СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                      Дело № А27-4829/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля  2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе 

председательствующего                                       Иванова О.А.,

судей                                                                      Кудряшевой Е.В., 

                                                                                ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО2 с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО «Вистек-Кузбасс» ФИО3 (№ 07АП-3801/2018(4)) на определение от 23.11.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-4829/2017 (судья Лукьянова Т.Г.) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Вистек-Кузбасс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; 650036, 

<

...>, стр. Б1) по заявлению конкурсного управляющего ФИО3 об утверждении положения об определении начальной продажной цены, о порядке, сроках и условиях продажи имущества должника и ходатайству Федеральной налоговой службы о разрешении разногласий,

В судебном заседании приняли участие:

от ФИО4 – ФИО5 (доверенность от 16.02.2017),

от конкурсного управляющего – ФИО6 (доверенность от 01.10ю2018),

от ФНС России – ФИО7 (доверенность от 02.10.2018),лица, участвующие в деле не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Кемеровской области от 24.07.2017 общество с ограниченной ответственностью «Вистек-Кузбасс», город Кемерово ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (ООО «Вистек-Кузбасс», должник), признано банкротом, открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим должника утверждена ФИО3.

В арбитражный суд 06.09.2018 поступило заявление конкурсного управляющего ФИО3 об утверждении положения об определении начальной продажной цены, о порядке, сроках и условиях продажи имущества должника.

03.10.2018 от ФНС России (кредитор, налоговый орган) поступило ходатайство о разрешении разногласий. Налоговый орган просит разрешить разногласия, установив способ распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО8 в виде уступки ИФНС России по городу Кемерово части требования пропорционально реестру требований кредиторов должника.

Определением суда от 04.10.2018 заявление конкурсного управляющего и ходатайство ФНС России объединены в одно производство.

Определением от 23.11.2018 Арбитражного суда Кемеровской области отказано конкурсному управляющему ФИО3 в удовлетворении заявления об утверждении положения об определении начальной продажной цены, о порядке, сроках и условиях продажи имущества должника в деле о банкротстве общества с ограниченной ответственностью «Вистек-Кузбасс», город Кемерово. Удовлетворено ходатайство Федеральной налоговой службы о разрешении разногласий в деле о банкротстве общества с ограниченной ответственностью «Вистек-Кузбасс», город Кемерово. Произведена замена взыскателя с общества с ограниченной ответственностью «Вистек-Кузбасс», город Кемерово на Федеральную налоговую службу (в лице Межрайонной Инспекции ФНС России по городу Кемерово) в части взыскания с ФИО8 денежных средств в размере 70 973 182, 71 рублей, их которых 50 211 182 рублей основного долга и 20 762 000,71 рублей неустойки, которые подлежат погашению в соответствии с абзацем 3 пункта 4 статьи 134 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

С вынесенным определением не согласилась  конкурсного управляющего ООО «Вистек-Кузбасс» ФИО3, указав в апелляционной жалобе, что просит отменить определение арбитражного суда отменить. Просит вынести новый судебный акт об удовлетворении требований конкурсного управляющего, а также об отказе в удовлетворении требований ФНС России. Указывает, что суд ошибочно счел несоблюдение налоговым органом срока  для выбора способа распоряжения правом  требования субсидиарной ответственности  как обстоятельство не препятствующее такому выбору.  Налоговый орган имел возможность сделать свой выбор. Конкурсным управляющим  соответствующая информация в ЕФРСБ размещена. Выводы суда о заниженной цене реализации права требования необоснованы. Окончательная цена определится по результатам торгов. Отчет оценщика ошибочно отклонен судом.  Суд не учел права иных лиц, участвующих в деле.

В пояснениях по доводам апелляционной жалобы конкурсный управляющий указывает, что ФНС России знало о вынесенном определении о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО8 Никакого заблуждения у ФНС относительно содержания публикации в ЕФРСБ быть не могло. Суд неправомерно произвел замену взыскателя на ФНС России. Такая замена возможна только в порядке ч.4 ст.61.17 Закона о банкротстве. 

В отзыве на апелляционную жалобу кредитор ФИО4 указывает, что апелляционную жалобу поддерживает. ФНС России не указала способ распоряжения правом требования субсидиарной ответственности.  Информация конкурсным управляющим надлежащим образом была размещена. Все кредиторы были извещены и выбрали способ  продажи права требования с торгов, не направив конкурному управляющему своих заявлений. То есть был сделан выбор по умолчанию.

ООО «Томьмаш» в отзыве поддерживает апелляционную жалобу о просит определение суда отменить. Указывает, что конкурсный управляющий разместил информацию о необходимости выбора способа  распоряжения правом требования и направил ее в адрес кредиторов.  После проведения оценки стоимости права требования следует реализовывать его на торгах.

ФНС России в представленном отзыве просит отказать в удовлетворения апелляционной жалобы. Ссылается на то, что из содержания сообщения в ЕФРСБ не ясно, в отношении какого судебного акта размещена информация. Конкурсный управляющий намерено завуалировал эти сведения.  В ФНС России уведомление конкурсным управляющим не направлялось. Поступило лишь уведомление об уплате ФИО3 налогов. Суд верно произвел замену взыскателя на ФНС России. Положение о продаже права требования  предусматривает заниженную цену. Оценщиком не учтены доходы ФИО8 в различных организациях.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего поддержал апелляционную жалобу  по изложенным доводам. Указал, что ФНС России в срок правом выбора не распорядилось. В связи с пропуском срока подлежит применению ст. 61.7 Закона о банкротстве.

Представитель ФИО4 поддержал доводы отзыва. Указал, что с доводами ФНС России не согласен. Кредиторам информация на сайте ЕФРС была понятна. Ст. 61.7 Закона о банкротстве предполагает, что в случае пропуска срока  совершаются последующие действия.

Представитель  ФНС России просил оставить апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени судебного заседания. На основании ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие не явившихся лиц.

Исследовав доказательства, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Как следует из материалов дела, определением арбитражного суда от 08.06.2018   удовлетворено заявление Федеральной налоговой службы о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности, поданное в деле о банкротстве общества с ограниченной ответственностью «Вистек-Кузбасс», город Кемерово, частично. Взыскано с ФИО8 в конкурсную массу общества с ограниченной ответственностью «Вистек-Кузбасс», город Кемерово 100 832 719 (сто миллионов восемьсот тридцать две тысячи семьсот девятнадцать) рублей 52 копейки.

Арбитражный суд первой инстанции верно учитывал, что  заявление о привлечении контролирующего лица к субсидиарной ответственности было подано и рассматривалось после вступления в законную силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях».

В силу этого действует предписание пункта 1 статьи 61.17 Закона о банкротстве о том, что в течение пяти рабочих дней со дня принятия судебного акта о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, вынесенного в соответствии с пунктами 7 и 8 статьи 61.16 настоящего Федерального закона, или судебного акта о привлечении к субсидиарной ответственности, вынесенного в соответствии с пунктом 13 статьи 61.16 настоящего Федерального закона, арбитражный управляющий сообщает кредиторам о праве выбрать способ распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности.  Указанное сообщение включается в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве.

Конкурсный управляющий ссылается на факт опубликования в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве сообщение кредиторам о праве выбора способа распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности, вверху публикации указано: Судебные акты. 

ФНС России указывает, что в сообщении размещенном в ЕФРСБ указано на выбор порядка распоряжения правом требования ФИО8 по судебному акту, не вступившему в законную силу. Письменное сообщение в ИФНС России по г.Кемерово не поступало. 

Апелляционный суд исходит из того, что пункт 2 статьи 61.17 Закона о банкротстве устанавливает, что в течение десяти рабочих дней со дня направления сообщения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, каждый кредитор, в интересах которого лицо привлекается к субсидиарной ответственности, вправе направить арбитражному управляющему заявление о выборе одного из следующих способов распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности:

1) взыскание задолженности по этому требованию в рамках процедуры, применяемой в деле о банкротстве;

1) взыскание задолженности по этому требованию в рамках процедуры, применяемой в деле о банкротстве;

2) продажа этого требования по правилам пункта 2 статьи 140 настоящего Федерального закона;

3) уступка кредитору части этого требования в размере требования кредитора.

По истечении двадцати рабочих дней со дня направления сообщения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, арбитражный управляющий составляет и направляет в арбитражный суд отчет о результатах выбора кредиторами способа распоряжения правом требования о привлечении к ответственности, в котором указываются сведения о выборе, сделанном каждым кредитором, размере и об очередности погашения его требования.

Кредитор, от которого к указанному сроку не будет получено заявление, считается выбравшим способ, предусмотренный подпунктом 2 пункта 2 настоящей статьи.

 Согласно пункту 4 статьи 61.17 Закона о банкротстве, на основании отчета арбитражного управляющего, предусмотренного пунктом 3 настоящей статьи, арбитражный суд после истечения срока на подачу апелляционной жалобы или принятия судом апелляционной инстанции соответствующего судебного акта о привлечении к субсидиарной ответственности:

1) производит замену взыскателя в части соответствующей суммы на кредиторов, выбравших способ, предусмотренный подпунктом 3 пункта 2 настоящей статьи, и выдает на имя каждого такого кредитора как взыскателя исполнительный лист с указанием размера и очередности погашения его требования в соответствии со статьей 134 настоящего Федерального закона;

2) выдает исполнительный лист на имя должника по делу о банкротстве как взыскателя на оставшуюся сумму. 

Таким образом, оценке подлежит содержание  опубликованного  на сайте 08.06.2018 сообщения 2770296.

В разделе «Судебный акт» указано – Другие судебные акты.

Ниже указано Арбитражный суд Кемеровской области  А27-4829/2017  06.06.2018.

Апелляционный суд принимает во внимание, что сообщение должно точно идентифицировать судебный акт, в отношении которого размещена информация. 

Указание «Другие судебные акты» является неопределенным.

Кроме того, определение Арбитражного суда Кемеровской области о привлечении ФИО8 к субсидиарной ответственности вынесено 08.06.2018, а не 06.06.2018, как указал конкурсный управляющий.

При указанных обстоятельствах опубликованное конкурсным управляющим сообщение могло породить неопределённость в понимании его содержания.

Доказательств направления конкурсным управляющим сообщения в адрес ФНС России не представлено.  

Кроме того, частью 1 статьи 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено, что в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса. 

Замена стороны осуществляется по заявлению как стороны, выбывающей из процесса, так и лица, желающего вступить в процесс в качестве правопреемника. Основанием для процессуального правопреемства является переход субъективных прав и обязанностей от одного лица к другому. Процессуальное правопреемство обуславливается правопреемством в материальном праве.

Применительно к статье 61.17 Закона о банкротстве изложенное означает, что на основании пункта 4 статьи 61.17 Закона о банкротстве, на основании отчета арбитражного управляющего, (в данном случае оформленного как заявление) предусмотренного пунктом 3 данной статьи, арбитражный суд после истечения срока на подачу апелляционной жалобы или принятия судом апелляционной инстанции соответствующего судебного акта о привлечении к субсидиарной ответственности: - производит замену взыскателя в части соответствующей суммы на кредиторов, выбравших способ, предусмотренный подпунктом 3 пункта 2 данной статьи, и выдает на имя каждого такого кредитора как взыскателя исполнительный лист с указанием размера и очередности погашения его требования в соответствии со статьей 134 данной Федерального закона; - выдает исполнительный лист на имя должника по делу о банкротстве как взыскателя на оставшуюся сумму.

На основании пункта 6 указанной статьи к кредитору, который выбрал способ, предусмотренный подпунктом 3 пункта 2 данной статьи, с момента вынесения арбитражным судом определения о замене на него взыскателя переходит часть требования о привлечении к ответственности, равная размеру требования этого кредитора к должнику.

Такой переход не уменьшает размер требования этого кредитора к должнику, лицу, предоставившему обеспечение, иным лицам, к которым может быть предъявлено требование в соответствии с настоящей главой. В случае полного или частичного удовлетворения требования кредитора лицом, привлеченным к ответственности, в соответствующей сумме уменьшается размер требования этого кредитора к должнику, лицу, предоставившему обеспечение, иным лицам, к которым может быть предъявлено требование в соответствии с настоящей главой.

Согласно пункту 46 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации  от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» предусмотренные пунктами 2 и 3 статьи 61.17 Закона о банкротстве сроки исчисляются со дня публикации указанного сообщения в ЕФРСБ.

Таким образом, уполномоченным органом  нарушен десятидневный срок для направления арбитражному управляющему заявления о выборе одного из способов распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности.

Однако, формальное нарушение такого срока не может являться основанием для отказа в правопреемстве, учитывая конкретную ситуацию, а именно сообщение не содержало информацию о возможности в течение десяти рабочих дней со дня его опубликования заявить о выборе одного из способов распоряжения правом требования о привлечении к субсидиарной ответственности. 

Пропуск срока не лишает ФНС России право на получение удовлетворения своего требования за счет суммы субсидиарной ответственности ФИО8 

Апелляционный суд учитывает, что в рамках настоящего спора и конкурсный управляющий и ФНС России в рамках заявленных разногласий реализуют свое право на судебную защиту интересов в деле о банкротстве.

Кредитор и уполномоченный орган имеет в деле о банкротстве интерес в получении максимального удовлетворения своих материально-правовых требований к должнику.

Именно исходя из необходимости достижения данной цели в отношении лиц, участвующих в деле, подлежат разрешению разногласия между конкурсный управляющим и уполномоченным органом.

Арбитражный суд первой инстанции учитывал, что  конкурсный управляющий предлагает осуществлять реализацию всего права требования, не осуществляя замену взыскателя с должника на налоговый орган и просит утвердить цену реализации права требования в размере 1 355 349,08 руб.  при этом размер взысканной с ФИО8 в порядке субсидиарной ответственности суммы 100 832 719,52 руб.

Апелляционный суд считает верной критическую оценку судом первой инстанции отчета №ДЗ-02/07-2018 от 26.07.2018 об оценке рыночной стоимости права требования дебиторской задолженности. 

ФНС России представлены справки 2-НДФЛ, в которых отражены доходы                       ФИО8 не только в ООО «ПК-Вистек», но и в ООО ПК «АКОНА», ООО «Гидравлика Сибири». 

Оценивая указанные справки, апелляционный суд приходит к выводу о том, что заключение эксперта учитывает не все фактические обстоятельства, является недостоверным.    

При указанных обстоятельствах вывод суда о размере стоимости дебиторской задолженности не может считаться объективным.

По изложенным обстоятельствам апелляционный суд отклоняет доводы апеллянта о неверной оценке судом заключения оценщика. 

Многократное снижение размера дебиторской задолженности нельзя считать правомерным, поскольку оно нарушает права кредиторов и уполномоченного органа на максимально возможное удовлетворение требований.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, правопреемство в материальном правоотношении произошло, что явилось основанием для осуществления процессуального правопреемства по настоящему делу.

При этом права иных лиц, участвующих в деле, не нарушаются, поскольку они не лишены своего права распорядиться причитающейся им частью суммы субсидиарной ответственности, вправе выбрать способ реализации права.

Таким образом, заявление конкурсного управляющего об утверждении порядка продажи имущества должника не подлежало удовлетворению, так как предложенный порядок не учитывает права кредиторов и уполномоченного органа, основан на необъективной оценке дебиторской задолженности.

По изложенным основаниям несостоятельны доводы апеллянта о том, что судом при вынесении обжалуемого определения не учтены права иных лиц, участвующих в деле. 

Заявление ФНС России о процессуальном правопреемстве удовлетворено правомерно, поскольку уполномоченный орган имеет право на получение удовлетворения своих требований за счет суммы субсидиарной ответственности пропорционально размеру требований включенных в реестр требований кредиторов. Расчет причитающейся ФНС России суммы не оспорен и является верным.

Апеллянтом указанные выводы не опровергнуты.

Доводы апелляционной жалобы выражают несогласие с обжалуемым судебным актом, но не опровергают установленных судом первой инстанции фактов. 

Арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная инстанция не усматривает.

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 23.11.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-4829/2017  оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ООО «Вистек-Кузбасс» ФИО3 – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

      Председательствующий               О.А. Иванов 

               Судьи            Е.В.Кудряшева

                                    ФИО1