технический заказчик, ЖСК «Остров»  - заказчик и ООО «ИСК «Аркада» - генеральный подрядчик, на момент приемки/передачи  соответствуют рабочей документации, условиям договора № 1, частично соответствуют  локальным и сводному сметному расчету, выполнены с надлежащим качеством и  соответствуют требованиям законодательства, техническим регламентам и иным нормам  и правилам, своему функциональному назначению, что дополнительно подтверждается  наличием актов освидетельствования скрытых работ, подписанных представителями ЖСК  «Остров» и ООО «ИСК «Аркада».  

 Исходя из отчетов по материалам обследований, выполненных ООО «Гросс», все  выявленные недостатки содержат в основном выявленные в процессе проведения  обследований явные недостатки, которые являются несущественными и легко  устранимыми. Существенных недостатков, оказывающих влияние на эксплуатационные  свойства объекта, не установлено.  

 Комиссионный осмотр объекта в период с 11.08.2021 по 13.08.2021 подтвердил  визуальное соответствие построенных объектов решениям разработанной к производству  работ документации, в которой, согласно отчетам по материалам обследований,  выполненных ООО «Гросс», все решения имеют ссылки на нормы и стандарты,  соответствуют требованиям законодательства, техническим регламентам, ГОСТам, СП,  иным нормам и правилам.  

 Виды и объем выполненных генподрядчиком работ, по мнению, экспертов, в целом  соответствуют условиям договора от 27.06.2016 № 1, рабочей документации к  производству работ, выполненные работы можно оценить как удовлетворительные,  осуществленные с надлежащим качеством, соответствующим требованиям и условиям  договора, рабочей документации, своему назначению, что подтверждается наличием  исполнительной документации, актов приемки выполненных работ по форме КС-2, актов  освидетельствования скрытых работ, подписанных представителями ЖСК «Остров» и  ООО «ИСК «Аркада».  

 Эксперты не смогли установить виды, объем и стоимость выполненных работ  ненадлежащего качества в виду отсутствия выявленного их наличия в материалах  обследования, выполненного ООО «Гросс».  

 По мнению, экспертов, стоимость работ, фактически выполненных ООО «ИСК  «Аркада» по договору № 1, с учетом работ, зафиксированных в Ведомостях, остаточных  объемов работ, а также дополнительных работ, подтвержденных документально, но не  отраженных в Ведомостях остаточных объемов работ, составляет 1 178 115 984 рублей 73  копеек, в том числе 84 544 507 рублей 23 копейки НДС 18% и 103 979 961 рублей 77  копеек НДС 20%. Из них стоимость работ, которые не зафиксированы в Ведомостях  остаточных объемов работ, но подтверждены документально, учтенные экспертами при  определении стоимости фактически выполненных работ, составляет 20 713 494 рубля 47  копеек, в том числе 3 159 685 рублей 58 копеек НДС 18% (т. 45, л.д. 123-126).  

 Суд, оценив экспертное заключение ООО «Группа компаний Н.Э.П.С», пришел к  выводу о том, что оно соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В  заключении отражены предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения,  содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным  и полным, противоречия в выводах экспертов отсутствуют.  

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного экспертного  заключения, в данном случае не доказано.  

ЖСК «Остров», возражающего в апелляционной жалобе относительно выводов  судебной экспертизы, не доказано, что непосредственно само заключение экспертов ООО  «Группа компаний Н.Э.П.С» не отвечает требованиям закона или обязательным для  данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе  конкретным положениям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О  государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».  Экспертами с учетом дополнительных пояснений даны исчерпывающие ответы на  поставленные судом вопросы. Дата, на которую была пересчитана экспертами стоимость  выполненных работ, соответствует дате выполненных сметных расчетов, представленных  в материалы дела, и указана экспертами в заключении. Также текстовая часть экспертного  заключения (страницы 46-50) содержат расчеты стоимости выполненных работ  произведенных экспертами в программном комплексе «Гранд-смета» с использованием  исходных материалов.  

Само по себе несогласие кооператива с выводами экспертов не лишает указанное  экспертное заключение доказательственной силы по делу, не свидетельствует о  

недостоверности и противоречивости проведенного экспертного исследования, равно как  и не может являться самостоятельным основанием для назначения повторной экспертизы.   Ссылка кооператива в обоснование замечаний к судебной экспертизе на отчет ООО  «ЭсАрДжи-Консалтинг» от 05.02.2019 № ССП-033/18 судом обоснованно не принят  судом первой инстанции, и не принимается апелляционной коллегией, поскольку отчет  составлен до расторжения спорных договоров подряда без учета ведомостей остаточных  работ, подписанных сторонами по договору от 27.06.2016, соответственно не могли быть  учтены все выполненные обществом работы. Отчет выполнен по заказу Фонда ДОМ.РФ  (ранее Фонд единого института развития в жилищной сфере) для использования в целях  проведения оценки стоимости завершения строительства и проведения строительно-технической экспертизы объектов недвижимого имущества ЖСК «Остров».  

 Однако, учитывая, что осмотр спорных объектов был произведен без участия ООО  «ИСК «Аркада», ввиду чего и была произведена смена экспертного учреждения с ООО  «ЭсАрДжи-Консалтинг» на ООО «Группа компаний Н.Э.П.С», представленный  кооперативом отчет не может рассматриваться как допустимое и относимое  доказательство, опровергающее установленные судом первой инстанции обстоятельства.  

 В свою очередь, наличие отчетов ООО «Гросс» об инструментальном  обследовании возведенных обществом домов, указанных выводов суда с учетом судебных  экспертиз не опровергает, поскольку указанные заключения сделаны вне рамок судебного  разбирательства, по инициативе кооператива, заинтересованного в исходе спора, и без  извещения ООО «ИСК «Аркада». Отчеты ООО «Гросс» являются субъективным мнением  отдельных специалистов, вследствие чего не могут являться допустимым  доказательством, опровергающим достоверность проведенных в рамках настоящего дела  судебной экспертизы.  

 Повторно заявленный в апелляционной жалобе довод ЖСК «Остров» об  отсутствии в заключении ООО «Группа компаний Н.Э.П.С.» указания на применение  экспертом к стоимости фактически выполненных работ по договору от 27.06.2016 № 1  понижающего коэффициента 0,85, рассмотрен судом первой инстанции и правомерно  отклонен ввиду отсутствия нормативного обоснования применения указанного  коэффициента по спорному договору.  

Более того, согласно пояснениям экспертов, данных на замечания кооператива,  понижающие коэффициенты к нормативам накладных расходов в текущем уровне цен0,85 и к нормативам сметной прибыли в текущем уровне цен - 0,80, учтенные в исходных  сметных расчетах, при перерасчете были оставлены в тех сметных расчетах, которые  были согласованы сторонами, хотя указанные понижающие коэффициенты установлены  письмом Госстроя от 27.11.2012 № 2536-ИП/12/ГС для применения при расчете сметной  стоимости объектов капитального строительства, финансируемых с привлечением средств  федерального бюджета, к которым строительство объектов ЖСК «Остров» не относится,  поскольку осуществляется за счет паевых взносов членов ЖСК. Тем не менее, экспертами  данные коэффициенты из расчетов исключены не были, как согласованные сторонами. Из  расчетов сметной стоимости исключен только необоснованно примененный понижающий  коэффициент 0,855, как не установленный условиями договора.  

Правовые основания для переоценки указанных выводов суда с учетом  фактических обстоятельств дела, судебной коллегией не установлены.  

 Рассматривая повторно заявленный в апелляционной жалобе довод кооператива о  том, что дополнительные работы не были согласованы заказчиком и фактически  подрядчиком не выполнялись, соответственно не могли быть взысканы судом, с учетом  позиции ООО «ИСК «Аркада», которое настаивало, что работы на 20 713 494 рубля 47  копеек, по сути, не являются дополнительными работами, и которую кооператив не  опроверг, коллегия апелляционного суда исходит из того, что указанные работы были  предусмотрены проектной и рабочей документацией, и были поименованы экспертами  как дополнительные работы, поскольку не были заактированы подрядчиком в КС-2, но  фактически выполнены им на объекте, вошли в ведомости остаточных объёмов работ,  

которыми зафиксирован весь объём фактически выполненных ООО «ИСК «Аркада» работ  по рассматриваемому договору на дату его расторжения заказчиком, и выделены  экспертом отдельно исходя из формулировки поставленного перед ним вопроса № 7.  

Таким образом, указанные экспертами работы как дополнительные, по сути  таковыми не являются. Доказательств обратного кооперативом не представлено.  

 Оценив фактические обстоятельства дела, исследовав материалы дела в  соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно  установил, что на стороне ООО «ИСК «Армада» отсутствует неосновательное обогащение  по договору от 27.06.2016 № 1, поскольку сумма выполненных обществом работ по  указанному договору согласно судебной экспертизы ООО «Группа компаний Н.Э.П.С»  (1 178 115 984 рубля 73 копейки) превысила сумму оплаченных работ (1 144 441 997  рублей 77 копеек), в связи с чем пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых  оснований для удовлетворения первоначального иска кооператива о взыскании  608 950 831 рубля неосновательного обогащения.  

 Поскольку в удовлетворении требования о взыскании неосновательного  обогащения по договору от 27.06.2016 № 1 отказано, отсутствуют основания для  взыскания с общества 114 285 858 рублей 99 копеек процентов за пользование чужими  денежными средствами, в связи с чем, в удовлетворении требования о взыскании  процентов также правомерно отказано судом первой инстанции.  

Помимо неосновательного обогащения и процентов, ЖСК «Остров» заявлено  требование о взыскании с общества 202 428 864 рублей пени.  

Пунктом 1 статьи 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может  обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством,  банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или  договором.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней)  признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник  обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения  обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.  

За нарушение срока окончания строительных работ по вине генподрядчика на срок  30 дней последний уплачивает заказчику неустойку (пеню) в размере 0,05% от стоимости  работ за каждый день просрочки. При задержке сдачи объекта свыше 30 дней,  генподрядчик уплачивает неустойку (пеню) в размере 0,1% договорной стоимости объекта  за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств, при этом общая  сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может  превышать 12% от стоимости работ.  

Поскольку материалами дела подтверждается и подрядчиком по существу не  оспаривается факт просрочки выполнения работ, кооперативом правомерно заявлено  требование о взыскании с общества неустойки.  

Проверив представленный кооперативом расчет неустойки, арбитражный суд  признал, что требования об оплате неустойки заявлены в пределах лимита  ответственности.  

Между тем, ООО «ИСК «Аркада» заявило о снижении начисленной неустойки на  основании статьи 333 ГК РФ.  

Суд первой инстанции с учетом положений статьи 333 ГК РФ, правовых позиций,  изложенных в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса  Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее –  постановление № 7), постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации №  6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О  некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса  Российской Федерации», в определении Конституционного Суда РФ от 14.03.2001 № 80-О,  а также установленных обстоятельств дела, пришел к выводу о том, что размер  

заявленной к взысканию неустойки не соответствует допущенному нарушению и  подлежит снижению в соответствии со статьей 333 ГК РФ до 100 000 рублей.  

Апелляционный суд, повторно исследовав доказательства и оценив заявленные  кооперативом доводы, установил, что объективных доказательств несоответствия  определенного арбитражным судом первой инстанции размера подлежащей взысканию  неустойки по неденежному обязательству положениям статьи 333 ГК РФ кооперативом не  представлено, оснований для пересмотра подхода суда первой инстанции по применению  указанной нормы применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела у суда  апелляционной инстанции не имеется. При этом судебная коллеги отмечает высокий  договорный процент неустойки (0,1% за каждый день просрочки, что составляет 36,5%  годовых), а также неравноценную ответственность заказчика по договору относительно  ответственности подрядчика.  

Как следует из разъяснений, данных в пункте 72 постановления № 7, основаниями  для отмены судебного акта в части, касающейся уменьшения неустойки по правилам  статьи 333 ГК РФ, могут являться нарушение или неправильное применение норм  материального права, к которым, в частности, относятся нарушение требований пункта 6  статьи 395 ГК РФ, когда сумма неустойки за просрочку исполнения денежного  обязательства снижена ниже предела, установленного пунктом 1 статьи 395 ГК РФ.  

При этом правила пункта 6 статьи 395 ГК РФ не применяются при уменьшении  неустойки, установленной за нарушение неденежного обязательства, если иное не  предусмотрено законом (абзац второй пункта 76 постановления № 7).  

Поскольку в рассматриваемом случае кооперативом начислена неустойка за  нарушение сроков выполнения работ, а не за ненадлежащее исполнение денежного  обязательства, ограничения снижения размера неустойки не подлежат применению при  рассмотрении данного спора.  

При указанных обстоятельствах доводы ЖСК «Остров» о том, что неустойка  подлежит расчету исходя из двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в  период такого нарушения, или однократной ставки Банка России, существовавшей в  период такого нарушения исходя из расчета, представленного апеллянтом несостоятельна.  

В данном случае суд первой инстанции учел заявление общества о снижении  неустойки, применении статьи 333 ГК РФ, и с учетом всех обстоятельств по делу, в  достаточной мере снизил неустойку до 100 000 рублей.  

Ошибочное указание арбитражным судом в решении на то, что подлежащая  взысканию неустойка в размере 100 000 рублей не ниже однократной учетной ставки  Банка России, существовавшей в период такого нарушения, исходя из перечисленных  выше норм права, не привело к принятию неправильного решения и не может служить  основанием для изменения обжалуемого решения.  

При таких обстоятельствах первоначальные исковые требования кооператива  правомерно удовлетворены судом первой инстанции частично, в размере 100 000 рублей  неустойки, правовых оснований для удовлетворения остальной части иска у суда первой  инстанции не имелось.  

Рассматривая встречные исковые требования ООО «ИСК «Аркада» о взыскании с  кооператива 40 763 063 рублей 27 копеек задолженности по оплате выполненных работ по  договору от 27.06.2016 № 1, 4 414 639 рублей 75 копеек неустойки за нарушение сроков  оплаты выполненных работ за период с 31.05.2019 по 31.03.2022 и с 02.10.2022 по  17.11.2022, с учетом заключения ООО «Группа компаний Н.Э.П.С.», согласно которому  стоимость работ, фактически выполненных подрядчиком по спорному договору работ  составляет 1 178 115 984 рубля 73 копейки арбитражный суд, установив, что в ходе  исполнения спорного договора кооператив произвел оплат на общую сумму 1 144 441 997  рублей 77 копеек, руководствуясь статьями 711, 746 ГК РФ признал наличие  задолженности по оплате выполненных ООО «ИСК «Аркада» работ на 33 673 986 рублей  96 копеек, отказав в удовлетворении остальной части основного долга.  

Установив нарушение срока оплаты выполненных работ, суд правомерно на  основании статей 329, 330 ГК РФ, пункта 12.3 договора от 27.06.2016 № 1, произведя с  учетом частичного удовлетворения требования общества о взыскании суммы основного  долга самостоятельный расчет неустойки на день вынесения решения, арбитражный суд  пришел к выводу о частичном удовлетворении требований о взыскании неустойки за  заявленный обществом период просрочки в размере 3 663 729 рублей 78 копеек, которая  также не превышает установленный пунктом 12.3 договора лимит ответственности.  

При этом судом рассмотрено ходатайство кооператива об уменьшении неустойки в  соответствии со статьей 333 ГК РФ, и в его удовлетворении отказано.  

Оценивая довод кооператива о необходимости снижения предъявленной ко  взысканию неустойки на основании статьи 333 ГК РФ, суд апелляционной инстанции  учитывает следующее.  

По правилам пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно  несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.  Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую  деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком  уменьшении.  

На основании пунктов 69, 71 постановления № 7 подлежащая уплате неустойка,  установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям  нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333  ГК РФ).  

Исходя из смысла приведенных выше правовых норм и разъяснений Верховного  Суда Российской Федерации, а также принципа осуществления гражданских прав своей  волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) размер неустойки может быть снижен судом на  основании статьи 333 ГК РФ только при наличии соответствующего заявления со стороны  ответчика, поданного суду первой инстанции или апелляционной инстанции, если  последней дело рассматривалось по правилам производства в суде первой инстанции.  

Указанный вывод согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской  Федерации, изложенной в определениях от 20.02.2018 № 44-КГ17-34, от 17.11.2015 № 18- КГ15-175.  

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды  кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут  выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли  возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной  неустойки (пункт 73 постановления № 7).  

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства  необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего  незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными  средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного  пользования (пункт 74 постановления № 7).  

Таким образом, определение размера подлежащей взысканию неустойки  сопряжено с оценкой обстоятельств дела и представленных участниками спора  доказательств, а также со значимыми в силу материального права категориями  (разумность и соразмерность), обусловлено необходимостью установления баланса прав и  законных интересов кредитора и должника.  

Следовательно, должнику недостаточно заявить об уменьшении неустойки, он  должен доказать наличие оснований для ее снижения. Является недопустимым  уменьшение неустойки при неисполнении должником бремени доказывания  несоразмерности в отсутствие должного обоснования и наличия на то оснований.  

Иной подход позволяет недобросовестному должнику, нарушившему условия  согласованных с контрагентом обязательств, в том числе об избранных ими мерах  ответственности и способах урегулирования спора, извлекать преимущества из своего  незаконного поведения.  

Таким образом, снижение размера неустойки в каждом конкретном случае является  одним из предусмотренных законом правовых способов, которыми законодатель наделил  суд в целях недопущения явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения  обязательства. В этом смысле у суда по существу возникает обязанность установить  баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой  действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного  правонарушения.  

Как усматривается из материалов дела, кооператив в суде первой инстанции  доказательства чрезмерности неустойки последствиям нарушения обязательств по  правилам статьи 65 АПК РФ не представил.  

Принимая во внимание положения статьи 333 ГК РФ и разъяснения Пленума  Верховного Суда РФ, соотношение размера задолженности и размера законной неустойки,  суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для снижения неустойки. Таких  оснований суд апелляционной инстанции также не усматривает. Убедительных  доказательств, влекущих безусловное изменение обжалуемого решения в данной части,  суду апелляционной инстанции не представлено.  

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия полагает, что суд первой  инстанции правомерно удовлетворил встречные требования ООО «ИСК «Аркада» о  взыскании 33 673 986 рублей 96 копеек основного долга, 3 663 729 рублей 78 копеек пени.  

Отказывая кооперативу в удовлетворении исковых требований о взыскании  86 496 868 рублей 03 копеек неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса  по договору от 05.05.2017, а также 47 294 095 рублей 03 копеек процентов за пользование  чужими денежными средствами, и частично удовлетворяя требования кооператива о  взыскании неустойки, начисленной за нарушение сроков выполнения работ, а также  встречные требования общества, суд первой инстанции правомерно исходил из  представленного в материалы дела заключения строительно-технической экспертизы от  29.03.2022 № ИГ/25-0349.10.21, подготовленной экспертом ООО «Ингвар Групп» (т.48,  л.д.7-121).  

Общая стоимость фактически выполненных подрядчиком на объекте по договору  от 05.05.2017 работ, с учетом условий договора, сводных сметных расчётов, проектной и  сметной документации, в т.ч. действующим на дату выполнения работ составила 178 121  233 рубля 60 копеек, из которых: 10 005 766 рублей 34 копейки фактически выполнены  обществом и зафиксированы в актах КС-2, 168 115 467 рублей 30 копеек фактически  выполнены обществом, но в актах КС-2 не зафиксированы.  

На момент проведения исследований качество фактически выполненных работ  соответствует требованиям законодательства, техническим регламентам, ГОСТам,  СНиПам. Зафиксированные дефекты (отличия фактических высотных отметок профилей  от проектных решений, отличия в ширине насыпных берм и поперечных уклонов) не  существенны и не препятствуют использованию объекта по его прямому назначению и  связаны с незавершенностью (остановкой) строительства.  

Качество фактически выполненных работ соответствует требованиям  законодательства, техническим регламентам. ГОСТам, СНиПам, действующим на дату  выполнения исследований объекта. В рамках проведенной экспертизы были  зафиксированы отдельные дефекты, появление которых обусловлено длительной  эксплуатацией объекта (проездов) большегрузным транспортом. Вместе с тем, появление  на земляном полотне существенных деформаций, свидетельствующих о потере несущей  способности, необратимом изменении геометрических параметров, утрате физико-механических свойств грунта не зафиксировано.  

Исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к  доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или  отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих  в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения  дела.  

Оценив представленное в материалы дела заключение эксперта от 29.03.2022   № ИГ/25-0349.10.21, суд первой инстанции не установил наличия в нем противоречий,  недостатков, не позволяющих принять результаты проведенного исследования при  рассмотрении настоящего спора.  

Повторно оценив представленное в материалы дела заключение эксперта, суд  апелляционной инстанции также не усматривает в нем недостатков, лишающих последнее  доказательственной силы, поскольку ЖСК «Остров» не представлено надлежащих  доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении исследования  требований действующего законодательства, как не представлено доказательств наличия в  таком заключении неясных либо противоречивых выводов. Противоречий в выводах  эксперта материалам дела судом не установлено.  

При таких обстоятельствах суд первой инстанции с учетом пояснений эксперта по  спорным вопросам в судебном заседании, правомерно признал заключение эксперта от  29.03.2022 № ИГ/25-0349.10.21, надлежащим доказательством по делу и вопреки доводам  кооператива обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ЖСК «Остров» о  назначении по делу повторной судебной экспертизы.  

Как следует из материалов дела, кооператив в ходе исполнения договора от  05.05.2017 платежным поручением от 11.05.2017 № 88 перечислил подрядчику денежные  средства в размере 158 544 000 рублей.  

Таким образом, установив факт превышения стоимости выполненных подрядчиком  работ по договору от 05.05.2017 над стоимостью полученного аванса, суд первой  инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии на стороне общества  неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса по спорному договору.  

Поскольку на стороне общества отсутствует неосновательное обогащение, то  соответственно правовых оснований для взыскания заявленных кооперативом процентов  по статье 395 ГК РФ также не имеется.  

В виду нарушения обществом срока выполнения работ по договору от 05.05.2017  кооперативом также заявлено требование о взыскании неустойки в размере 334 654 рубля  89 копеек.  

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться,  в том числе неустойкой. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом  или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае  неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае  просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).  

За нарушение срока окончания строительно-монтажных работ, предусмотренных  пунктом 1.2 договора по вине подрядчика на срок более 45 дней – подрядчик оплачивает  плательщику неустойку (пеню) в размере 0,01% от договорной стоимости объекта за  каждый день просрочки, при этом общая сумма неустойки за весь период просрочки по  неисполненному обязательству не может превышать 500 000 рублей (пункт 10.4 договора  от 05.05.2017).  

Поскольку в рассматриваемом случае допущенное подрядчиком нарушение сроков  выполнения работ подтверждается материалами дела и обществом не оспаривается, в том  числе и по тексту апелляционной жалобы, требование о взыскании неустойки заявлено  кооперативом правомерно.  

Однако, учитывая дату расторжения договора (28.10.2019), суд самостоятельно  произвел перерасчет неустойки за период с 15.10.2019 по 28.10.2019, по результатам  которого неустойка составила 275 598 рублей 15 копеек, что также не превышает  установленный пунктом 10.4 договора лимит ответственности (500 000 рублей).  

Проверяя арифметические составляющие расчета суммы неустойки, приняв во  внимание позицию апеллянта о допущенных кооперативом при расчете неустойки  недочетах, суд апелляционной инстанции исходит из того, что довод апеллянта  противоречит пункту 10.4 договора. В этой связи возражения апеллянта о том, что  

неустойка подлежала расчету исходя из стоимости работы невыполненных к наступлению  просрочки окончания работ, коллегией отклоняются.  

Оценивая доводы ООО «ИСК «Аркада» о необходимости снижения неустойки на  основании статьи 333 ГК РФ, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.  

В соответствии с требованиями статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в  деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих  требований и возражений.  

Вопреки доводам апелляционной жалобы ООО «ИСК «Аркада», оценив  представленные в материалы дела доказательства, учитывая обстоятельства дела, в  отсутствие доказательств значительных неблагоприятных последствий для общества,  вызванных значительным размером неустойки, суд первой инстанции правомерно отказал  в удовлетворении ходатайства кооператива о снижении суммы неустойки с учетом  приведенных выше положений законодательства и разъяснений высших судебных  инстанций о практике его применения.  

По мнению суда апелляционной инстанции, в данном случае суд первой инстанции  обеспечил соблюдение баланса интересов сторон, что не повлекло ущемление  имущественных прав кооператива либо общества. Размер ответственности достаточен для  обеспечения восстановления нарушенных прав кооператива, соответствует принципу  добросовестности.  

Доказательств явной несоразмерности взысканной судом первой инстанции суммы  пени последствиям неисполнения обязательств, а также доказательств наличия  предусмотренных законом оснований для снижения взысканной арбитражным судом  неустойки, заявителем жалобы вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не представлено.  

Возражая против взысканной судом неустойки по договору от 05.05.2017,  общество сослалось на то, что нарушение установленного договором срока произошло не  по вине подрядчика  

Действующее гражданско-правовое регулирование института ответственности по  общему правилу исходит из того, что лицо, не исполнившее обязательства либо  исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины  (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).  

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока  обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.  

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное  должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных  законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из  существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего  обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ).  

Апелляционный суд принимает во внимание доводы общества о том, что были  нарушены сроки передачи строительной площадки, разрешения на снос зеленых  насаждений, проектной документации, которая в последствии корректировалось и  требовала получения нового разрешения на строительство, что потребовало  дополнительного времени и соответственно повлекло нарушение срока выполнения работ  по договору по вине самого заказчика в общей сложности на 11 месяцев и 19 дней.  

Работы подрядчик приостанавливал, что подтверждается представленной в  материалы дела перепиской только на 7 месяцев и 13 дней.  

В свою очередь, указывая на то, что по условиям договора работы выполняются в  точном соответствии со сводным сметным расчетом и проектной документацией, и то, что  проектная документация передана ему первично по акту от 24.05.2017, подрядчик работы  в порядке абзаца 2 пункта 3 статьи 743 ГК РФ не приостанавливал. Заявляя о  несоответствии, предоставленной заказчиком 19.01.2018, 12.02.2018 проектной  документации, подрядчик приостановил выполнение работ только в период с 13.03.2019  по 26.06.2019, когда не смог сдать заказчику выполненный по ранее представленной  

проектной документации, но не учтенный объем работ по строительству городской дороги  и приступить к выполнению следующих видов работ.  

При этом, подписывая дополнительное соглашение от 13.03.2019 № 1, в том числе,  о продлении срока выполнения работ до 31.08.2019, с учетом нарушения срока передачи  заказчиком новой проектной документации, и ее несоответствия прежней документации,  общество могло заявить об увеличении срока выполнения работ, чего им сделано не было.  Являясь профессиональным участником подрядных отношений, действуя разумно и  осмотрительно, подрядчик с учетом оставшегося объема работа мог спрогнозировать,  какое время ему необходимо для завершения работ.  

Таким образом, достаточных доказательств несоблюдения сроков исключительно  по вине заказчика, при том, что срок выполнения работ по договору продлевался до  31.08.2019, договор расторгнут – 28.10.2019, апеллянтом в материалы дела не  представлено. Доказательств отсутствия реальной возможности завершения работ с  учетом срока выполнения работ по договору его последующего продления и далее до  расторжения спорного договора, в материалах дела не имеется.  

Рассматривая встречные исковые требования ООО «ИСК «Аркада» о взыскании  19 577 233 рублей 60 копеек задолженности за выполненные по договору от 05.05.2017  работы, 60 494 350 рублей 37 копеек неосновательного обогащения, 500 000 рублей пени,  а также 4 390 516 рублей 54 копеек процентов за пользование чужими денежными  средствами, арбитражный суд, руководствуясь заключением строительно-технической  экспертизы от 29.03.2022 № ИГ/25-0349.10.21, подготовленной экспертом ООО «Ингвар  Групп», согласно которому стоимость выполненных работ 178 121 233 рубля 60 копеек  превышает сумму перечисленного аванса 158 544 000 рублей как встречного  предоставления по договору подряда, верно применив статьи 702, 711, 715, 719, 720, 753,  758, 760, 762 ГК РФ, пришел к обоснованному выводу о наличии на стороне плательщика  19 577 233 рубля 60 копеек задолженности за выполненные работы.  

Также удовлетворяя требования общества о взыскании с кооператива 60 494 350  рублей 37 копеек, которые были возращены обществом добровольно в адрес кооператива  в результате исполнения требований ЖСК «Остров» о возврате аванса после отказа  заказчика от договора и до получения результатов судебной экспертизы по настоящему  делу, арбитражный суд, верно руководствуясь тем, что он не связан правовой  квалификацией заявленных сторонами требований, признал, что указанная сумма,  учитывая стоимость выполненных работ согласно заключению судебной экспертизы и  произведенных заказчиком оплат (в том числе с учетом возращенных подрядчиком  денежных средств) фактически составляет задолженность за выполненные работы, и  правовых оснований ее квалифицировать в качестве неосновательного обогащения у суда  не имелось.  

Коллегия апелляционного суда поддерживает выводы арбитражного суда в  указанной части, поскольку в соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без  установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или  сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано  возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество  (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109  ГК РФ.  

В рассматриваемом случае взыскиваемая обществом сумма по смыслу статьи 1102  ГК РФ неосновательным обогащением кооператива не является, поскольку была уплачена  ООО «ИСК «Аркада» добровольно в результате ненадлежащего исполнения своих  обязательств по договору вне зависимости от его дальнейшего прекращения.  

Требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами  также правомерно расценено судом как необоснованное исходя из того, что сумма  60 494 350 рублей 37 копеек, на которую общество начислило проценты, не является  неосновательным обогащением и на нее не подлежат начислению проценты за  пользование чужими денежными средствами, поскольку данная сумма, исходя из  

правоотношений сторон, является частью оплаты за выполненные работы по договору от  05.05.2017.  

Доводы ООО «ИСК «Аркада» об обратном подлежат отклонению, поскольку  основаны на неверном толковании норм действующего законодательства.  

Поскольку плательщик оплату выполненных работ не произвел в полном объеме, в  этой связи требование ООО «ИСК «Аркада» о взыскании с ЖСК «Остров» долга по  договору от 05.05.2017 в размере 80 071 583 рублей 97 копеек (19 577 233, 60 + 60 494 350,  37) обоснованно удовлетворено судом в заявленном размере в соответствии со статьями  309, 702, 711 ГК РФ.  

Помимо прочего обществом заявлено о взыскании 500 000 рублей неустойки,  рассчитанной за нарушение сроков оплаты выполненных работ по пункту 10.5 договора  от 05.05.2017.  

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться  неустойкой.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней)  признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник  обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения  обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате  неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.  

Пунктом 10.5 договора от 05.05.2017 предусмотрена ответственность плательщика  перед подрядчиком за задержку расчетов за выполненные строительно-монтажные работы  не выше 7 дней от срока наступления обязательств по оплате в виде неустойки в размере  0,1% от своевременно неоплаченной суммы за каждый день просрочки, при этом общая  сумма неустойки за весь период просрочки по неисполненному обязательству не может  превышать 500 000 рублей.  

 Поскольку материалами дела подтверждается факт просрочки оплаты работ по  договору от 05.05.2017, требования ООО «ИСК «Аркада» о взыскании неустойки за  нарушение сроков оплаты выполненных работ являются правомерными. Требования об  оплате неустойки заявлены в пределах лимита ответственности.  

Судом расчет неустойки проверен, признан арифметически верным. 

 Оснований для снижения неустойки суд первой инстанции не установил, не  усматривает таковых и апелляционная коллегия.  

Поскольку суд признал доказанным факт необоснованного уклонения кооператива  от полной оплаты стоимости выполненных обществом работ суд первой инстанции  обоснованно удовлетворил встречные исковые требования ООО «ИСК «Аркада» в части  113 745 570 рублей 93 копеек (33 673 986,96 + 80 071 583,97) задолженности за  выполненные работы и 4 163 729 рублей 78 копеек (3 663 729,78 + 500 000) неустойки.  

 Признавая обоснованными исковые требования ЖСК «Остров» о взыскании с  общества задолженности за выполненные по договору от 05.05.2017 № 1701 работы на  сумму 230 693 548 рублей 32 копейки из заявленных 352 461 900 рублей, суд правомерно  исходил из следующего.  

Как было указано ранее, ввиду наличия возражений сторон относительно стоимости,  объема и качества выполненных работ, судом была назначена экспертиза, проведение  которой поручено экспертам ООО «Группа компаний Н.Э.П.С».  

Отвечая на вопросы суда относительно соответствия выполненных обществом работ  условиям договора, сметным расчетам, рабочей и проектной документации, техническим  регламентам, ГОСТам, СНиПам и иным нормам и правилам и определяя стоимость  выполненных обществом работ, эксперт указал, что виды и объемы работ,  зафиксированные в формах КС-2, частично подписанных представителями ООО «ИК  «Триумфальная арка» - технический заказчик, ЖСК «Остров» - заказчик и ООО «ИСК  «Аркада» - генеральный подрядчик, на момент сдачи-приемки выполнены с надлежащим  качеством и соответствуют проектной к производству работ, рабочей документации,  функциональному назначению, что подтверждается наличием исполнительной  

документации, актов КС-2, КС-3, актов освидетельствования скрытых работ,  подписанных представителями ЖСК «Остров» и ООО «ИСК «Аркада».  

Существенных, явных и скрытых недостатков, допущенных генподрядчиком на  объекте при производстве строительно-монтажных работ по договору № 1701, не  выявлено.  

Стоимость выполненных работ надлежащего качества соответствует объемам  фактически выполненных по договору № 1701 работ, утвержденной сметной  документации, прошедшей государственную экспертизу, и составила 121 768 351 рубль 68  копеек, в том числе НДС 20%.  

При этом некачественно выполненных работ экспертом не установлено.  

Оценив заключение эксперта по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой  инстанции правомерно принял его в качестве надлежащего доказательства, ввиду  соответствия требованиям АПК РФ и Федеральному закону от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О  государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации».  

Доказательств, достаточных для опровержения выводов экспертов, в материалы  дела не представлено, а несогласие кооператива с выводами экспертов само по себе не  свидетельствует о какой-либо порочности (недостаточной полноте или ясности)  проверенной по делу экспертизы.  

Из материалов дела следует, что кооперативом по договору № 1701 перечислен  обществу аванс в размере 355 961 900 рублей, что подтверждается платежным  поручением от 11.05.2017 № 87 и сторонами не оспаривается.  

Во исполнение заявленного кооперативом отказа и требования о возврате  выплаченного аванса ООО «ИСК «Аркада» возвратило кооперативу 3 500 000 рублей, что  также подтверждается платежными поручениями от 18.08.2022 № 1150, от 19.08.2022 №  1154, от 22.08.2022 № 1172, от 07.09.2022 № 1236.  

Таким образом, учитывая, что сумма внесенного истцом аванса превышает  стоимость выполненных обществом подрядных работ, суд первой инстанции пришел к  верному выводу об удовлетворении исковых требований в части взыскания с общества в  пользу кооператива 230 693 548 рублей 32 копеек (355 961 900 - 121 768 351 - 3 500 000)  неосновательного обогащения на основании статьи 1102 ГК РФ, пункта 1  информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с  применением норм о неосновательном обогащении», отказав в удовлетворении остальной  части неосновательного обогащения.  

Также кооперативом заявлены требования о взыскании с общества суммы процентов  за пользование чужими денежными средствами в размере 63 874 237 рублей 23 копейки за  период с 01.07.2019 по 31.03.2022, и с 01.10.2022 по 25.10.2022 и далее по день  фактической оплаты долга.  

На сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты  за пользование чужими средствами с того времени, когда приобретатель узнал или  должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств  (пункт 2 статьи 1107 ГК РФ).  

Поскольку, как установлено судом, в данном случае на стороне общества возникло  неосновательное обогащение, требование о начислении процентов на его сумму является  законным и обоснованным.  

Учитывая частичное удовлетворение исковых требований, признав произведенный  кооперативом расчет процентов неверным, суд первой инстанции самостоятельно  произвел расчет процентов на дату принятия решения и начислил проценты на сумму 230  693 548 рублей 32 копеек за период с 01.07.2019 по 31.03.2022 – 40 832 755 рублей 73  копейки, за период с 01.10.2022 по 16.11.2022 – 2 227 930 рублей 84 копейки, за период с  17.11.2022 по 22.11.2022 – 284 416 рублей 70 копеек. Общая сумма процентов составила  43 345 103 рубля 27 копеек.  

Произведенный судом первой инстанции самостоятельный расчет процентов по  статье 395 ГК РФ, судебной коллегией проверен и признан верным арифметически и по  праву.  

Требование кооператива о взыскании процентов за пользование чужими денежными  средствами за каждый день просрочки начиная с 23.11.2022 по день фактического  погашения основного долга исходя из действующей в соответствующие периоды  ключевой ставки Банка России также правомерно удовлетворено на основании пункта 3  статьи 395 ГК РФ, согласно которой такие проценты взимаются по день уплаты суммы  этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не  установлен для начисления процентов более короткий срок, а также с учетом разъяснений  пункта 48 постановления № 7.  

За нарушение срока выполнения работ по договору от 05.05.2017 № 1701 кооператив  также предъявил ко взысканию с общества 61 022 071 рубль неустойки по пункту 12.4  договора.  

Проверив представленный расчет неустойки, суд с учетом статьи 190 ГК РФ,  признав неверным примененный заказчиком период просрочки, между тем установив, что  заявленная ко взысканию сумма неустойки не превышает установленного пунктом 12.4  договора лимита ответственности в порядке статей 329, 330 ГК РФ признал обоснованным  обращение кооператива с соответствующим требованием.  

Вместе с тем, ООО «ИСК «Аркада» заявлено о снижении неустойки на основании  статьи 333 ГК РФ.  

Суд первой инстанции с учетом положений статьи 333 ГК РФ, правовых позиций,  изложенных в постановлении № 7, а также принимая во внимание размер неустойки,  установленный договором, период просрочки, проанализировав произведенные  кооперативом оплаты по договору, отсутствие в материалах дела доказательств наличия  негативных последствий у кооператива вследствие ненадлежащего исполнения  обществом своих обязательств, с учетом баланса интересов сторон, пришел к выводу о  том, что размер заявленной к взысканию неустойки не соответствует допущенному  нарушению и подлежит снижению в соответствии со статьей 333 ГК РФ до 40 000 рублей.  

Апелляционный суд, повторно исследовав доказательства и оценив заявленные  кооперативом доводы, установил, что объективных доказательств несоответствия  определенного арбитражным судом первой инстанции размера подлежащей взысканию  неустойки по неденежному обязательству положениям статьи 333 ГК РФ кооперативом не  представлено, оснований для пересмотра подхода суда первой инстанции по применению  указанной нормы применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела у суда  апелляционной инстанции не имеется.  

Снижение судом неустойки до 40 000 рублей ниже однократной учетной ставки  Банка России, существовавшей в период такого нарушения о принятии неправильного  решения не свидетельствует, так как согласно абзацу второму пункта 76 постановления   № 7, правила пункта 6 статьи 395 ГК РФ не применяются при уменьшении неустойки,  установленной за нарушение неденежного обязательства, если иное не предусмотрено  законом.  

Ошибочное указание арбитражным судом в решении на то, что подлежащая  взысканию неустойка в размере 40 000 рублей не ниже однократной учетной ставки Банка  России, существовавшей в период такого нарушения, исходя из перечисленных выше  норм права, не привело к принятию неправильного решения.  

Принимая во внимание установленные обстоятельства, судебная коллегия признает  доказанным факт ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязанностей, в связи с  чем приходит к выводу, что первоначальные исковые требования кооператива правомерно  удовлетворены в части 230 693 548 рублей 32 копеек неосновательного обогащения, 415  598 рублей 15 копеек неустойки (100 000 + 40 000 + 275 598,15), 43 345 103 рублей 27  копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, а также проценты за  пользование чужими денежными средствами, начисленные на 230 693 548 рублей 32  

копейки за период с 23.11.2022 по день фактического исполнения обязательства, исходя  из ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды  

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что  решение вынесено в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и  всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм  материального права.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270  АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной  инстанции не установлено.  

При таких обстоятельствах основания для отмены судебного акта и удовлетворения  апелляционных жалоб отсутствуют.  

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционных жалоб на  основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на ее заявителей.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения  апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить  решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу -  без удовлетворения.  

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.11.2022 по делу № А5112888/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного  

округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев. 

Председательствующий Е.Н. Номоконова  

Судьи Л.А. Мокроусова  

Д.А. Самофал 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 08.03.2023 21:04:00Кому выдана Номоконова Елена Николаевна