887/2023-128899(1) 

 

ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45 

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru  

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

апелляционной инстанции по проверке законности и 

обоснованности решения арбитражного суда

Дело № А55-5896/2022

г. Самара

31 июля 2023 года

11АП-10900/2023   11АП-10902/2023  

Резолютивная часть постановления оглашена 27 июля 2023 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 31 июля 2023 года.  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Ястремского Л.Л., судей Дегтярева Д.А., Романенко С.Ш., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  

индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение  

Арбитражного суда Самарской области от 19 мая 2023 года и на дополнительное решение  

Арбитражного суда Самарской области от 01 июня 2023 года по делу № А55-5896/2022 

по иску индивидуального предпринимателя ФИО3  к индивидуальному предпринимателю ФИО2  

о взыскании 7 890 000 руб. 

третье лицо: Самарская региональная общественная организация «Федерация  

силовых видов спорта «КЕДР», при участии представителей: 

от истца – представитель ФИО4 по доверенности от 23.12.2021,  от ответчика – представитель ФИО5 по доверенности от 10.03.2023,  

от третьего лица – не явились, извещены надлежащим образом.  

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО3 (истец)  обратился в суд с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ответчик) о взыскании 25 000 000 руб. компенсации за незаконное  использование товарного знака «FLEX GYM».  

Определением от 14.02.2023 суд принял уменьшение истцом размера исковых  требований до 7 890 000 руб. (в том числе 4 334 000 руб. за 3 клуба в г.Ульяновск и 3 556  000 руб. за 4 клуба в г.Тольятти).  

Арбитражный суд Самарской области решением от 19 мая 2023 года исковые  требования удовлетворил.  

Арбитражный суд Самарской области дополнительным решением от 01 июня 2023  года взыскал с индивидуального предпринимателя ФИО2 в  пользу индивидуального предпринимателя ФИО3 расходы на  оплату услуг нотариуса 17 880 руб. и почтовые расходы 90 руб. 50 коп.  

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в  Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой  прocил отменить обжалуемое решение, принять новый судебный акт об отказе в иске,  ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам, недоказанность  имеющих для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неполное  исследование обстоятельств дела.  

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором прocил решение и  дополнительное решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную  жалобу – без удовлетворения.  

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в  соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм  материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном  акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам,  Одиннадцатый арбитражный апелляционный пришел к вывoду об отсутствии оснований  для отмены или изменения прocил решение и дополнительное решение, принятого  арбитражным судом первой инстанции.  

Как следует из материалов дела, истец является правообладателем и обладает  исключительным правом на товарный знак (знак обслуживания) «ФЛЕКС ДЖИМ» «FLEX  GYM» (Товарный знак), что подтверждается свидетельством на Товарный знак (знак  обслуживания) от 06.05.2011 № 436583. Товарный знак зарегистрирован в отношении 41  класса МКТУ, в том числе организация спортивных и культурно-просветительских  мероприятий. Приоритет товарного знака – 07.06.2010. Срок действия регистрации –  07.06.2030.  

20.11.2021 истцом было обнаружено, что ответчик с 2017 года по настоящее время  неправомерно использует товарный знак FLEX GYM, в г.Тольятти (общий сайт:  flexgymtlt.ru) в наименовании фитнес-клубов, расположенных по адресам: 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>;  

<

...> Победы, 9, а также в г.Ульяновске (общий сайт: flexgymuln.ru) в  наименовании фитнес-клубов, расположенных по адресам: 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>.  

Факт нарушения подтверждается протоколом о производстве осмотра  доказательств (страниц сайтов в сети «Интернет» - flexgymtlt.ru, flexgymuln.ru) от  27.12.2021, зарегистрированным в реестре за № 55/57-н/55-2021-3-191, составленный  нотариусом нотариального округа город Омск - ФИО6;  Политикой конфиденциальности 2017 года, а также фотографиями с места совершения  правонарушений.  

Протоколом о производстве осмотра доказательств (страниц сайтов в сети  «Интернет» -flexgymtlt.ru, flexgymuln.ru) от 27 декабря 2021 года зарегистрированным в  реестре за № 55/57-н/55-2021-3-191, составленный нотариусом нотариального округа  город Омск - ФИО6, на страницах 10, 12, 14, 16, 23 зафиксировано, что лицом,  оказывающим услуги с использованием товарного знака «FLEX GYM» является ИП  ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 317631300008252, адрес  электронной почты: fkedr@yandex.ru).  

На страницах 10, 20, 22, 23, 24, 26, 28, 30 протокола от 27.12.2021 содержится  информация, что ИП ФИО2 оказывает на возмездной основе следующие услуги с  использованием товарного знака «FLEX GYM»: Тренажёрный зал, групповые занятия,  всевозможные силовые, функциональные, круговые направления, стретчинг, пилатес,  йога, кардио ряд, зона силовых тренажеров, зона свободных весов, зона кроссфита,  направления фитнеса, бассейн, смешанные единоборства, ММА, грапплинг, бокс,  кикбоксинг, армейский рукопашный бой, самбо, настольный теннис, зумба, детский  фитнес, персональный тренинг.  

На страницах 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 24, 26, 28, 29, 30, 31 протокола от  27.12.2021 содержатся фотографии, подтверждающие неправомерное использование  ответчиком товарного знака «FLEX GYM» при оказании спортивных услуг в г.Ульяновске  в наименовании спортивных клубов, расположенных по адресам: 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; а также при оказании спортивных услуг в г.Тольятти в наименовании спортивных  клубов, расположенных по адресам: 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...> Победы, 9.  

На страницах 8, 10, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 25, 27, 29, 31 протокола от 27.12.2021  содержится информация о размерах и порядке оплаты за пользование услугами,  оказываемыми ответчиком с использованием товарного знака «FLEX GYM».  

Обосновывая заявленные требования, истец заявил, что разрешение на  использование товарного знака «ФЛЕКС ДЖИМ» «FLEX GYM» истцом ответчику не  давалось, лицензионный договор не заключался. Таким образом, товарный знак «ФЛЕКС  ДЖИМ» «FLEX GYM» использовался ответчиком без каких-либо правовых оснований.  

24.12.2021 истец направил ответчику требование (претензию) о прекращении  незаконного использования товарного знака и выплате компенсации (в порядке статей  1252, 1515 ГК РФ), которая была получена ответчиком 10.01.2022, что подтверждается  уведомлением о вручении Почты России № 64402466011237.  

После получения претензии с 01.02.2022 ответчик произвёл замену наименования  фитнесс клубов в городах Ульяновске и Тольятти на «FIGURAGYM», а также удалил  доменные имена - «FLEX GYM» в Тольятти и «FLEX GYM» в Ульяновске из сети  Интернет. Однако, требование о выплате компенсации за неправомерное использование  товарного знака ответчиком так и не было исполнено.  

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции дал надлежащую  оценку обстоятельствам дела, правильно применил нормы материального и  процессуального права.  

В соответствии с п.1 ст.1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ)  на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров  юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное  право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ). Согласно  пункту 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак  (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в  соответствии со статьёй 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом  (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2  названной статьи.  

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.  Пунктом 3 вышеуказанной статьи предусмотрено, что никто не вправе использовать без  разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении  товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных  товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. В  соответствии с пунктами 1, 2 статьи 1539 ГК РФ правообладателю принадлежит  исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства  индивидуализации принадлежащего ему, любым не противоречащим закону способом  (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путём указания  коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в  объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, в сети «Интернет», если такое  обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление  правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в  пределах определенной территории.  

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права  защищаются способами, предусмотренными ГК РФ, с учётом существа нарушенного  

права и последствий нарушения этого права. Предусмотренные ГК РФ способы защиты  интеллектуальных прав могут применяться по требованию правообладателей. На  основании подпунктов 2-4 пункта 1 статьи 1252 ГК РФ защита исключительных прав на  результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации  осуществляется, в частности, путём предъявления требования:  

- о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его  нарушения, - к лицу, совершающему такие действия или осуществляющему необходимые  приготовления к ним;  

- о возмещении убытков - к лицу, неправомерно использовавшему результат  интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без заключения  соглашения с правообладателем (бездоговорное использование) либо иным образом  нарушившему его исключительное право и причинившему ему ущерб, в том числе  нарушившему его право на вознаграждение, предусмотренное статьёй 1245, пунктом 3  статьи 1263 и статьёй 1326 ГК РФ.  

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать  полного возмещения причинённых ему убытков, если законом или договором не  предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются  расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно будет произвести для  восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный  ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных  условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная  выгода).  

Пунктами 3, 4 статьи 1515 ГК РФ предусмотрено, что лицо, нарушившее  исключительное право на товарный знак при выполнении работ или оказании услуг,  обязано удалить товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение с  материалов, которыми сопровождается выполнение таких работ или оказания услуг, в том  числе с документации, рекламы, вывесок. При этом правообладатель вправе требовать по  своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации в  двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой  исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за  правомерное использование товарного знака.  

Судом первой инстанции установлено, что согласно пунктам 4.1 лицензионных  договоров о предоставлении неисключительной лицензии на использование товарного  знака по Свидетельству № 436583, заключенных истцом (лицензиаром) с лицензиатами в  период с 01.01.2015 по настоящее время, лицензионный платёж составляет 100 000 руб. в  месяц с каждого фитнес-клуба, работающего под торговым знаком лицензиара.  

Указанные обстоятельства подтверждаются зарегистрированными лицензионными  договорами № 01/2013 ( № государственной регистрации РД0244614) от 30.04.2013 (с  последующими изменениями, согласно заключенных дополнительных соглашений), №  02/2013 ( № государственной регистрации РД0244613) от 30.08.2013 (с изменениями  согласно заключенных дополнительных соглашений) на территории Омской области.  

Довод ответчика о том, что он не является администратором вышеуказанного  сайта, отклонен судом, поскольку владельцем сайта является администратор доменного  имени, адресующего на соответствующий сайт, если только иное не следует из  обстоятельств дела и представленных доказательств, в частности из содержания  размещённой на сайте информации. В данном случае иное из представленных  доказательств не следует.  

Несмотря на то, что ответчик внёс изменения в свою страницу  (littps.7/vk.com/kedrdima) в социальной сети «В контакте» (https://vk.com/), изменив свое  описание - «Основатель сети спортивных клубов FLEX GYM Тольятти-Ульяновск» на  «Основатель сети спортивных клубов FIGURAGYM Тольятти-Ульяновск», в  хронологической ленте ответчика в период, предшествующий внесению изменений  

сохранилась информация о деятельности сети спортивных клубов «FLEX GYM в  Тольятти» и «FLEX GYM в Ульяновске», основателем и руководителем которых является  ответчик, фотографии и видеозаписи, ссылки на сайты flexgymtltru - «FLEX GYM» в  Тольятти и flexgymuln.ru - «FLEX GYM» в Ульяновске, которые подтверждают факт  использования ответчиком товарного знака FLEX GYM при оказании спортивных услуг  на возмездной основе, сделанные 13.05.2021, 02.05.2021, 12.04.2021, 04.04.2021,  31.03.2021, 29.03.2021, 17.03.2021, 20-21.02.2021, 03.12.2020, 02.12.2020, 16.10.2020,  28.09.2020, 07.08.2020, 18.03.2020, 31.01.2020, 27.01.2020, 23.01.2020, 14.01.2020,  24.12.2019, 13.12.2019, 10-12.12.2019, а также в более ранние периоды, что  подтверждается распечатками материалов, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети (скриншотами), с указанием адреса интернет-страницы  (https://vk.com/kedrdima), с которой сделана распечатка, а также точного времени её  получения (65 шт.), предоставленных в материалы дела.  

На своей странице от 24.12.2019 ответчик разместил фотографию  благодарственного письма, врученного ему, как руководителю сети фитнес-клубов FLEX  GYM за помощь в развитии тайского бокса в городе Ульяновске. А на страницах от  07.08.2020, 28.09.2020 и 16.10.2020 сам ответчик даёт интервью и размещает свои  фотографии в качестве основателя и руководителя сети спортивных клубов «FLEX GYM».  

Помимо этого, на странице bizsolid.ru/books/tb-7/book/assets/basic-htm/page54.html в  сети Интернет была размещена статья «От тренировок для похудания до бодибилдинга.  Сеть спортивных клубов FLEX GYM Тольятти-Ульяновск», содержащая фотографию  ответчика, а также его рассказ об истории развития и деятельности сети спортивных  клубов FLEX GYM в городах Тольятти и Ульяновске под его руководством.  

Кроме этого, на странице в сети Интернет https://73online.ru/r/sportivnvv 

klub flex_gym_v_den_rozhdeniya_provel_turnir_po_armrestlingu_i_parnomuzhimu-74175  размещена статья от 26.12.2019 «Спортивный клуб FLEX GYM в день рождения провел  турнир по армрестлингу и парному жиму». Указанная статья также содержит фотографию  ответчика, а также его рассказ об истории создания, развития и деятельности сети  спортивных клубов FLEX GYM в городе Ульяновске с 2017 года, а также иную  информацию и фотографии, подтверждающие факт использования ответчиком товарного  знака FLEX GYM при оказании услуг на возмездной основе.  

Согласно пункту 55 Постановления Пленума Верховного суда Российской  Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвёртой Гражданского кодекса  Российской Федерации», при рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных  прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых  доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 64 АПК  РФ). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей  64 и 68 АПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные  процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием  информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети «Интернет».  Допустимыми доказательствами являются, в том числе сделанные и заверенные лицами,  участвующими в деле, распечатки материалов, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети (скриншот), с указанием адреса интернет-страницы, с  которой сделана распечатка, а также точного времени ее получения. Такие распечатки  подлежат оценке судом при рассмотрении дела наравне с прочими доказательствами  (статья 71 АПК РФ).  

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что  в материалы дела истцом представлены достаточные доказательства, соответствующие  принципам относимости и допустимости, подтверждающие факт неправомерного  использования ответчиком товарного знака FLEX GYM при оказании спортивных услуг  на возмездной основе в течение периода, заявленного в исковых требованиях, а также то,  что нарушение носило неоднократный и системный характер.  

Суд отметил, что приведённая ответчиком в качестве подтверждения своей  позиции ссылка на судебный акт по конкретному делу (Постановление СИП от 21 октября  2022г. по делу № А40-171084/2021) не подтверждает позицию ответчика, а опровергает её  и подтверждает вышеуказанную позицию истца об использовании в качестве  доказательств содержание сайта, подтверждённое протоколом осмотра, составленного  нотариусом.  

Доводы ответчика об отсутствии у него договорных отношений в отношении  помещений, в которых оказывались спортивные и фитнес услуги с неправомерным  использованием товарного знака, опровергаются имеющимся в материалах дела  доказательствами, свидетельствующими о ведении предпринимательской деятельности  ответчиком.  

В ходе рассмотрения дела в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований, к участию в деле, была привлечена Самарская региональная  общественная организация «Федерация силовых видов спорта «Кедр», являющаяся  пользователем помещений по адресу: 

<

...>, в котором  ответчиком осуществлялась деятельность с неправомерным использованием товарного  знака «FLEX GYM».  

Ответчик является учредителем указанной организации, осуществляет функции  президента (единоличного исполнительного органа) общественной организации, которая  зарегистрирована по месту жительства ответчика. Из названных обстоятельств следует,  что общественная организация является полностью контролируемой ответчиком,  связанной (аффилированной), в соответствии со ст.53.2 ГК РФ, взаимозависимой, в  соответствии со ст.105.1 Налогового кодекса Российской Федерации, а также относится к  одной группе лиц, в соответствии с п.п.2, 4 ч.1 ст.9 Федерального закона от 26.07.2006 №  135-ФЗ «О защите конкуренции». Указанные обстоятельства подтверждаются выпиской  из ЕГРЮЛ в отношении СРОО «Федерация силовых видов спорта «Кедр».  

Представленные третьим лицом договоры безвозмездного пользования  муниципальным имуществом № 3008 от 19.01.2015 и № 3261 от 23.11.2021, а также  доверенность третьего лица подписаны от имени общественной организации ФИО2, как президентом (единоличным исполнительным органом)  СРОО «Федерация силовых видов спорта «Кедр», действующим на основании устава.  

Товарный знак № 436583 зарегистрирован в отношении классов МКТУ №№ 05, 25,  28, 35, 41. Согласно разъяснению Роспатента ФГУ ФИПС  (http://www.mktu.info/services/41) к классу № 41 МКТУ относятся услуги по спортивным и  фитнес - тренировкам. Таким образом, оказание услуг по спортивным и фитнес- тренировкам с использованием товарного знака FLEX GYM, без заключения  лицензионного договора с правообладателем (истцом) является неправомерным.  

Согласно п.1 ч.1 ст.5, ст.30.1 Федерального закона от 04.12.2007 № 329-ФЗ «О  физической культуре и спорте в Российской Федерации», к субъектам физической  культуры и спорта в Российской Федерации относятся спортивные клубы (включая  профессиональные спортивные клубы, физкультурно-спортивные клубы), объединения  физкультурно-спортивных клубов, фитнес-центры. При этом фитнес-центры являются  физкультурно-спортивными организациями, целью деятельности которых является  оказание гражданам услуг по физической подготовке и физическому развитию.  

Суд верно указал, что применение термина «фитнес-клуб» либо «спортивный  клуб» в описательной части искового заявления не имеет принципиального значения в  связи с нарушением права использования товарного знака по классу МКТУ № 41. Кроме  того, как следует из материалов дела, ответчик оказывает спортивные услуги, в том числе  и по фитнес-тренировкам.  

Согласно выписке из Единого государственного реестра индивидуальных  предпринимателей (ЕГРИП) от 28.02.2022 № ЮЭ9965-22-58684166 ответчик 25.01.2017  зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя с присвоением ОГРНИП  

 № 317631300008252 с основным видом деятельности - код 93.13 - деятельность фитнес- центров.  

В судебном заседании 07.02.2023 ответчиком были представлены доказательства  иного размера использования товарного знака, чем заявлено истцом. Согласившись с  разумностью представленных доказательств, истец уменьшил размер исковых требований  до 7 890 000 руб.  

Согласно ст.1515 ГК РФ истец вправе требовать по своему выбору от ответчика  вместо возмещения убытков выплаты компенсации в двукратном размере стоимости  права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при  сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного  знака. В соответствии со ст.ст.328, 424 ГК РФ, ценой является стоимость встречного  исполнения (возмещения) обязательства одной из сторон, которое обусловлено  исполнением другой стороной своих обязательств. В нарушение указанной нормы,  ответчик производит контррасчет, используя неполную стоимость встречного  исполнения, причитающегося обладателю товарного знака за его предоставление  пользователю, а лишь его часть (паушальный платёж).  

Оценив представленную в дело информацию о стоимости использования товарных  знаков спортивных и фитнес-клубов, суд первой инстанции пришел к выводу, что  заключения договора франчайзинга следует, что заявленная истцом стоимость  правомерного использования товарного знака меньше, чем стоимость правомерного  использования других товарных знаков..  

Суд отетил, что действия ответчика по неправомерному использованию товарного  знака «FLEX GYM», носили не единовременный, не случайный характер, а длительный (с  2016 года) и системный (в наименовании сети спортивных клубов, расположенных в  разных городах), поэтому основания для снижения размера компенсации, установленной  подпунктом 2 пункта 4 статьи 1515 ГК РФ, суд не нашел.  

Представленные ответчиком документы в подтверждении довода о тяжелом  финансовом состоянии противоречат иным доказательствам, имеющимся в материалах  дела.  

В представленных ответчиком копиях штатных расписаний за 2022 год указан один  тренер, за 2021 год указан один тренер, за 2020 год тренер не указан.  

Однако, в статье «Спортивный клуб FLEX GYM в день рождения провел турнир по  армрестлингу и парному жиму», размещённой на странице  https://73online.rU/r/sportiwyy_klub_flex__gyrn_v den rozhdeniya provel turnir po  armrestlingu_i_parnomu zhimu-74175, на страницах 6-12 описывается тренерский состав,  состоящий из семи человек (ФИО7, ФИО8, ФИО9, Олег  Коньяков, ФИО10, Дмитрий ФИО11, ФИО12).  

Нотариальным протоколом от 27.12.2021, на странице 24 зафиксирована команда  тренеров спортивного клуба на ул.Революционной в городе Тольятти, состоящая из семи  тренеров.  

На странице ответчика (https://vk.com/kedrdima) в социальной сети «В контакте»  (https://vk.com/) за 13.03.2021 говорится о тройке лидеров среди инструкторов филиалов  FLEX GYM - Дмитрие ФИО3, ФИО13, ФИО14; за 15.01.2022  говорится о пополнении большой команды тренеров клуба на улице Ленинского  комсомола в городе Ульяновске ФИО15 и поздравления тренеру ФИО9, а также жизненная позиция тренера ФИО16.  

Представленные ответчиком копии налоговых деклараций по своему содержанию  также противоречат содержанию других доказательств, имеющихся в материалах дела.  

Нотариальным протоколом от 27.12.2021, на странице 18 зафиксирована стоимость  абонементов ответчика в размере 4 500 руб. за 6 месяцев и 5 900 руб. за 6 месяцев.  Аналогичная информация содержится на страницах ответчика (https://vk.com/kedrdima) в  социальной сети «В контакте» flittps://vk.com/) за 18.03.2020 и за 08.12.2020. Из этого  

следует, что даже минимальное количество клиентов приносит доход, превышающий  указанный в налоговых декларациях.  

Суд первой инстанции также отметил, что приведённые ответчиком в качестве  подтверждения своей позиции ссылки на судебные акты по конкретным делам, не  содержат выводов, подтверждающих позицию ответчика и относятся к делам с иными  фактическими обстоятельствами.  

Постановление СИП от 19.11.2020 по делу № А65-6504/2020 содержит вывод суда  о том, что размер компенсации ответчиком не оспорен.  

Постановление СИП от 19.10.2022 по делу № А60-65783/2021 касается  рассмотрения спора не о неправомерном использовании товарного знака, а о  неправомерном использовании фотографий с изображением гражданина.  

В Постановлениях СИП от 23.03.2020 по делу № А27-90/2019, от 04.07.2018 по  делу № А14-5540/2017, от 09.04.2019 по делу № А32-53611/2017, от 23.11.2015 по делу №  А55-1744/2015 содержатся выводы об отсутствии сходства в используемых ответчиками  наименованиях и товарных знаках истцов, не доказанности фактов нарушения, а также  установлено, что правовая защита товарному знаку была предоставлена в более поздний  период, чем период с начала использования спорного наименования ответчиком.  

Отклоняя утверждение ответчика о том, что истцом непосредственно не ведётся  деятельность с использованием товарного знака для индивидуализации услуг, в  отношении которых товарный знак зарегистрирован, суд первой инстанции указал, что  согласно пунктам 61, 62 выписки из ЕГРИП от 28.02.2022 № ЮЭ9965-22-58684149 истец  осуществляет деятельность в области спорта и прочую связанную с ним деятельность.  Согласно пунктам 47, 48, 41, 42 той же выписки истец осуществляет деятельность по  торговле спортивным питанием, спортивной одеждой, спортивным оборудование и  спортивными товарами в специализированных магазинах.  

Товарный знак № 436583 «ФЛЕКС ДЖИМ» «FLEX GYM» 

самостоятельно используется истцом в наименовании фитнес-клубов (спортивных  клубов), расположенных по адресам: 

<

...>; 

<

...>.  

Указанные обстоятельства подтверждаются предоставленными в материалы дела  распечатками материалов, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети  (скриншоты), со страниц истца:  

https: //флексджим.рф/ https://www.flexgym48.ru/ 

https://www.allinform.ru/moskva/org4914926.html https://slavbani.ru/sport-i-banya- luchshie-druzya-zdorovya/ https://vk.com/flex gym.  

Доводы ответчика об общеупотребимом значении словесных элементов FLEX и  GYM отклонены судом первой инстанции с учетом того, что 29.07.2022 ответчик  обращался в Федеральную службу по интеллектуальной собственности с возражениями  против предоставления правовой охраны товарному знаку, однако решением Федеральной  службы по интеллектуальной собственности от 27.10.2022 в удовлетворении возражений  ответчику было отказано, а правовая охрана товарного знака оставлена в силе.  

Приведенные в апелляционной жалобе доводы заявителя суд апелляционной  инстанции нашел необоснованными.  

Довод заявителя о том, что суд первой инстанции не определил стоимость  использования товарного знака, является необоснованным, поскольку из решения следует,  что заявленная истцом стоимость использования товарного знака была определена в  размере 100 000 руб. в месяц с каждого фитнес-клуба и подтверждена представленными в  дело лицензионными договорами.  

Последующее уменьшение истцом размера компенсации было принято судом в  порядке статьи 49 АПК РФ и не свидетельствует об изменении истцом заявленного в иске  

способа определения размера компенсации – в размере двойной стоимости использования  права.  

Довод заявителя о преюдициальном значении вывода о рыночной стоимости  предоставления права использования товарного знака истца, содержащегося в судебных  актах по делу А66-11416/2022, является необоснованным, поскольку заявитель не  является лицом, участвовавшим в указанном деле. Кроме того, на момент принятия  оспариваемого решения решение по делу А66-11416/2022 в законную силу не вступило.  

Относительно довода заявителя о том, что суд первой инстанции не оценил в  качестве доказательства Заключение специалиста ООО «Институт оценки и управления»  от 17.02.2023 по вопросам стоимости использования спорного товарного знака, суд  апелляционной инстанции отмечает следующее.  

Указанный документ был заказан и оплачен ответчиком на основании гражданско-правового договора, на основании неизвестной информации, предоставленной  ответчиком. Какой-либо информации со стороны истца, в соответствии с перечнем  необходимой информации, указанной на официальном сайте ООО https://www.iou- ocenka.ru/ocenka5.php) представлено не было и не запрашивалось. Какие-либо вопросы со  стороны арбитражного суда либо истца перед специалистом не ставились.  

Более того, указанное заключение в качестве одного из критериев, влияющих на  оценку стоимости использования товарного знака, содержала проведение "Специальной  военной операции». При том, что период указанной операции не совпадает с периодом  заявленных исковых требований.  

В судебном заседании, состоявшемся 07 февраля 2023 года, ответчиком были  представлены доказательства иного размере использования товарного знака, чем заявлено  истцом. Согласившись с разумностью представленных доказательств, истец произвёл  новый расчёт и уменьшил размер исковых требований до 7 890 000 рублей. Указанные  обстоятельства отражены в оспариваемом решении.  

Довод заявителя о том, что для определения размера компенсации следует принять  во внимание только размер паушального взноса, противоречит положениям статьи 1515  Гражданского кодекса Российской Федерации.  

Утверждение апеллянта о том, что арбитражный суд первой инстанции фактически  не исследовал и не дал правовой оценки доводам ответчика о необоснованности размера  компенсации, противоречит оспариваемому решению и имеющимся в материалах дела  доказательствам.  

Утверждение апеллянта о наличии в действиях истца признаков злоупотребления  правом в связи с неиспользованием товарного самостоятельно, противоречит имеющимся  в материалах дела доказательствам, что отражено в оспариваемом решении.  

Согласно пунктам 61, 62 выписки из ЕГРИП от 28.02.2022 № ЮЭ9965-22-58684149  (приложение № 3 к исковому заявлению) истец осуществляет деятельность в области  спорта и прочую связанную с ним деятельность. Согласно пунктам 47,48,41, 42 той же  выписки истец осуществляет деятельность по торговле спортивным питанием, спортивной  одеждой, спортивным оборудованием и спортивными товарами в специализированных  магазинах. Товарный знак № 436583 «ФЛЕКС ДЖИМ» «FLEX GYM» самостоятельно  используется истцом в наименовании фитнес-клубов (спортивных клубов),  расположенных по адресам: 

<

...>;  

<

...>. Указанные обстоятельства подтверждаются  предоставленными в материалы дела доказательствами.  

Относительно однородности вменённых услуг, заявленных истцом и охраняемых  товарным знаком № 436583, арбитражный суд первой инстанции подробны высказался в  оспариваемом решении.  

Как указывалось в исковом заявлении и подтверждено представленным в  материалы дела свидетельством, Товарный знак № 436583 зарегистрирован в отношении  классов МКТУ №№ 05,25,28,35,41.  

Согласно разъяснению Роспатента ФГУ ФИПС (http ://www.mktu.info/services/41 /)  к Классу № 41 МКТУ относятся услуги по спортивным и фитнес- тренировкам. Таким  образом, оказание услуг по спортивным и фитнес-тренировкам с использованием  товарного знака FLEX GYM, без заключения лицензионного договора с правообладателем  (истцом) является неправомерным. То есть, оказание услуг по спортивным и фитнес- тренировкам с использованием товарного знака FLEX GYM, без заключения  лицензионного договора с правообладателем (истцом) является неправомерным.  

Помимо этого, согласно пункту 1 части 1 статьи 5, статьи 30.1 Федерального закона  от 04.12.2007 № 329-ФЗ «О физической культуре и спорте в Российской Федерации, к  субъектам физической культуры и спорта в Российской Федерации относятся спортивные  клубы (включая профессиональные спортивные клубы, физкультурно-спортивные клубы),  объединения физкультурно-спортивных клубов, фитнес-центры. При этом, фитнес-центры  являются физкультурно-спортивными организациями, целью деятельности которых  является оказание гражданам услуг по физической подготовке и физическому развитию.  

То есть, как правильно указал арбитражный суд первой инстанции в обжалуемом  решении, применение термина «фитнес-клуб» либо «спортивный клуб» в  рассматриваемом споре не имеет принципиального значения в рамках нарушения права  использования товарного знака по классу МКТУ № 41.  

Относительно доказательств факта нарушения исключительного права ответчиком,  доводы апеллянта противоречат содержанию обжалуемого решения и имеющимся в  материалах дела доказательствам.  

Протоколом о производстве осмотра доказательств (страниц сайтов в сети  «Интернет» - flexgymtlt.ru, flexgymuln.ru) от 27 декабря 2021 года зарегистрированным в  реестре за № 55/57-н/55-2021-3-191, составленный нотариусом нотариального округа  город Омск - ФИО6 (далее -Протокол от 27.12.2021), на страницах 10, 12, 14,  16, 23 зафиксировано, что лицом, оказывающим услуги с использованием товарного знака  «FLEX GYM» является ИП ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП  317631300008252, адрес электронной почты: fkedr@yandex.ru).  

На страницах 10, 20, 22, 23, 24, 26, 28, 30 Протокола от 27.12.2021 содержится  информация, что ИП ФИО2 оказывает на возмездной основе следующие услуги с  использованием товарного знака FLEX GYM»: Тренажёрный зал, групповые занятия,  всевозможные силовые, функциональные, круговые направления, стретчинг, пилатес,  йога, кардио ряд, зона силовых тренажеров, зона свободных весов, зона кроссфита,  направления фитнеса, бассейн, смешанные единоборства, ММА, грапплинг, бокс,  кикбоксинг, армейский рукопашный бой, самбо, настольный теннис, зумба, детский  фитнес, персональный тренинг.  

На страницах 9, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 24, 26, 28, 29, 30, 31 Протокола от  27.12.2021 содержатся фотографии, подтверждающие неправомерное использование  ответчиком товарного знака «FLEX GYM» при оказании спортивных услуг в  

г. Ульяновске в наименовании спортивных клубов, расположенных по адресам: - 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; а также при оказании спортивных услуг в г. Тольятти в  наименовании спортивных клубов, расположенных по адресам: 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...> Победы, 9.  

На страницах 8, 10, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 25, 27, 29, 31 Протокола от 27.12.2021  содержится информация о размерах и порядке оплаты за пользование услугами,  оказываемыми ИП ФИО2 с использованием товарного знака «FLEX GYM».  

Согласно пункту 55 Постановления Пленума Верховного суда Российской  Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвёртой Гражданского кодекса  Российской Федерации», при рассмотрении дел о защите нарушенных интеллектуальных  прав судам следует учитывать, что законом не установлен перечень допустимых  

доказательств, на основании которых устанавливается факт нарушения (статья 64 АПК  РФ). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей  64 и 68 АПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные  процессуальным законодательством, в том числе полученные с использованием  информационно-телекоммуникационных сетей, в частности сети «Интернет».  Допустимыми доказательствами являются, в том числе сделанные и заверенные лицами,  участвующими в деле, распечатки материалов, размещенных в информационно-телекоммуникационной сети (скриншот), с указанием адреса интернет-страницы, с  которой сделана распечатка, а также точного времени ее получения. Такие распечатки  подлежат оценке судом при рассмотрении дела наравне с прочими доказательствами  (статья 71 АПК РФ).  

Таким образом, в материалах дела имеются надлежащие и достаточные  доказательства, соответствующие принципам относимости и допустимости,  подтверждающие факт неправомерного использования ответчиком товарного знака FLEX  GYM при оказании спортивных услуг на возмездной основе не только в течение периода,  заявленного в исковых требованиях, но и в более длительный период, выходящий за  пределы срока исковой давности, предусмотренный статьёй 196 ГК РФ, а также то, что  нарушение носило неоднократный, системный и грубый характер.  

Доводы апеллянта об отсутствии у него договорных отношений в отношении  помещений, в которых оказывались спортивные и фитнес услуги с неправомерным  использованием товарного знака, принадлежащего истцу, обоснованно отклонены  арбитражным судом, так как, прямо противоречат имеющимся в материалах дела  доказательствам, указанным выше, свидетельствующим о ведении предпринимательской  деятельности ответчиком.  

Доводы о том, что ответчик не является администратором указанного сайта,  неоднократно приводились апеллянтом в ходе судебного разбирательства. К названным  доводам арбитражный суд первой инстанции отнёсся критически. Из абз. 3 пункта 78  Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23.04.2019г. № 10  следует, что владельцем сайта является администратор доменного имени, адресующего на  соответствующий сайт, если только иное не следует из обстоятельств дела и  представленных доказательств, в частности из содержания размещённой на сайте  информации.  

Согласно пункту 159 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 23.04.2019 №  10 «О применении части четвёртой Гражданского кодекса Российской Федерации»,  требование о пресечении действий, нарушающих право на товарный знак и  выражающихся в незаконном использовании доменного имени (подпункт 2 пункта 1  статьи 1252, подпункт 5 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ), может быть предьявлено к  администратору соответствующего доменного имени. Требование о возмещении убытков  за незаконное использование товарного знака в доменном имени, а равно требование о  взыскании компенсации (подпункт 3 пункта 1, пункт 3 статьи 1252 ГК РФ) может быть  предъявлено к администратору соответствующего доменного имени и к лицу, фактически  использовавшему доменное имя, тождественное или сходное до степени смешения с  товарным знаком, в отношении товаров, однородных тем, для индивидуализации которых  зарегистрирован этот товарный знак. При этом такие лица отвечают перед  правообладателем солидарно. При наличии соответствующих оснований администратор  доменного имени вправе предъявить регрессное требование к лицу, фактически  разместившему информацию об однородных товарах на соответствующем ресурсе сети  «Интернет» под спорным доменным именем.  

Таким образом, ответственным лицом является лицо; которое фактически  неправомерно использовало товарный знак. То есть, ответчик по рассматриваемому делу,  что подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, а утверждение  апеллянта не соответствует действительности.  

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что  обжалуемое решение и дополнительное решения принято судом первой инстанции  обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального  права, и основания для его отмены отсутствуют.  

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения в  суде первой инстанции, им дана надлежащая правовая оценка. Выводы суда первой  инстанции соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и  имеющимся в деле доказательствам.  

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием  для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.  

Расходы по государственной пошлине в связи с рассмотрением апелляционной  жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.  

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 19 мая 2023 года и  дополнительное решение Арбитражного суда Самарской области от 01 июня 2023 года по  делу № А55-5896/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в двухмесячный срок в Суд по интеллектуальным правам, через арбитражный  суд первой инстанции.  

Председательствующий Л.Л. Ястремский  

Судьи Д.А. Дегтярев 

 С.Ш. Романенко  

Электронная подпись действительна. 

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России 

Дата 07.02.2023 2:50:00Кому выдана Ястремский Леонид ЛеонтьевичЭлектронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России 

Дата 08.02.2023 8:29:00Кому выдана Романенко Светлана ШалвовнаЭлектронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России 

Дата 07.02.2023 4:07:00

Кому выдана Дегтярев Дмитрий Алексеевич