Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А24-3412/2017

г. Владивосток

05 марта 2018 года

Резолютивная часть постановления оглашена 27 февраля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 марта 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей С.Н. Горбачевой, Л.Ю. Ротко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального автономного общеобразовательного учреждения «Средняя школа № 8» Петропавловск-Камчатского городского округа, 

апелляционное производство № 05АП-403/2018 

на решение от 06.12.2017 

судьи Ю.В. Ищук 

по делу № А24-3412/2017 Арбитражного суда Камчатского края 

по иску общества с ограниченной ответственностью  «Экспо» (ИНН 

<

***>; 4101123479ОГРН 1084101002138)

к муниципальному автономному общеобразовательному учреждению «Средняя школа № 8» Петропавловск-Камчатского городского округа (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании 1 699 639,64 руб.,

при участи:

от ответчика: ФИО1, по доверенности от 08.02.2018 сроком действия до 31.12.2018, паспорт;

от истца: ФИО2, по доверенности от 26.04.2017 сроком действия на 3 года, паспорт.       

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Экспо» (далее – истец, ООО «Экспо») обратилось в арбитражный суд с иском к муниципальному автономному общеобразовательному учреждению «Средняя школа № 8» Петропавловск-Камчатского городского округа (далее – ответчик,                      МАОУ «Средняя школа №8») о взыскании 1 699 639,64 рублей задолженности  по договору от 10.04.2015 № 2 (с учетом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ).

 Определением от 19.10.2017 к производству суда принято встречное исковое заявление о взыскании с ООО «Экспо» 4 066 921,63 рублей неустойки за просрочку выполнения работ.

Решением Арбитражного суда Камчатского края от 06.12.2017 исковые требования ООО «Экспо» удовлетворены в полном объеме. 

В удовлетворении встречного иска МАОУ «Средняя школа №8» отказано. 

Не согласившись с указанным судебным актом, МАОУ «Средняя школа №8» подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в удовлетворении исковых требований ООО «Экспо» отказать, встречный иск удовлетворить.

В обоснование доводов жалобы, апеллянт указывает на недоказанность истцом объема выполненных работ в сумме, заявленной ко взысканию, а также указывает, на отсутствие доказательств подтверждающих согласование выполнения дополнительных работ. 

Кроме того, апеллянт считает, что судом неправомерно отказано в удовлетворении требований встречного иска, ссылаясь на отсутствие в договоре условия о промежуточных сроках выполнения работ. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали доводы и возражения по апелляционной жалобе. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  10.04.2015 между МАОУ «Средняя школа №8» (заказчик) и    ООО «Экспо» (подрядчик) заключен договор № 2 (далее - договор).

В соответствии с пунктом 1.1 договора, подрядчик принимает на себя обязательство на проведение работ по капитальному ремонту помещений пищеблока в здании МАОУ «Средняя школа № 8», расположенном по адресу: Камчатский край, г. Петропавловск- Камчатский, ул. Давыдова, д. 15 в соответствии с условиями настоящего договора, технической документацией, действующими на территории Российской Федерации строительными нормами и правилами, и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить результат работ при условии его соответствия требованиям настоящего договора.

Согласно пункту 1.2 договора, техническая документация состоит из проектной (рабочей) документации, которая разработана ООО «Компания ЭВОКС» - «Строительно-отделочные работы» - чертежные марки АР, «Внутреннее водоснабжение и канализация» - чертежи марки ВК, «Реконструкция системы отопления и вентиляции» - чертежи марки ОВ, «Силовое электрооборудование и сети освещения» - чертежи марки ЭМ), согласована с установленном порядке, определяющем объем, содержание работ и другие, предъявляемые к работам требования.

Неотъемлемой частью настоящего договора  будут также являться любые другие документы, подписанные сторонами (уполномоченными представителями сторон), которые будут обозначены как приложения к настоящему договору. 

Цена договора составляет 10 834 122 рублей (пункт 2.1 договора), цена договора является твердой, определяется на весь срок исполнения договора, и не может изменяться в ходе его исполнения за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2.6, 9.2 настоящего договора (пункт 2.4 договора).

Настоящий договор предусматривает право заказчика по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения договора изменить его не более чем  на десять процентов  объема предусмотренных контрактом работ при изменении потребности в таких работах (пункт 2.6 договора).

Оплата выполненных работ производится ежемесячно пропорционально выполненным работам на основании подписанных заказчиком и подрядчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости работ и затрат по форме КС-3 в течение тридцати банковских дней с момента подписания обеими сторонами таких документов с приложением счета (счета-фактуры) (пункт 2.7 договора). 

Срок начала работ по договору – с момента его заключения (пункт 5.1 договора); срок окончаний работ – в течение 90 календарных дней с момента заключения договора (пункт 5.2 договора). 

Дополнительным соглашением от 12.04.2015 № 2 срок выполнения работ продлен до 10.11.2015. 

Дополнительным соглашением от 09.12.2015 № 3 срок выполнения работ продлен до 20.12.2015.

Приложением № 2 к договору согласовано техническое задание, предусматривающее выполнение следующих мероприятий: замена внутренних дверных блоков на изделия из профиля ПВХ; качественная внутренняя отделка помещений, замена полов; устройство подвесного потолка в обеденном зале и помещении горячего цеха; замена трубопроводов холодного и горячего водоснабжения, канализации и санитарно-технических приборов; замена отопительных приборов и трубопроводов системы отопления; устройство приточно-вытяжной вентиляции; замена силовых распределительных щитов, внутренних распределительных и групповых сетей, осветительных приборов, штепсельных розеток и выключателей; выполнение пуско-наладочных работ по смонтированным системам вентиляции и электрооборудования.  Общая площадь ремонтируемых помещений  - 465, 8 м2. 

В ходе исполнения договора, возникла необходимость выполнения дополнительных работ и корректировки проектно-сметной документации, о чем подрядчик письмами от 24.04.2015, от 14.05.2015 № 6, от 14.05.2015 № 11, от 23.06.2015 № 23, от 23.06.2015 № 24, от 22.07.2015 № 30, от 29.07.2015 № 33, от 17.08.2015 № 38, от 01.09.2015 № 40, от 23.10.2015 № 54, от 23.11.2015 № 69, от 28.12.2015 № 70, от 28.01.2016 № 7, от 16.02.2016 № 8, от 17.03.2016 № 11, от 05.04.2016 № 14, от 07.04.2016 № 10 уведомил заказчика.

Письмами от 28.04.2015 № 153, от 22.07.2015 № 30 (резолюция на письме), от 29.12.2015 № 753/1, от 14.01.2016 № 21, от 25.03.2016 № 199/1 МАОУ «Средняя школа №8» согласовало проведение дополнительных работ, указывая на их необходимость. 

По результатам истцом выполненные необходимые дополнительные работы, которые предъявлены к сдаче актами КС-2 от  22.08.2016 № 20 (837 594,64 рублей), № 21 (862 045 рублей) на общую сумму 1 699 369,64 рублей, и приняты ответчиком без замечаний и возражений.

При рассмотрении спора стороны не отрицали, что работы, заявленные  в актах КС-2 № 20 и № 21 от 22.08.2016, являются дополнительными, не предусмотренными договором от 10.04.2015. 

Поскольку МАОУ «Средняя школа №8» оплату работ по указанным актам не произвело, 15.05.2017 ООО «Экспо» направило претензию с требованием погасить задолженность, оставление без удовлетворения которой послужило основанием для обращения  суд с настоящим иском. 

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оценив представленные доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены (изменения) решения в силу следующих обстоятельств:

Правоотношения сторон, вытекающие из договора от 10.04.2015 № 2, подлежат регулированию главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Положениями статей 763 и 768 ГК РФ предусмотрено, что подрядные работы, предназначенные для удовлетворения муниципальных нужд, осуществляются на основе муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд. 

К отношениям по муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

В рассматриваемом случае, как верно установил суд, ООО «Экспо» своевременно поставило МАОУ «Средняя школа №8» в известность о необходимости выполнения дополнительных работ и корректировки проектно-сметной документации, заказчик согласовал проведение таких работ, указывая на их необходимость. 

При рассмотрении спора представители ответчика не отрицал, что проектно-сметная документация требовала корректировки. 

Акты выполненных работ по форме КС-2 от 22.08.2016 №№  20, 21 подписаны сторонами без замечаний и возражений по объему и качеству.

Однако, при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчиком заявлены возражения относительно объема работ указанного в данных актах. 

Пунктом 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Заявляя возражения относительно объема работ, ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не предоставил доказательств несоответствия указанного в актах по форме КС-2 от 22.08.2016 №№ 20,21 объема работ фактически выполненному. Ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы от сторон не поступали.

Суде первой инстанции, оценив в соответствии со статьями 64, 71, 168 АПК РФ завяленные сторонами доводы и возражения, представленные доказательства, установив, что необходимость производства заявленных в актах по форме КС-2 от 22.08.2016 №№ 20, 21  работ возникла в ходе исполнения договора, без их выполнения не представлялось возможным сдать объект, а их невыполнение грозило годности и прочности результата выполняемой работы, такие работы согласованы сторонами, пришел к обоснованному выводу, что стороны фактически изменили условия договора в части увеличения объема работ в допустимых пределах (пункт 2.6 договора). 

При этом, судом верно отмечено, что отсутствие заключенного между сторонами дополнительного соглашения об увеличении объема работ и цены договора не свидетельствует о недостижении сторонами согласия относительно данного условия.

Доводы МАОУ «Средняя школа №8» о том, что стоимость заявленных в актах по форме КС-2 от 22.08.2016 №№ 20, 21 работ превышает цену контракта более чем на 10%, в связи с чем не подлежат оплате, учитывая фактические обстоятельства настоящего спора несостоятельны, в силу следующего: 

В соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ, стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона.

Цена договора составляет 10 834 122 рублей (пункт 2.1 договора), цена договора является твердой, определяется на весь срок исполнения договора, и не может изменяться в ходе его исполнения за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2.6, 9.2 настоящего договора (пункт 2.4 договора).

Настоящий договор предусматривает право заказчика по согласованию с подрядчиком в ходе исполнения договора изменить его не более чем  на десять процентов  объема предусмотренных контрактом работ при изменении потребности в таких работах (пункт 2.6 договора).

Вместе с тем следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

При этом, с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Данная правовая позиция отражена в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Учитывая вышеизложенные, поскольку материалами дела подтверждены факт необходимости выполнения дополнительных работ, без выполнения которых невозможна сдача объекта в эксплуатацию, их невыполнение грозило годности и прочности результата выполняемой работы, стороны согласовали их производство, принимая во внимание, что фактически выполненный объем работ ответчиком не оспорен, в отсутствии доказательств его оплаты, требования о взыскании с ответчика заявленной в актах КС-2 от 22.08.2016 №№ 20, 21 суммы основного долга заявлены истцом и удовлетворены судом первой инстанции правомерно. 

Рассматривая встречные требования МАОУ «Средняя школа №8» о взыскании с ООО «Экспо» 4 066 921,63 рублей неустойки за просрочку выполнения работ, суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств: 

Статьей 329 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств можно обеспечивать неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 7.1 договора в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств заказчик вправе направить подрядчику требование об уплате неустойки (пени). Пеня в размере 0,2% от цены договора начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со следующего дня после истечения срока исполнения, указанного в пункте 5.2 договора.

В соответствии с условием пункта 7.5 договора сторона освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных договором, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. 

Суд первой инстанции, руководствуясь вышеуказанными нормами, с учетом правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 № 5467/14 по делу № А53-10062/2013, установив, что в рассматриваемом случае начисление неустойки на всю цену договора без учета поэтапно принимаемых по актам КС-2 работ неправомерно, поскольку  в материалы дела предоставлены акты частично на 1 790 831,84 рублей, что не позволило суду определить размер неустойки, с учетом частичного исполнения обязательства в определенные сроки, правомерно отказал в удовлетворении встречных требований МАОУ «Средняя школа №8» о взыскании с  ООО «Экспо» неустойки.

Поскольку в материалы дела не представлено доказательств, позволяющих определить какие виды работ подлежали выполнению в предусмотренный договором срок, а какие не могли быть выполнены в связи с установленными выше обстоятельствами, а также доказательств определяющих фактически выполненные работы и даты их выполнения, представленные доказательства, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции об отказе в удовлетворении встречных исковых требований не имеется.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии в договоре условий о промежуточных сроках выполнения работ, судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего:

В соответствии со статьей 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой названной статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. 

При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Так, пунктом 2.7 договора, предусмотрено что оплата выполненных работ производится ежемесячно пропорционально выполненным работам на основании подписанных заказчиком и подрядчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости работ и затрат по форме КС-3, следовательно, из условий договора следует, что стороны  предполагали поэтапное выполнение работ. 

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что причиной изменения сроков выполнения работ вызвано изменением проектной документации, выполнение которой к обязанностям подрядчика договором не отнесено, и, как следствие, существенное увеличение объемов, видов работ и необходимости выполнения дополнительных работ, что связано с волей заказчика по изменению технических параметров выполняемых по объекту работ. 

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение об удовлетворении требований ООО «Экспо» и отказе во встречном иске МАОУ «Средняя школа №8».

Иные доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены (изменения) решения суда не имеется. 

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 06.12.2017  по делу №А24-3412/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.Н. Горбачева

Л.Ю. Ротко