АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А11-13141/2022

02 августа 2024 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 августа 2024 года.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Голубевой О.Н.,

судей Бабаева С.В., Камановой М.Н.,

 

при участии представителя

общества с ограниченной ответственностью «Гейзер»:

ФИО1 (доверенность от 10.01.2024),

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу истца – 

общества с ограниченной ответственностью «Гейзер»

 

на решение Арбитражного суда Владимирской области от 22.12.2023,

принятое судьей Шпагиной С.А., и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2024,

принятое судьями Новиковой Е.А., Беляковым Е.Н., Богуновой Е.А.,

по делу № А11-13141/2022

 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Гейзер» 

(ИНН: 

<

***>; ОГРН: 

<

***>) 

к администрации Ковровского района 

(ИНН: 

<

***>; ОГРН: 

<

***>) 

о взыскании убытков из концессионного соглашения 

 

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, – 

Министерство жилищно-коммунального хозяйства Владимирской области, Министерство государственного регулирования цен и тарифов Владимирской области, 

 

и   у с т а н о в и л : 

 

общество с ограниченной ответственностью «Гейзер» (далее – ООО «Гейзер») обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с иском к администрации Ковровского района (далее – Администрация) о взыскании 5 880 441 рубля 89 копеек убытков, вытекающих из исполнения концессионного соглашения от 29.08.2014.

Исковые требования основаны на статьях 10, 15, 1064, 1068 Гражданского кодекса Российской Федерации, 3, 5, 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессии) и мотивировано тем, что фактические расходы концессионера на реконструкцию муниципальных объектов теплоснабжения превысили предельный размер расходов последнего и не были возмещены из тарифа. 

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство жилищно-коммунального хозяйства Владимирской области и Министерство государственного регулирования цен и тарифов Владимирской области.

Арбитражный суд Владимирской области решением от 22.12.2023, оставленным в силе постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2024, отказал в удовлетворении иска. Суды заключили, что неполучение концессионером ожидаемой прибыли от эксплуатации объекта соглашения, в т.ч. ввиду не возмещения затрат посредством тарифного регулирования, относится к предпринимательским рискам истца и является прямым следствием бездействия последнего.

ООО «Гейзер» не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просило их отменить и удовлетворить иск. По мнению заявителя, суды установили расходы концессионера, но неправомерно не приняли во внимание пункт 102 спорного концессионного соглашения, который устанавливает обязанность возмещения расходов концессионера, не возмещенных за счет применения тарифа; отказ истца в продлении действия концессионного соглашения не позволил концессионеру возместить свои расходы. Отказ в применении пункта 102 соглашения, по мнению истца, свидетельствует о наличии вины концедента в причиненных убытках. 

Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе и поддержаны представителем в судебном заседании.

Администрация в отзыве на кассационную жалобу не согласилась с доводами заявителя, просило оставить обжалованные судебные акты в силе, кассационную жалобу ООО «Гейзер» – без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на кассационную жалобу в суд округа не представили.

Администрация просила рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие ее представителя; суд округа счел возможным удовлетворить данное ходатайство.

Ответчик и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в судебное заседание окружного суда представителей не направили, в связи с чем на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность решения Арбитражного суда Владимирской области, постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, предусмотренном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применительно к изложенным в кассационной жалобе доводам.

Как следует из материалов дела и установили суды первой и апелляционной инстанций, ООО «Гейзер» (концессионер) и Администрация (концедент) 29.08.2014 заключили концессионное соглашение на реконструкцию муниципальных объектов теплоснабжения, являющихся собственностью Ковровского района Владимирской области, по условиям которого концессионер обязался за свой счет реконструировать имущество, состав которого приведен в разделе II соглашения, право собственности на которое принадлежит концеденту, с использованием энергоэффективного оборудования с высоким КПД (перевод на вторичные энергетические ресурсы) – отходы деревопереработки (щепу) и осуществлять производство, передачу, распределение тепловой энергии и горячее водоснабжение с использованием объекта соглашения. Концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности (пункт 1).

Объектом соглашения являются действующие котельные (

<

...>; 

<

...>) и неразрывно связанное с ней имущество, передаточные устройства, предназначенные для осуществления деятельности, указанной в пункте 1 и подлежащие реконструкции (пункт 2).

Концессионер обязан за свой счет и за счет концедента (субсидий федерального, областного бюджетов и средств бюджета Ковровского района) реконструировать объект соглашения, состав и описание, технико-экономические показатели которого установлены в приложении 1, в сроки, указанные в разделе IX соглашения (пункт 8). Концессионер обязан достигнуть плановых значений показателей деятельности, указанных в приложении 4 (пункт 9).

Концедент направляет концессионеру средства на реконструкцию объекта соглашения в предельных размерах 24 070 650 рублей. Оплата понесенных в рамках соглашения расходов концессионера производится концедентом в пределах указанных средств, из расчета установленного на момент заключения соглашения процентного соотношения финансирования сторон в течение 30 календарных дней после предъявления концессионером документов, подтверждающих произведенные затраты. В случае, если расходы концессионера на реконструкцию объекта соглашения составят сумму, меньшую, чем предусмотрено соглашением, размер средств, подлежащих перечислению концедентом концессионеру, уменьшается пропорционально соотношению (пункт 15).

Концессионер обязан приступить к использованию (эксплуатации) объекта соглашения, в срок, указанный в пункте 63 соглашения (пункт 19), осуществить инвестиции в реконструкцию объекта соглашения в объемах, указанных в пункте 21 соглашения (пункт 20). Предельный размер расходов на реконструкцию объекта соглашения, осуществляемых в течение всего срока действия соглашения концессионером, равен 26 000 000 рублей (пункт 21). Соглашение вступает в силу со дня его подписания и действует 7 лет (пункт 60).

Соглашение может быть изменено по соглашению сторон (пункт 92). Изменение условий соглашения осуществляется по согласованию с антимонопольным органом в случаях, которые предусмотрены Законом о концессии. Согласие антимонопольного органа получается в порядке и на условиях, утвержденных Правительством Российской Федерации (пункт 93).

Возмещение расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов) и не возмещенных ему на момент окончания срока действия концессионного соглашения, осуществляется в соответствии с законодательством (пункт 102). Установление, изменение, корректировка регулируемых цен (тарифов) на производимые и реализуемые концессионером оказываемые услуги осуществляются по правилам, действовавшим на момент заключения соглашения и предусмотренным законодательством (пункт 105).

ООО «Гейзер» 02.03.2021 направило Администрации письмо № 4 по вопросу продления действия концессионного соглашения на год, до 29.08.2022. Администрация в письме от 01.04.2021 № 985/01-21 отказала в продлении срока действия концессионного соглашения. 

Одновременно на основании письма Департамента жилищно-коммунального хозяйства Владимирской области от 18.03.2021 № ДЖКХ-1200-03-04 Администрации предложено рассмотреть возможность продления срока действия указанного соглашения до завершения мероприятий по переводу потребителей поселка Нерехта на индивидуальное отопление.

По утверждению ООО «Гейзер», концессионер не возместил в полном объеме понесенные расходы, отраженные в приложенном расчете убытков. 

Для подтверждения произведенных расходов на реконструкцию котельных ООО «Гейзер» в Администрацию Ковровского района представило соответствующие документы (договоры поставки, акты приема-передачи, товарные накладные, договоры строительного подряда, справки КС-3 и акты КС-2). 

Согласно представленному истцом расчету убытков за период действия концессии возмещено из тарифа 26 257 458 рублей 33 копейки, затраты истца составили 32 137 870 рублей 22 копейки. 

Долгосрочных параметров регулирования условий деятельности концессионера, нормативного уровня прибыли, величина которой могла направляться на окупаемость вложенных средств, концессионное соглашение не содержит, инвестиционная программа ООО «Гейзер» не разрабатывалась и не утверждалась.

ООО «Гейзер» осуществляло самостоятельную эксплуатацию теплоэнергетического комплекса в период с 29.08.2014 до момента его передачи с согласия Администрации в аренду ООО «Эквуд» (с 01.10.2016). С октября 2016 года после смены эксплуатирующей организации единственным источником возврата инвестиций для ООО «Гейзер» выступала арендная плата по договору аренды от 29.07.2016 с ООО «Эквуд», в которой учитывались амортизационные отчисления (прямой источник возврата).

ООО «Гейзер» в претензиях от 27.07.2022 и от 14.09.2022 потребовало от Администрации возместить причиненный реальный ущерб. Данное требование не было исполнено.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО «Гейзер» в арбитражный суд с настоящим иском.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на нее и заслушав представителя истца, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел правовых оснований для отмены обжалованных судебных актов с учетом следующего.

В статье 3 (частей 1, 7, 12, 13 и 16) Закона о концессии предусмотрено следующее. 

По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. 

Концессионер несет расходы на исполнение обязательств по концессионному соглашению, если концессионным соглашением не установлено иное. Концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения. Размер принимаемых концедентом на себя расходов должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, конкурсной документации и концессионном соглашении. 

Продукция, доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются собственностью концессионера, если концессионным соглашением не установлено иное.

Объект концессионного соглашения и иное передаваемое концедентом концессионеру по концессионному соглашению имущество отражаются на балансе концессионера, обособляются от его имущества. В отношении таких объекта и имущества концессионером ведется самостоятельный учет, осуществляемый им в связи с исполнением обязательств по концессионному соглашению, и производится начисление амортизации таких объекта и имущества.

На основании статьи 7 (части 1.1) Закона о концессии, в случае реализации концессионером производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), а также в случаях, если условиями концессионного соглашения предусмотрены принятие концедентом на себя части расходов на создание и (или) реконструкцию, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения или плата концедента по концессионному соглашению, концессионная плата концессионным соглашением может не предусматриваться.

В соответствии со статьей 10 (частями 1.2, 1.3) Закона о концессии, в случае, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, концессионное соглашение должно содержать, в т.ч. следующие существенные условия:

предельный размер расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществлять в течение всего срока действия концессионного соглашения концессионером;

порядок возмещения расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения, в сфере водоснабжения и водоотведения, не возмещенных ему на момент окончания срока действия концессионного соглашения.

Указанным порядком может предусматриваться возмещение расходов концессионера в течение более чем 1 года при условии продления срока действия концессионного соглашения на период, достаточный для возмещения указанных расходов концессионера, но не более чем на пять лет или при условии возмещения указанных расходов с учетом нормы доходности инвестированного капитала.

Подобные условия в спорном концессионном соглашении отсутствовали. 

В пункте 102 концессионного соглашения предусмотрено, что возмещение расходов концессионера, подлежащих возмещению в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), не возмещенных на момент окончания срока действия концессионного соглашения, осуществляется в соответствии с законодательством. Между тем, данный пункт не содержит однозначной и безусловной обязанности концедента возместить все недополученные, по мнению концессионера, расходы. В этой связи суды правомерно обратились к положениям о тарифном регулировании, поскольку основанием для возмещения расходов концессионера, как следует из пункта 102 соглашения, является то, что такие расходы подлежат возмещению в соответствии с законодательством в сфере регулирования цен (тарифов).

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в дело доказательства в совокупности и во взаимосвязи, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска. 

Суды обоснованно исходили из того, что ООО «Гейзер» самостоятельно осуществляло эксплуатацию теплоэнергетического комплекса с 29.08.2014 до момента его передачи с согласия Администрации в аренду аффилированному ООО «Эквуд» (с 01.10.2016). В данный период в отношении истца осуществлялось государственное регулирование в сфере теплоснабжения и применялись экономически обоснованные тарифы. Указанные тарифы не оспорены со стороны истца. Более того, истец в антимонопольный орган для получения необходимого согласования изменений условий концессионного соглашения не обращался. 

В ходе судебного разбирательства истец в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опроверг аргументацию, приведенную Министерством государственного регулирования цен и тарифов Владимирской области (регулятора), данную в отзыве на исковое заявление от 21.03.2023. 

В частности, регулятор отмечал, что тарификация в 2014 – 2016 году осуществлялась по данным бухгалтерского учета регулируемой организации на основании амортизации основных средств и доли участия концессионера в инвестировании (пункт 43 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 № 1075). 

В отсутствие первичной бухгалтерской документации, подтверждающей размер понесенных концессионером расходов, не представлялось возможным оценить корректность формирования первичной стоимости объектов основных средств, в т.ч. в части исключения из суммы фактических затрат организации НДС и иных возмещаемых налогов. Бухгалтерский учет концессионера не мог обеспечить окупаемость вложений только за счет амортизационных отчислений. Как отметил регулятор, высвободившиеся средств от полученного в 2015 году экономического эффекта от реконструкции котельных и смены виды топлива, были направлены на иные цели, не предусмотренные утвержденной тарифной сметой. С октября 2016 года единственным источником возврата вложений в объект концессии (затрат) для ООО «Гейзер» стала арендная плата по договору аренды от 29.07.2016 с ООО «Эквуд», в составе которой учитываются амортизационные отчисления. Тариф для ООО «Эквуд», в свою очередь устанавливался на основании пункта 45 Основ ценообразования, с учетом арендной платы в составе прочих расходов, не превышающей экономически обоснованный уровень. ООО «Гейзер» при этом не было лишено определить размер арендной платы для ООО «Эквуд» с учетом необходимости обеспечения окупаемости инвестиционных вложений в объект концессии. 

С учетом этого суды заключили, что само ООО «Гейзер» не совершило всех необходимых мер для получения прибыли и не представило доказательств совершения необходимых конкретных приготовлений для этого. Разумные ожидания теплоснабжающих организаций в условиях добросовестного исполнения ими своей деятельности сводятся к получению той необходимой валовой выручки и тем способом, которые запланированы при утверждении тарифа, к принятию мер по своевременному обращению в орган тарифного регулирования по его корректировке с надлежащим документальным обоснованием такой необходимости. Сам по себе недополученный истцом доход от регулируемой деятельности не может быть отнесен к убыткам по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, а в данных обстоятельствах является прямым следствием предпринимательского риска.

По существу, доводы заявителя направлены на переоценку фактических обстоятельств дела, установленных судами, иную оценку доказательств, представленных в материалы дела, и подлежит отклонению, как заявленные за пределами полномочий суда кассационной инстанции (статьи 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации статьи 286 – 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо. Данная позиция изложена в определении от 17.02.2015 № 274-О.

По приведенным мотивам суды правомерно отказали в удовлетворении иска.

Материалы дела исследованы судами обеих инстанций полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалованных судебных актах выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права. Оснований для отмены обжалованных судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется. Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судами не допущено.

В соответствии со статьями 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1) и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Владимирской области от 22.12.2023 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2024 по делу № А11-13141/2022 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Гейзер» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

 

Председательствующий

 

О.Н. Голубева

 

 

Судьи

 

С.В. Бабаев

М.Н. Каманова