АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Дело № А27-26603/2021

 

РЕШЕНИЕ

именем Российской Федерации

 

26 мая 2023 г.                                                                                                           г. Кемерово

Резолютивная часть решения объявлена 19 мая 2023 г.

Решение  в  полном объеме изготовлено 26 мая 2023 г.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе 

 

судьи

Куликовой Т.Н.,

при ведении протокола судебного заседания до перерыва помощником судьи 

после перерыва секретарем 

 

ФИО1 ФИО2 

рассмотрев в открытом судебном заседании с участием представителей

истца по доверенности от 07.09.2021                                  

ФИО3,   

ответчика по доверенности от  01.01.2023                  

по доверенности  от  14.12.2022

ФИО4,  

ФИО5

дело по иску  публичного акционерного общества "Угольная компания "Южный Кузбасс", г. Междуреченск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью "ТФМ-Спецтехника", г. Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 420 600 972,72 руб. неустойки,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью "Угольная компания "Южный Кузбасс" обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ТФМ-Спецтехника" о взыскании неустойки. 

Требования мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по договору от 20.07.2018 №1104 ЮК/18 в период с июля 2020 года по сентябрь 2022 года, и основаны на положениях статей 309, 310, 330, 702 Гражданского кодекса  Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Настоящее дело рассматривается с учетом объединения в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с делами №А27-8563/2022, №А27-9335/2022, №А27-10584/2022, №А27-12383/2022, №А27-14491/2022, №А27-17279/2022, №А27-18782/2022, №А27-22900/2022.

При первом рассмотрении дел №А27-26603/2021, А27-8563/2022, №А27-9335/2022, судом требования о взыскании неустойки были удовлетворены в полном объеме.

Постановлениями суда кассационной инстанции дела направлены на новое рассмотрение, в котором судом кассационной инстанции указано на неверное толкование условий  договора в части  начисления штрафных санкций без должной проверки всех обстоятельств, на которые было обращено внимание в постановлении Пленума № 49 и постановлении Пленума № 16, несоблюдение требования о недопущении позволять какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения могут повлечь существенное нарушение прав другой стороны обязательства, обратившегося за защитой своих нарушенных прав в суд.

После объединения дел рассмотрение дела производилось с самого начала.

Представитель истца просил удовлетворить требования в размере 420 600 972,72 руб. неустойки, поддержав требования в полном объеме.

Представитель ответчика возразил в части удовлетворения требований о взыскании неустойки, в том числе указав на отсутствие в договоре начального и конечного сроков выполнения работ, что исключает возможность начисления неустойки; неверное толкование истцом  условия пункта 5.11 договора, в результате которого один и тот же календарный месяц может быть включен в 3 расчетных периода, в связи с чем за одно и то же нарушение неустойка может взыскиваться трижды; истцом неправомерно предъявлена ко взысканию добыча, измеряемая в «т.м3».; также просил применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Представитель истца возразил против доводов ответчика, в том числе на заявление о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Заслушав представителей сторон, исследовав письменные доказательства, суд установил следующие обстоятельства.

20.07.2018 между ПАО «Южный Кузбасс» (далее - Заказчик) и ООО «ТМФ Спецтехника» (далее - Подрядчик) заключен договор подряда на выполнение комплекса горных работ № 1104 ЮК/18 (далее - Договор) со сроком действия по 31.12.2022г.

Согласно п. 1.1. Договора Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнять горно-выемочные работы по добыче каменного угля открытым способом в объемах, указанных в нарядах-заданиях Заказчика. Горно-выемочные работы включают в себя: подготовку вскрышных пород (бурение, взрывание), экскавацию вскрышных пород, навалов и угля, перевозку грузов карьерными самосвалами, отвалообразование, содержание автодорог на отведенном участке в пригодном для эксплуатации  состоянии, электроснабжение участка согласно акту осуществления технологического присоединения.

Пунктами 2.6.1. и 2.6.2. Договора установлена обязанность Подрядчика выполнять работы на основании месячного наряда-задания надлежащим образом и в установленные сроки.

Пунктом 5.11. Договора установлено, что при невыполнении объема работ, предусмотренного нарядом-заданием, в течение трех месяцев подряд, Подрядчик уплачивает Заказчику неустойку в размере 10 % от стоимости всего невыполненного за указанный период объема работ.

Иск заказчика мотивирован наличием оснований для начисления и взыскания неустойки за невыполнение работ по добыче угля, вскрыше и навалам в течение периода с июля 2020 года по сентябрь 2022 года.

Подробно расчет неустойки представлен в заявлении об изменении размера исковых требований, согласно которому истцом предъявлена неустойка за невыполнение  согласованного объема в нарядах-заданиях:

за сентябрь 2020 года по добыче в размере 843 962, 27 руб.

за октябрь 2020 года по добыче в размере  1 174 599, 07 руб.

за декабрь 2020 года по вскрыше в размере 6 885 782, 28 руб.;

за февраль 2021 года по добыче, вскрыше, навалов  в размере 8 346 019, 20 руб.

за март 2021 года по вскрыше, навалам в размере 9 474 997, 34 руб.

за апрель 2021 года по вскрыше в размере 11 060 640, 96 руб.

за май 2021 года  по вскрыше в размере 11 125 532, 88 руб.

за июнь 2021 года по добыче, вскрыше в размере 13 181 867,26 руб.

за июль 2021 года по добыче вскрыше в размере 10 534 380, 79 руб. 

за август 2021 года по добыче, вскрыше в размере 6 793 781, 32 руб.

за сентябрь 2021 года по добыче, вскрыше в размере 2 617 235, 78 руб. 

за период с августа по октябрь 2021 года в размере 3 037 789, 64 руб.

за период с сентября по ноябрь 2021 года в размере 5 403 969, 49 руб.

за период с октября пор декабрь 2022 года в размере 8 468 766, 89 руб. 

за период с ноября 2021 года по январь 2022 года в размере 15 105 700 ,67 руб.

за период с декабря 2021 года по февраль 2022 года в размере 25 969 869, 11 руб. 

за период с января 2022 по март 2022 года в размере 36 073 185, 78 руб. 

за период с февраля по апрель 2022 года 40 959 642,57 руб.

за период  с марта по май 2022 года в размере 40 831 965,33 руб.

за период  с апреля по июнь 2022 года в размере 40 741521,33

за период с мая по июль 2022 года в размере 40 571 469,33 руб.

за период с июня по август 2022 года в размере 40 699 146, 67 руб.

за период с июля по сентябрь 2022 года в размере  40 699 146,66 руб.

В адрес ответчика истцом направлены претензии об оплате неустойки, отказ в исполнении которых послужил основанием для обращения в суд с настоящим иском.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность в виде неустойки не может наступить вследствие обстоятельств, не предусмотренных законом или договором.

В силу принципа свободы договора стороны вправе установить в договоре ответственность в виде неустойки (штрафа, пеней) за ненадлежащее исполнение обязательств. Однако такое условие должно быть четко выражено в договоре с указанием размера и вида штрафных санкций, порядка их определения, оснований для применения (пункт 2 статьи 1, статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Определяя условия взыскания неустойки (штрафа, пеней), законодатель устанавливает правило, согласно которому кредитор не вправе требовать уплаты денежной суммы, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 43 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» (далее – постановление Пленума № 49), условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, другими положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование).

Условие, касающееся юридической ответственности, его содержание должны определенно указывать на признаки состава правонарушения и не допускать двоякого толкования.

В противном случае спорное условие должно толковаться в пользу лица, привлекаемого к ответственности, в том числе потому, что противоположная сторона, как правило, является профессионалом в определенной сфере и подготавливает проект договора (пункт 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», далее – постановление Пленума № 16).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, истолковав условия договора в соответствии с требованиями статей 421, 431 ГК РФ, установив факт несоответствия объемов фактически выполненных работ по сравнению с заявками заказчика в течение вышеуказанного периода (невыполнения подрядчиком запланированного объема работ по добыче, вскрыше, навалам), суд приходит к выводу о наличии оснований для начисления и взыскания неустойки, предусмотренной договором от 20.07.2018 №1104 в соответствии с приведённым истцом расчетом.

Как указывалось выше, в силу положений статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Буквальное значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела. Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование). Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств (пункт 43 постановления N 49).

При новом рассмотрении дела ответчик ссылается на следующее толкование п.5.11 договора: наступление ответственности в случае невыполнения одного месячного объема, указанного в наряде-задании  на протяжении 3-х месяцев.

Следует отметить, что при первом рассмотрении дела ответчик ссылался на то, что из буквального содержания слов и выражений в пункте 5.11 договора следует, что период – это 3 последовательно идущих календарных месяца; новый период начисления неустойки может начинаться не ранее следующего за истекшим периодом календарного месяца; либо наложение периодов невыполнения плана возможно, однако, один и тот же календарный месяц не может повторно включаться в расчет; в рассматриваемом случае при примененной истцом трактовке, один и тот же календарный месяц может быть включен в 3 расчетных периода, в связи с чем, за одно и то же нарушение неустойка может взыскиваться трижды.

Суд отмечает, что по существу ответчиком при первом и новом рассмотрении дела приведено различное толкование пункта 5.11 договора, что по само по себе свидетельствует об отсутствии добросовестности  в его   действиях, направленных на избежание ответственности за нарушение условий договора, вместе с тем, проанализировав условия договора, позиции сторон по его толкованию, суд отмечает следующее.

Доводы ответчика о невозможности начисления неустойки  со ссылкой,  что наряд-задание содержало только плановые показатели работ, поручаемые подрядчику на календарный месяц, и не содержало плановые показатели работ на 3 месяца, идущих друг за другом подряд, или в принципе на 3 любых месяца, в связи с чем, безсанкционный период для подрядчика в 2 месяца, в которые он может устранить допущенные им нарушения срока выполнения работ за 1 месяц,  подлежат отклонению исходя из следующего.

Так, в пункте 1.1 договора подряда на выполнение комплекса горных работ № 114 ЮК/18 от 20.07.2018 (в редакции протокола согласования разногласий) предусмотрено, что Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить указанные в настоящем договоре горно-выемочные работы по добыче каменного угля открытым способом на участках ПАО «Южный Кузбасс», указанных в схеме места ведения работ, в соответствии с техническим заданием и нарядами-заданиями Заказчика.

Согласно Терминам и определениям договора Наряд-задание – документ, составленный по приложенной к настоящему договору форме, содержащий указание на плановые показатели, поручаемые Подрядчику на календарный месяц, указывающий место выполнения работ и т.п.

Пунктами 1, 2 Регламента взаимодействия между ООО «ТМФ-Спецтехника» и ПАО «Южный Кузбасс» (далее – Регламент) предусмотрено проведение предварительного планирования, с последующим формированием наряда-задания и предоставление наряд-задания Подрядчику в срок за 10 календарных дней до начала месяца выполнения работ.

Из этого следует, что наряд-задание должно содержать плановые показатели работ на конкретный календарный месяц.

Более того, согласно п. 5.15 Договора в случае несоблюдения Подрядчиком плановых направлений ведения горных работ в соответствии с предусмотренными наряд-заданием, объемы работ, выполненные Подрядчиком за границами плановых направлений, к расчету не принимаются.

В обоснование приводимого толкования пункта 5.11 договора ответчиком также указано, что договором предусмотрена запятая перед словами «в течение трех месяцев подряд».

Однако, запятые в настоящем случае выделяют причастный оборот по правилам русского языка.

При этом, вопреки доводам ответчика главным словом в предложении п. 5.11 является «объем работ», а зависимые слова, отвечающие на вопрос какие, – «предусмотренные наряд-заданием».

В этой связи, предложение вполне может звучать без причастного оборота и не потеряет смысла: «при невыполнении объема работ,…,в течение трех месяцев подряд, Подрядчик уплачивает Заказчику неустойку в размере 10 % от стоимости всего невыполненного за указанный период объема работ».

Таким образом, полагая обоснованной позицию истца по толкованию условий договора истца, суд полагает, что стороны в договоре установили очевидный и понятный механизм начисления неустойки:

-  извинительное условие, при котором за нарушение первых двух месяцев ответственность не наступает;

-  ответственность возникает при невыполнении объемов три месяца подряд;

-  нарушение четвертого, пятого и последующих месяцев подряд не исключает договорной ответственности, поскольку квалифицирующий признак ответственности (невыполнение подряд) сохраняется;

-  поскольку установлено извинительное условие, то Заказчик вправе рассчитывать на усиление ответственности, если просрочка допускается 4, 5, 6… месяцев подряд;

-  расчет неустойки за нарушение объемов работ производится от стоимости всего невыполненного объема работ за все месяцы невыполнения.

В данном случае, суд полагает, что установление указанного размера ответственности исходя из буквального толкования данного условия, не свидетельствует об обременительности данного условия договора для подрядчика в условиях представления подрядчику возможности, по сути, не исполнять плановые объемы два месяца подряд, и затем выполнить плановые объёмы за третий, следующий за ними месяц, и  избежать ответственности, в свою очередь, заказчик вправе рассчитывать на усиление ответственности, если просрочка достигает длительное время.

Толкование ответчиком спорного условия договора о наступлении  ответственности в случае невыполнения одного месячного объема на протяжении 3-х месяцев, также не соответствует буквальному толкованию спорного условия.

Так, согласно условиям Договора, объем работ устанавливается ежемесячным Нарядом-заданием (п.1.1.).

Объемы работ принимаются за текущий календарный месяц (п. 4.1.1.).

Также, п. 2.6.2 Договора предусмотрена обязанность Подрядчика по выполнению работ только на основании месячного наряда-задания и/или заявки Заказчика.

Из указанных выше условий договора в совокупности и взаимосвязи не следует, что  нарядом-заданием  согласован объем работ более чем на 1 месяц.

Пункт 5.11. упоминает наряд-задание в единственном числе, поскольку является базовой расчетной единицей формулы расчета неустойки.

При этом, поскольку Договором не предусмотрено право Подрядчика восполнить не выполненные объемы в последующие месяцы, к учету, как условие наступления ответственности, принимается каждый конкретный месяц с точным объемом неисполнения.

Иной подсчет, учет восполнения, последовательность и порядок принятия работ в счет восполнения и т.п. в договоре не предусмотрен, поэтому довод об ответственности в связи с невосполнением три месяца подряд является несоответствующим условиям договора.

Главным элементом формулы (первым множителем) является невыполненный за указанный период объем работ.

В пункте 5.11 упомянут только один «период» - три месяца подряд. Учитывая, что объем невыполненных по наряд-заданию работ подсчитывается ежемесячно (п.4.1.1.), в указанный период попадают невыполненные объемы за каждый случай такого неисполнения.

Иное толкование привело бы к тому, что расчет неустойки за нарушение объема работ по заказу-наряду на один месяц производился бы от стоимости всего невыполненного объема работ за три месяца.

При этом, вопреки доводам ответчика, ссылающимся на зависимость условий Договора в части сроков выполнения работ, предусмотренных нарядами-заданиями с условием об оплате выполненных работ, также предусматривающим отсрочку платежа на 60 дней, суд отмечает, что условие договора об отсрочке 60 дней не обусловлено и не стоит в зависимости от условия возникновения ответственности, т.к. если объем не выполняется, это означает только то, что он не будет оплачен, а не то, что он будет оплачен через 60 дней.

Напротив, неисполнение объемов три месяца подряд не просто дает право не оплачивать, но и возлагает на виновную сторону договорную ответственность.

Взаимосвязь условий о порядке оплаты и пункта 5.11, предусматривающим  ответственность за невыполнение объемов по договору, ответчиком не подтверждена и судом не усматривается.

Доводы ответчика о необходимости толкования спорного условия договора в его пользу, мотивированное тем, что договор, содержащий спорное условие, подготовлен стороной истца, подлежат отклонению.

Так, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 11 постановления Пленума № 16, суд отмечает, что договор был подготовлен стороной истца, вместе с тем, подписан обеими  сторонами с учетом представленного ответчиком протокола разногласий  в редакции ответчика, что по смыслу статьи 443 ГК РФ является новой офертой, таким образом,  именно ответчик предложил заключить Договор на таких условиях.

Согласно приведённой истцом ссылки на сайт ответчика (https://tfm-st.ru) и последним не оспаривается, что ООО «ТФМ-Спецтехника» предлагает в своей деятельности Полный комплекс услуг при ведении открытых горных работ. Горнодобывающий оператор оказывает сервисные услуги полного цикла по управлению специализированной техникой для работ на местах добычи полезных ископаемых, а также полный комплекс услуг при ведении открытых горных работ – от буровзрывных работ до рекультивации отработанных территорий. Компания обладает универсальным парком спецтехники, который отвечает всем потребностям горнодобывающих предприятий, а также штатом специализированного персонала, глубокие компетенции которого позволяют полностью закрыть задачи клиентов и партнеров. ООО «ТФМ-Спецтехника» осуществляет комплексный подход с учетом индивидуальных потребностей позволяет достигать необходимых объемов добычи при значительной экономии временных, трудовых и материальных ресурсов нашим заказчикам и партнерам.

Из указанного следует, что именно ответчик является профессиональным субъектом  в области выполнения спорных работ, имеющий соответствующие производственные и трудовые мощности и понимающий при заключении договора реальность и возможность его исполнения на приведённых в нем условиях, следовательно, не может являться слабой стороной договора, а толкование договора должно соответствовать действительному волеизъявлению сторон, положениями статей 421, 431 ГК РФ, разъяснениям пункта 43 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора», и с учётом поведения сторон в ходе заключения и исполнения своих обязательств.

Кроме того, в ходе судебного заседания 14.03.2023 по делу №А27-14491/2022,  представителем ООО «ТФМ-Спецтехника» было заявлено, что по указанному договору профессионалом является ООО «ТФМ-Спецтехника», а не ПАО «Южный Кузбасс», что ответчиком в ходе разбирательства не оспорено.

При анализе позиций сторон по толкованию спорного условия договора,  судом также учтено, что при рассмотрении дела A27-27583/2019, предметом встречного иска являлось, в том числе требование  заказчика о взыскании 2613067,16 руб. неустойки за невыполнение работ по вскрыше.

В указанном деле  производилось начисление неустойки за невыполнение объемов по вскрыше в период с июня по октябрь 2019 года в аналогичном в рассматриваемом деле порядку и при толковании судом спорного условия договора  со стороны ответчика указанный порядок начисления неустойки (начисление неустойки на невыполнение объемов работ по вскрыше в течение трех месяцев подряд, с начислением неустойки исходя из 10% от стоимости работ за 3 календарных месяца) не оспаривался.

В этой связи, к позиции ответчика в указанной части суд считает возможным также  применить принцип эстоппель - утрата права на возражение при недобросовестном или противоречивом поведении. 

В материально-правовом аспекте доктрина эстоппель состоит в запрете противоречивого поведения, в запрете извлекать преимущества из смены своей позиции, когда сторона сначала создает у контрагента иллюзию своей добропорядочности, а потом отступает от ранее сделанных заявлений. 

Общий запрет на это установлен в пункте 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. 

Применяя принцип эстоппель и правило venire contra factum proprium (никто не может противоречить собственному предыдущему поведению), суд отмечает, что главная задача принципа эстоппель состоит в том, чтобы воспрепятствовать получению преимущества и выгоды стороной, допускающей непоследовательность в поведении, в ущерб другой стороне, которая добросовестным образом положилась на определенную юридическую ситуацию, созданную первой стороной. 

Процессуальный эстоппель означает утрату права на возражение при недобросовестном или противоречивом поведении. 

Процессуальный эстоппель лишает недобросовестную сторону спора права ссылаться на какие-либо факты, оспаривать или отрицать их в ущерб противоположной стороне ввиду ранее ею же сделанного заявления в суде об обратном. 

Нормы пунктов 3 и 4 статьи 1, пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации требуют от участников гражданского оборота придерживаться определенного стандарта поведения. Одним из средств достижения правовой определенности является эстоппель, который препятствует недобросовестному лицу изменять свою первоначальную позицию, выбранную ранее модель поведения и отношения к определенным юридическим фактам и тем самым вносит определенную конкретность в правоотношения. 

В силу правового принципа эстоппель, действует запрет на противоречивое поведение стороны спора. 

В силу вышеуказанных обстоятельств, представления ответчиком различных версий толкования спорного пункта 5.11 договора в настоящем деле,  соглашение с аналогичным порядком начисления неустойки в деле №А27-27583/2019, позицию представителей в деле А27-14491/2022, суд полагает ссылку ответчика на толкование условий договора в его пользу, также необоснованной.

По расчету истца размер неустойки составил 420 600 972,72 руб., том числе в связи с невыполнением наряд-заданий:

за сентябрь 2020 года по добыче в размере 843 962, 27 руб.

за октябрь 2020 года по добыче в размере  1 174 599, 07 руб.

за декабрь 2020 года по вскрыше в размере 6 885 782, 28 руб.;

за февраль 2021 года по добыче, вскрыше, навалов  в размере 8 346 019, 20 руб.

за март 2021 года по вскрыше, навалам в размере 9 474 997, 34 руб.

за апрель 2021 года по вскрыше в размере 11 060 640, 96 руб.

за май 2021 года  по вскрыше в размере 11 125 532, 88 руб.

за июнь 2021 года по добыче, вскрыше в размере 13 181 867,26 руб.

за июль 2021 года по добыче вскрыше в размере 10 534 380, 79 руб. 

за август 2021 года по добыче, вскрыше в размере 6 793 781, 32 руб.

за сентябрь 2021 года по добыче, вскрыше в размере 2 617 235, 78 руб. 

за период с августа по октябрь 2021 года в размере 3 037 789, 64 руб.

за период с сентября по ноябрь 2021 года в размере 5 403 969, 49 руб.

за период с октября пор декабрь 2022 года в размере 8 468 766, 89 руб. 

за период с ноября 2021 года по январь 2022 года в размере 15 105 700 ,67 руб.

за период с декабря 2021 года по февраль 2022 года в размере 25 969 869, 11 руб. 

за период с января 2022 по март 2022 года в размере 36 073 185, 78 руб. 

за период с февраля по апрель 2022 года 40 959 642,57 руб.

за период  с марта по май 2022 года в размере 40 831 965,33 руб.

за период  с апреля по июнь 2022 года в размере 40 741521,33 руб. 

за период с мая по июль 2022 года в размере 40 571 469,33 руб.

за период с июня по август 2022 года в размере 40 699 146, 67 руб.

за период с июля по сентябрь 2022 года в размере  40 699 146,66 руб.

Суд полагает обоснованным начисление истцом неустойки за невыполнение объёмов работ исходя из стоимости этих работ с учетом НДС.

Так, в силу пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) при реализации товаров (работ, услуг) налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг) соответствующую сумму НДС.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 22.09.2009 N 5451/09, предъявляемая к оплате сумма НДС является частью цены, подлежащей уплате в пользу истца по договору, в силу чего сторона, требующая начисления неустойки на сумму задолженности, вправе включить сумму НДС в размер обязательства, исходя из которого ведется расчет.

Включение суммы НДС в расчет неустойки не свидетельствует о незаконности требований, поскольку предъявляемая к оплате сумма налога является частью цены работ, которая подлежит уплате в пользу контрагента по договору.

Следовательно, оснований для отказа в начислении неустойки на задолженность, которая приходится на сумму налога, в данном случае не имеется, истец правомерно произвел расчет неустойки с учетом НДС.

Следует отметить, что данные по объемам, взятые для расчета неустойки за невыполненные объемы, соответствуют объемам, указанным в нарядах-заданиях и актах маркшейдерских замеров.

Судом проверен представленный истцом расчет сумм штрафа, признан верным, соответствующим условиям договора, в том числе в части необходимости перевода предусмотренного в наряд-задании веса в объем путем деления на коэффициент 1,35 (объемный вес угля), принимая во внимание, что фактический объем добытого угля принимается к учету и производится оплата (расценки по договору в разделе 4) исключительно исходя из объема  работ в метрах кубических. 

Представленный ответчиком контррасчет в целом соотносится с расчетом истца, разность обусловлена применённым сторонами различным коэффициентом объемного веса угля, истец применяет 1,35, ответчик 1,42 в расчете штрафа за невыполнение объема по добыче в период с июля 2020 года по сентябрь 2021 года.

Вместе  с тем, полагая обоснованным применение истцом коэффициента (объёмного веса угля) при исчислении подлежащего выполнению объема работ исходя из данного объемного веса, суд исходит из того обстоятельства, что согласно приложению №7.1 к Договору подряда при расчете расценки по добыче угля за м3 сторонами согласован применение объемного веса угля 1,35 т/м3.

Так, запланированные объемы по Наряду-заданию по добыче угля устанавливаются в тоннах. 

В Приложении № 7.1. утверждены расценки по выполнению вскрышных и добычных работ руб./ м 3 в зависимости от средневзвешенного расстояния транспортировки, в том числе:

- Стоимость услуг Порода руб./ м 3 ;

- Стоимость услуг Навалы руб./ м 3 ;

- Стоимость услуг Уголь (объемный вес 1,35 тонн/ м 3 ) руб./ м 3 .

Закрытие фактически выполненных объемов за период производится на основании п.3.1 договора с учетом требований «Инструкции по маркшейдерскому учету объемов горных работ при добыче полезных ископаемых открытым способом» и дальнейшем совместном подписании Акта итогового маркшейдерского замера угля и горной массы (по форме Приложения № 6.1 к договору).

В Акте итогового маркшейдерского замера угля и горной массы, отражаются фактически выполненные, и принятые к учету объемы по горной массе (уголь, вскрыша, навалы) в куб.м .

Итоговые значения указываются в графе «Принято к оплате по марк.замеру в тыс.м 3 », при этом, статистически указываются выполненные объемы по добыче угля в тоннах.

В связи с тем, что тариф по добычным работам сформирован из расчета руб./ м 3 , то запланированные объемы по Наряду-заданию по добыче угля необходимо перевести из тонн в куб.м. с учетом указанного в Приложении № 7.1 объемного веса по формуле:

Объемы угля в тоннах / объемный вес угля 1,35 тн./ м 3 = объем угля в м 3 .

В этой связи, довод ответчика о том, что при подсчете стоимости работ по добыче угля должно применяться усредненное значение объемного веса 1,42 тн./м3 – несостоятелен.

Применение иного порядка определения фактического объема работ подлежащих выполнению и выполненных работ ответчиком не обоснованно применительно к условиям договора.

Следует отметить, что ответчик в своих письменных позициях неоднократно делает ссылку на постановление суда кассационной инстанции по делу №А27-26603/2021, ссылаясь на установление судом кассационной инстанции неверных выводов суда первой инстанции, в том числе в части неправомерности предъявления истцом ко взысканию неустойки и ее начисление в тысячах тонн, неверного толкования условий договора. Однако фактически ответчиком производится цитирование текста постановления суда кассационной инстанции в части отражения позиции заявителя кассационной жалобы, а не суждение суда кассационной инстанции.

В отношении доводов ответчика о том, что в 2022 году сторонами  не составлялись протоколы планирования, отсутствуют подписанные  со стороны подрядчика наряды-задания (с июля по сентябрь 2022 года), суд отмечает следующее.

 Пунктом 1.1 договора подряда на выполнение комплекса горных работ № 114 ЮК/18 от 20.07.2018 (в ред. Протокола согласования разногласий) предусмотрено, что Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить указанные в настоящем договоре горно-выемочные работы по добыче каменного угля открытым способом на участках ПАО «Южный Кузбасс», указанных в схеме места ведения работ, в соответствии с техническим заданием и нарядами-заданиями Заказчика.

Пунктами 1, 2 Регламента взаимодействия между ООО «ТМФ-Спецтехника» и ПАО «Южный Кузбасс» (далее - Регламент) предусмотрено проведение предварительного планирования, с последующим формированием наряда-задания и предоставление наряд-задания Подрядчику в срок за 10 календарных дней до начала месяца выполнения работ.

В материалы дела истцом представлены доказательства исполнения указанных  пунктов Регламента, а именно, доказательства, свидетельствующие об отправке  в адрес Подрядчика в установленные сроки за 2022 год  приглашений на предварительное планирование, доказательства реагирования на которые со стороны ответчика не представлено. В последующем заказчиком в адрес подрядчика направлены наряды-задания .

Вопреки доводам ответчика, доказательства направления предложений, наряд-заданий и получения их ответчиком, приложены  в приложениях к исковым заявлениям о взыскании неустойки за соответствующие периоды 2022 года.

Наряды-задания также оставлены ответчиком без ответа, мотивированные возражения относительно указанных объемов в нарядах-заданиях также не предоставлялись в адрес истца, в связи с чем, указанные наряды-задания приняты к исполнению Подрядчиком и подлежали выполнению в полном объеме.

После получения указанных нарядов-заданий за 2022 год, Подрядчик к работе не приступил, запланированные работы не выполнены.

Ссылка на то, что само по себе направление в адрес ответчика наряд-задания не делает его согласованным сторонами Договора противоречит добросовестному обычному поведению стороны Договора.

Согласно п.1.1, 2.6.1, 2.6.2 Договора Подрядчик принял на себя обязательства выполнить    работы в соответствии и на основании наряд-задания Заказчика. Для этого, в силу п. 2.4.1.Договора Заказчик до начала календарного месяца выполнения работ предоставляет Подрядчику на согласовании и рассмотрение наряд-задание по форме приложения к настоящему договору.

Таким образом, по смыслу принятого на себя договорного обязательства на стороне Подрядчика возникает корреспондирующая обязанность по рассмотрению и согласованию наряд-задания.

После направления наряд-задания в адрес Подрядчика подписание его находится вне зоны контроля Заказчика и зависит исключительно от добросовестного поведения другой стороны Договора. По сложившимся отношениям сторон Подрядчик соглашался с объемами, либо корректировал их.

Указанное истцом предшествующее спорному периоду правоотношений поведение ответчиком не оспорено.

В свою очередь, в силу пункта 8.1 договора, он вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует по 31.12.2022.

В данном случае, ответчик, не реагируя на направляемые в его адрес в период действия договора  приглашения на предварительное планирование, наряды-заказы с указанными в них объемами,  фактически уклонился от исполнения обязательств по договору, что недопустимо в силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации.

О недобросовестности указанного выше поведения заявлено истцом при рассмотрении настоящего дела (в том числе доводы о недобросовестности  изложены в письменной позиции от 15.02.2023, текст пояснений представлен  в дело №А27-22900/2022).

В силу пункта 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). 

Порядок применения положений данной статьи разъяснен в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), согласно абзацу 3 пункта 1 которого, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. 

По общему правилу части 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. 

В частности, суд отмечает, что поведение ответчика, заключившего с истцом договор на выполнение определяемых сторонами ежемесячно в заказах-нарядах объемов работ, и в последующем уклонявшимся от согласования данных объемов, не соответствует условиям обычного гражданского оборота. 

В свою очередь, подобное поведение ответчика, по сути, направлено на уклонение от предусмотренной договором ответственности.

 Извлечение же преимущества из незаконного или недобросовестного поведения не допускается (пункты 3, 4 статьи 1, статья 10 ГК РФ). 

В этой связи, суд признает правомерным начисление истцом неустойки за нарушение обязательств в 2022 году исходя из условий  нарядов-заданий за каждый месяц.

При этом, суд отмечает, что Техническим заданием (приложение № 1 к Договору) предусмотрены основные объемы работ с разбивкой на каждый календарный год в рамках срока действия Договора. На основании запланированных Сторонами при заключении договора объемов работ, Заказчиком в 2022 году формировались ежемесячные наряды-задания Подрядчику усреднено на основании Технического задания к договору, исходя из плановых направлений ведения горных работ в соответствии с ПРГР на 2022 год:

Наименование

Добыча, тыс. тонн

Вскрыша авто, тыс. м3

Навалы, тыс. м3

Январь

30

495

10

Февраль

245

610

10

Март

245

620

10

Апрель

245

620

10

Май

215

            610

30

Июнь

245

610

10

Июль

245

610

10

Август

245

610

10

Сентябрь

245

610

10

Октябрь

245

610

10

Ноябрь

245

610

10

Декабрь

245

610

10

Итого за 2022г

2695

7225

140

Согласно условиям договора, нарядом-заданием является документ, составленный Заказчиком по установленной договором форме и является его неотъемлемой частью, содержащий указанные в этой форме сведения – плановые показатели работ, поручаемые Подрядчику на календарный месяц.

В соответствии с пунктом  2.6.2 Договора предусмотрена обязанность Подрядчика по выполнению работ только на основании месячного наряда-задания и/или заявки Заказчика.

Из буквального толкования указанных пунктов Договора следует, что Стороны согласовали условие о том, что наряд-задание выдается Подрядчику ежемесячно на каждый календарный месяц отдельно, до момента окончания срока действия Договора, что по своей правовой природе является промежуточным сроком в понятии п. 1 ст. 708 ГК РФ.

В этой связи подлежат отклонению доводы ответчика о несогласовании начального и конечного срока выполнения работ на 2022 год.

В отношении доводов ответчика о необоснованном начислении истцом неустойки за неисполнение объемов по навалам в 2022 году как не предусмотренным в техническом задании 2022 года, суд отмечает следующее.

Действительно, по условиям технического задания на 2022 год не запланированы объемы работ по навалам.

Между тем, как пояснено истцом, иного из материалов дела не усматривается и ответчиком  в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опровергнуто, выполнение работ по навалам в техническом задании  на 2021 год также не предусматривалось.

В свою очередь, в дополнительном соглашении №8 от 13.01.2021 (приложение №4) стороны согласовали выполнение работ по навалам. В наряд-заданиях за 2021 год сторонами согласованы к выполнению объемы работ по навалам, которые фактически после оставления ответчиком площадки проведения работ и вывоза техники в октябре 2021 года,  им не выполнены.

В этой связи, предъявление к выполнению в нарядах-заданиях  в 2022 году работ по навалам, которые ответчиком не были выполнены в 2021 году, с учетом установленной судом недобросовестности в поведении ответчика, фактически уклонившимся от исполнения договора в одностороннем порядке до момента истечения срока его действия, не противоречит условиям договора о выполнении работ на основании технического задания и ежемесячных заказов-нарядов (пункт 1.1), с учетом положений пункта 2.6.2, предусматривающего обязанность Подрядчика по выполнению работ только на основании месячного наряда-задания и/или заявки Заказчика.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу об обоснованности начисления истцом неустойки в общем размере 420 600 972,72 руб.

Вместе с тем, рассмотрев заявление ответчика о снижении неустойки в виду ее несоразмерности последствиям нарушенного обязательства, суд приходит к следующим выводам.

В обоснование настоящего заявления ответчиком указано на следующее: систематическое нарушение заказчиком условий договора по оплате, в результате чего заключались соглашения об изменении сроков оплаты; предоставление отсрочки платежа; чрезмерный размер заявленной неустойки в результате трехкратного увеличения ее размера в связи с начислением на стоимость работ за три месяца.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума от 24.03.2016 N 7), подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 71 постановления Пленума от 24.03.2016 N 7, следует, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пп. 1, 2 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом в силу пункта 73 постановления Пленума от 24.03.2016 N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Как указано в пункте 75 Постановления № 7, при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное  пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Таким образом, неустойка выполняет функцию средства обеспечения прав кредитора, если ее применение создает экономические стимулы правомерного поведения должника: разумный участник оборота будет стремиться избежать неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства под угрозой применения меры ответственности, если потери, ожидаемые в случае взыскания неустойки, для него окажутся большими в сравнении с преимуществом, получаемым из нарушения условий обязательства.

В связи с этим уменьшение неустойки на основании статьи 333 ГК РФ допускается, если должником будет доказано, что размер неустойки, определенный по согласованным сторонам или законом правилам, существенно превышает величину имущественных потерь, которые возникли или могут возникнуть у кредитора, в том числе, с учетом существа обязательства, в отношении которого начислена неустойка.

Если иное не вытекает из представленных доказательств, в качестве минимальной величины имущественных потерь кредитора, не требующей доказывания, принимается двукратный размер ключевой ставки Банка России, поскольку предполагается, что такую выгоду из неисполнения обязательства во всяком случае мог извлечь должник и возможности ее извлечения оказался лишен кредитор. Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты (пункт

2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от  22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ»).

Однако, решая вопрос о снижении штрафной неустойки, применение которой не имеет компенсаторного значения, в том числе при доказанности существенного превышения неустойки над убытками, суд не может не принимать во внимание обстоятельства, свидетельствующие о чрезмерности и обременительности неустойки в абсолютном и (или) относительном размерах как таковой, и должен учитывать обстоятельства, характеризующие поведение контрагента (в какой мере должник пренебрег возложенной на него обязанностью, частоту допускаемых им нарушений и их продолжительность и т.п.), иные подобные обстоятельства, позволяющие индивидуализировать применение меры ответственности (Определения Верховного суда Российской Федерации от 24.01.2022 № 305-ЭС21-16757, от 22.11.2022 № 305-ЭС22-10240). 

Принимая во внимание заявление ответчика о снижении неустойки, компенсационный характер неустойки, суд, исходя из принципа соразмерности гражданско-правовой ответственности последствиям нарушения обязательства, на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, считает, что неустойка подлежит снижению до размера, подлежащего исчислению в размере 10% от стоимости фактически невыполненного объема работ, отраженного в каждом наряд-задании отдельно, что по расчету суда  составит 136 280 427, 74 руб., ),  в том числе начиная с сентября 2020 года (как заявлено истцом) неустойка за нарушение обязательств по договору составила:

за сентябрь 2020 года по добыче в размере 338 762,32 руб.

за октябрь 2020 года по добыче в размере  805 578,01 руб.

за декабрь 2020 года по вскрыше в размере 1 024 094,88 руб.;

за февраль 2021 года по добыче, вскрыше, навалов  в размере 3 687 577, 99 руб.

за март 2021 года по вскрыше, навалам в размере 3 861 654, 50 руб.

за апрель 2021 года по вскрыше в размере 4 230 702, 95 руб.

за май 2021 года в  по вскрыше в размере 3 272 034 руб.

за июнь 2021 года по добыче, вскрыше в размере 4 602 077, 70  руб.

за июль 2021 года по добыче вскрыше в размере 1 731 577, 70 руб. 

за август 2021 года по добыче, вскрыше в размере 460 125,92 руб.

за сентябрь 2021 года по добыче, вскрыше в размере 425 532,16 руб. 

за период с августа по октябрь 2021 года в размере 2 152 131,56 руб.

за период с сентября по ноябрь 2021 года в размере 2 702 213, 78 руб.

за период с октября по декабрь 2021 года в размере 3 553 509, 56  руб. 

за период с ноября 2021 года по январь 2022 года в размере 8 849 977, 33 руб.

за период с декабря 2021 года по февраль 2022 года в размере 13 566 382, 22 руб. 

за период с января 2022 по март 2022 года в размере 13 656 826, 22 руб. 

за период с февраля по апрель 2022 года 13 612 366, 22 руб.

за период  с марта по май 2022 года в размере 13 438 704, 89 руб.

за период  с апреля по июнь 2022 года в размере 13 566 382,22 руб.

за период с мая по июль 2022 года в размере 13 566 382,22 руб.

за период с июня по август 2022 года в размере 13 566 382,22 руб.

за период с июля по сентябрь 2022 года в размере  13 566 382,22 руб.

Приведённые ответчиком  в заявлении о снижении неустойки обстоятельства нарушения заказчиком своих обязательств по оплате, не предъявление ответчиком истцу требований о взыскании неустойки, сами по себе не являются основанием, свидетельствующим о чрезмерности заявленной истцом неустойки.

Между тем, в настоящем случае суд принимает во внимание иные обстоятельства, свидетельствующие о чрезмерности неустойки как таковой, и учитывает обстоятельства, характеризующие поведение ответчика, в целом, исполнявшего до октября 2021 года свои обязательства по договору.

При снижении неустойки арбитражный суд принимает во внимание, что размер неустойки за нарушение обязательств по каждому из наряд-заданий составляет совокупный объем стоимости невыполненных работ на протяжении трех месяцев подряд (по ряду позиций один период в расчет включается трижды). 

Судом выше сделан вывод о согласованности начисления неустойки в указанном размере, однако указанное не препятствует суду рассмотреть доводы стороны, свидетельствующие о чрезмерности заявленного размера неустойки на основании данного условия применительно к конкретным обстоятельствам.

Более того, предусмотренный договором раздел об ответственности явно нарушает баланс интересов сторон, поскольку устанавливает ответственность одной стороны договора (подрядчика) исходя из размера 10% от стоимости работ за три месяца неисполнения, тогда как размер ответственности заказчика за нарушение сроков оплаты исчисляется исходя из ключевой ставки Банка России по правилам статьи 395 Гражданского кодекса Российской от суммы неисполненного обязательства (пункт 5.5 договора).

Перечисленные обстоятельства  позволяют суду индивидуализировать применение меры ответственности в рассматриваемой ситуации в рассчитанном судом выше размере

Доказательств наличия имущественных потерь истца, наличия у него каких-либо убытков,  соразмерных начисленной неустойке, истцом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

Доводы истца о том, что неустойка в размере 10 % от невыполненного объема работ, в течение трех месяцев подряд сопоставима с ответственностью в размере 0,1 % за каждый день просрочки в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истцом не подтверждены, соответствующий расчёт не произведён. Также доводы истца о просрочке исполнения ответчиком обязательств в течение 44 месяцев подряд с декабря 2018 по декабрь 2022, опровергается фактическим обстоятельствами исполнения нарядов-заданий, в том числе частичного, до  октября 2021 года.

По убеждению суда, сумма неустойки с учетом ее снижения исходя из размера стоимости выполнения работ за каждый конкретный месяц с точным объемом неисполнения компенсирует потери истца в связи с неисполнением ответчиком договорных обязательств, является справедливой, достаточной и соразмерной. Иное, по мнению суда, нарушает существенным образом баланс интересов сторон.

При таких обстоятельствах требования о взыскании неустойки подлежат частичному удовлетворению  в размере 136 280 427, 74 руб.

Рассмотрев спор по существу и отклонив доводы ответчика о несоблюдении претензионного порядка в отношении суммы неустойки, начисленной с учетом стоимости работ, включая НДС, по ряду периодов, суд исходил из следующего.

В материалы дела истцом представлены претензии с требованием об оплате неустойки за нарушение условий договора, связанных с невыполнением объемов.  Претензии (по части периодов) содержат требование о взыскании неустойки, исчисленной исходя из стоимости работ без учета НДС.

Между тем,  суд отмечает, что оставляя иск без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, суд исходит из реальной возможности погашения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора. Если стороны в период рассмотрения спора не предпринимают действий по мирному разрешению спора, а ответчик при этом возражает по существу исковых требований, оставление иска без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора будет носить формальный характер, так как неспособно достигнуть целей, которые имеет досудебное урегулирование спора. При таких обстоятельствах, оставление иска без рассмотрения носит формальный характер, так как неспособно достигнуть целей, которые имеют досудебное урегулирование спора, не способствует защите нарушенных интересов и целям доступности правосудия.

В ходе судебного разбирательства ответчиком заявлена однозначная позиция о необоснованности предъявленных требований о взыскании неустойки, в связи с чем, оставление искового заявления без рассмотрения не достигло бы тех целей, которые имеют досудебное регулирование.

Иные доводы участвующих в деле лиц, касающиеся рассматриваемого спора, не влияют на существо принимаемого судом решения и не опровергают основного вывода суда.

Ответчиком в своих письменных возражениях по иску  указано на частичное исполнение решений Арбитражного суда Кемеровской области по делам №А27-26603/2021, №А27-8563/2022, №А27-9335/2022 в части суммы 49 117 744, 01  руб. Позиция о повороте исполнения судебного акта поддержана представителем ответчика устно в настоящем заседании.

Согласно пункту 1 статьи 325 АПК РФ, если приведенный в исполнение судебный акт отменен полностью или в части и принят новый судебный акт о полном или частичном отказе в иске, либо иск оставлен без рассмотрения, либо производство по делу прекращено, ответчику возвращается все то, что было взыскано с него в пользу истца по отмененному или измененному в соответствующей части судебному акту.

Вопрос о повороте исполнения судебного акта разрешается арбитражным судом, принявшим новый судебный акт, которым отменен или изменен ранее принятый судебный акт. Если в постановлении об отмене или изменении судебного акта нет указаний на поворот его исполнения, ответчик вправе подать соответствующее заявление в арбитражный суд первой инстанции (пункт 2 статьи 326 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом установлено, что в постановлениях Арбитражного суда Западно-Сибирского

округа по делам  А27-26603/2021, №А27-8563/2022, №А27-9335/2022  вопрос о повороте исполнения решений Арбитражного суда Кемеровской области не разрешен.

Обстоятельства частичного исполнения ответчиком решений суда по делам А27-26603/2021, №А27-8563/2022, №А27-9335/2022  по состоянию на 15.02.2023 на общую сумму 49 117 744, 01  руб. истцом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  не оспорены.

С учетом частичного удовлетворения исковых требований в общей сумме 136 280 427, 74 руб. неустойки, а также исполнением ответчиком решений суда по делам А27-26603/2021, №А27-8563/2022, №А27-9335/2022 в общем размере 49 117 744, 01  руб., суд приходит к выводу об удовлетворении ходатайства ответчика о повороте исполнения судебного акта в части суммы 49 117 744, 01  руб., и с целью процессуальной экономии, внесения правой определённости в правоотношения сторон, возможности исполнения судебного акта, считает возможным произвести процессуальный зачет встречных однородных требований, и взыскать с ответчика в пользу истца  91 082 580 ,23  руб. неустойки.

Руководствуясь статьями 167-171 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Удовлетворить ходатайство общества с ограниченной ответственностью "ТФМ-Спецтехника", г. Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о повороте исполнения судебного акта по делу №А27-26603/2021.

Взыскать с публичного акционерного общества "Угольная компания "Южный Кузбасс", г. Междуреченск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТФМ-Спецтехника", г. Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 49 117 744, 01 руб.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТФМ-Спецтехника", г. Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу публичного акционерного общества "Угольная компания "Южный Кузбасс", г. Междуреченск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>): 136 280 427, 74 руб. неустойки.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Произвести процессуальный зачет.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТФМ-Спецтехника", г. Новокузнецк (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу публичного акционерного общества "Угольная компания "Южный Кузбасс", г. Междуреченск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>): 91 082 580 ,23  руб. неустойки.

Решение может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд  в течение одного месяца с момента его принятия путем подачи жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Судья                                                                                                 Т.Н. Куликова