АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

ЧУВАШСКОЙ РЕСПУБЛИКИ-ЧУВАШИИ

428000, Чувашская Республика, г. Чебоксары, проспект Ленина, 4 http://www.chuvashia.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А79-305/2019

г. Чебоксары

07 октября 2019 года

Резолютивная часть решения оглашена 04.10.2019.

Арбитражный суд в составе:

судьи ФИО1, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО2

рассмотрев в заседании суда дело по заявлению 

общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл», г. Москва, ИНН 

<

***>, 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике-Чувашии,   г. Чебоксары, ИНН 

<

***>, 

о признании незаконным решения от 10.12.2018 по делу № 31-Р-2018 

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «ФОРИС», г. Челябинск; ФИО3

при участии

от заявителя – ФИО4 по доверенности от 07.08.2018 № 157

от Чувашского УФАС России – ФИО5 по доверенности от 09.01.2019 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике-Чувашии (далее – Управление, Чувашское УФАС России) о признании незаконным решения от 10.12.2018 по делу № 31-Р-2018 о признании  ООО «Т2 Мобайл» нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», выразившегося в распространении 28.08.2018 в 13 час. 01 мин. на номер телефона абонента ФИО3 смс-сообщения рекламного характера без предварительного на то согласия абонента.

Заявитель не согласен с вынесенным решением, считает, что оно не соответствует требованиям Федерального закона «О рекламе», нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Также заявитель указывает, что рассматриваемое смс-сообщение не является рассылкой, у заявителя отсутствовала возможность определения характера смс-сообщения, у заявителя имелось согласие абонента на получение рекламной информации.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены общество с ограниченной ответственностью «ФОРИС», ФИО3.

В ходе судебного разбирательства заявитель уточнил заявленные требования, просил признать незаконным решение от 10.12.2018 по делу № 31-Р-2018 о признании  ООО «Т2 Мобайл» нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», выразившегося в распространении 28.08.2018 в 13 час. 01 мин. на номер телефона абонента ФИО3 смс-сообщения рекламного характера без предварительного на то согласия абонента; признать незаконным решение от 10.12.2018 по делу № 31-Р-2018 в части передачи дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ООО «Т2 Мобайл».

На основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд принимает уточнение заявленных требований. 

Определением суда от 10.06.2019 производство по делу № А79-305/2019 было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта Арбитражного суда Чувашской Республики-Чувашии по делу  № А79-307/2019.

Определением от 09.09.2019 производство по делу № А79-305/2019 возобновлено.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования с учетом уточнения, возражал против приостановления производства по делу.

Представитель Управления в судебном заседании просил приостановить производство по делу № А79-305/2019 до вынесения постановления Арбитражного суда Волго-Вятского округа по делу № А79-307/2019.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились.

Протокольным определением суд отказал в приостановлении производства по делу в связи с отсутствием оснований, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии со статьей 123, части 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассмотрено в отсутствие не явившихся лиц.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, суд установил следующее.

В Чувашское УФАС России 30.08.2018 (вх. № 04-21/5354) поступило обращение гражданина ФИО3 с заявлением о получении им смс-сообщения рекламного характера, без его предварительного согласия.

В ходе проверки Управлением было установлено, что 28.08.2018 в 13 час. 01 мин. на выделенный оператором связи ООО «Т2 Мобайл» номер его мобильного телефона 

<

***> поступило смс-сообщение с номера 79089370979 следующего содержания: «Евгений в Восточном Банке кредит до 955000 dengaest.ru», но согласия на получение данного смс-сообщения им не давалось.

Номер 79089370979, с которого было отправлено смс-сообщение ФИО3, предоставлен ООО «ФОРИС» на основании контракта на предоставление услуг связи от 29.09.2014 № 32632583, заключенного между ООО «Т2 Мобайл» и ООО «ФОРИС».

По результатам рассмотрения обращения ФИО3 Чувашским УФАС России было принято решение от 10.12.2018 по делу № 31-Р-2018, которым: 1) ООО «ФОРИС», ООО «Т2 Мобайл» признаны нарушившими требования, определенные частью 1 статьи 18 Закона о рекламе, выразившиеся в распространении 28.08.2018 в 13 час. 01 мин. на номер мобильного телефона Заявителя ФИО3 (

<

***>) смс-сообщения рекламного характера без предварительного на то согласия абонента; 2)  предписание о прекращении нарушения закона о рекламе ООО «ФОРИС» и ООО «Т2 Мобайл» не выдавать в связи с прекращением  распространения рекламы; 3) передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ООО «ФОРИС» и ООО «Т2 Мобайл».

Не согласившись с пунктами 1, 3 решения Чувашского УФАС России № 31-Р-2018 от 10.12.2018, ООО «Т2 Мобайл» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом (часть 1 статьи 36 Закона о рекламе).

В статье 3 Закона о рекламе даны определения следующих основных понятий: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) абонент – это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В соответствии с пунктом 22.1 статьи 2 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В пункте 1 статьи 44 Закона о связи установлено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Из материалов дела следует, что между ФИО3 (абонент) и ООО «Т2 Мобайл» (оператор связи) был заключен договор об оказании услуг связи с предоставлением ФИО3 абонентского номера 

<

***>.

Из условий указанного договора следует, что абонент подтверждает свое согласие на использование сведений об Абоненте для оказания справочных и иных информационных услуг Оператором или третьими лицами. Если не согласен - ☐. 

Абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи. Если не согласен - ☐.

Таким образом, абоненту предоставлено право выбора - согласиться на получение информации рекламного характера либо отказаться от нее путем проставления в соответствующем поле отметки.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из пункта 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» следует, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Управление указывает, что отсутствуют доказательства наличия предварительного согласия абонента на получение рассматриваемых рекламных сообщений и наличие прямого волеизъявления абонента на получение рекламных сообщений.

Оценив условия названного договора, суд считает, что возможность заключения договора и оказания услуг не ставится в зависимость от получения указанного согласия; в рассматриваемом случае абонентом подписан договор, в котором указано на его согласие на получение рекламной информации, никаких отметок о несогласии в договоре не проставлено. Следовательно, при заключении договора абонентом выражено свое согласие на получение рекламы и возможностью отказаться от получения рекламы он не воспользовался. 

С учетом изложенного, согласие абонента на получение рекламной информации, включенное в текст договора об оказании услуг связи, не противоречит принципу добровольности, поскольку в тексте договора об оказании услуг связи присутствует вариативность условия о согласии/не согласии на получение рекламной информации, то есть данные условия для абонента содержали альтернативу.

При таких обстоятельствах абонент ФИО3 дал свое согласие на распространение рекламы на его абонентский номер.

Таким образом, оператор связи располагал согласием абонента на получение рекламы, в связи с чем отсутствуют основания для признания ООО «Т2 Мобайл» нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Номер +79089370979, с которого было отправлено спорное смс-сообщение, предоставлен ООО «ФОРИС» на основании заключенного договора о предоставлении услуг связи от 28.09.2014 № 32632583.

Следовательно, ООО «Т2 Мобайл» не является рекламораспространителем, не определяет самостоятельно конечного абонента (получателя рекламы), а лишь создает техническую возможность для заказчика направлять сообщения.

Из письма ФАС России от 28.04.2011 № АК/16266 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе» также следует, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил  подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

Рассматриваемое в рамках данного дела смс-сообщение утверждено, сформировано и направлено 28.08.2018 в 13:01 на абонентский номер 

<

***> самостоятельно владельцем номера +79089370979.

При оказании услуги по передаче смс-сообщений ООО «Т2 Мобайл» как оператор связи не располагал сведениями о том, какая именно информация (рекламная или личного характера) включена отправителем в смс-сообщение и будет передана получателю.

Оказывая абонентам услуги по передаче смс-сообщений  в рамках договора об оказании услуг связи, оператор связи (ООО «Т2 Мобайл») осуществляет только передачу получателю информации, сформированной отправителем, имея целью не распространение рекламы, а оказание услуг связи в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации.

 Указанные обстоятельства подтверждаются решением Арбитражного суда Чувашской Республики-Чувашии по делу № А79-307/2019 от 08.04.2019, до вступления в законную силу которого было приостановлено производство по настоящему делу. Решение по делу № А79-307/2019 оставлено без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2019.

В данном случае, в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение по делу № А79-307/2019 имеет преюдициальное значение для разрешения настоящего спора.

При таких обстоятельствах, пункт 1 решения от 10.12.2018 по делу № 31-Р-2018, касающийся ООО «Т2 Мобайл», не соответствует требованиям закона и нарушает права и законные интересы заявителя.

Поскольку основанием для передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ООО «Т2 Мобайл» послужило признание ООО «Т2 Мобайл», нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе, то пункт 3 решения от 10.12.2018 по делу № 31-Р-2018 в отношении ООО «Т2 Мобайл» также подлежит признанию незаконным.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного заявление ООО «Т2 Мобайл» подлежит удовлетворению.

Расходы заявителя по уплате государственной пошлины относятся на антимонопольный орган на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

Р Е Ш И Л:

признать незаконными пункты 1 и 3 решения от 10.12.2018 по делу № 31-Р-2018 Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике-Чувашии.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике-Чувашии в пользу общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» 3 000 (три тысячи) рублей расходов по государственной пошлине.  

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд, г. Владимир, в течение месяца с момента его принятия. Жалобы подаются через Арбитражный суд Чувашской Республики – Чувашии.

Судья

ФИО1