ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №  А70-7349/2018

22 октября 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.

судей Бодунковой С.А., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-11440/2019) Саргсян Мушега Гургени на определение Арбитражного суда Тюменской области от 12 августа 2019 года по делу №  А70-7349/2018 (судья Климшина Н.В.), вынесенному по результатам рассмотрения заявления конкурсного управляющего Полищук Алексея Евгеньевича о привлечении Саргсяна Мушега Гургени к субсидиарной ответственности по обязательствам должника общества с ограниченной ответственностью «АрмСтройСервис» и о приостановлении рассмотрения заявления в части размера субсидиарной ответственности до завершения расчетов с кредиторами, в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью «АрмСтройСервис» (ИНН 7202261470, ОГРН 1147232025126) несостоятельным (банкротом), 

в отсутствие лиц, участвующих в споре,

установил:

решением Арбитражного суда Тюменской области от 20.06.2018 (резолютивная часть от 13.06.2018) общество с ограниченной ответственностью «АрмСтройСервис» (далее – ООО «АСС») признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден ФИО2 (далее – конкурсный управляющий).

20.05.2019 конкурсный управляющий должником обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении Саргсяна Мушега Гургени (далее – ФИО3) к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО «АрмСтройСервис» и о приостановлении рассмотрения заявления в части размера субсидиарной ответственности до завершения расчетов с кредиторами в рамках дела о банкротстве ООО «АрмСтройСервис».

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 12.08.2019 по делу № А70-7349/2018 (далее – обжалуемое определение) признано доказанным наличие оснований для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательства ООО «АрмСтройСервис»; приостановлено производство по обособленному спору до формирования конкурсной массы и расчетов с кредиторами.

Не соглашаясь с вынесенным определением, с апелляционной жалобой обратился ФИО3, просил обжалуемое определение отменить, отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

В обоснование жалоб её податель указал:

- на конец 2017 года сумма активов должника составляла 178 002 000 руб., при этом сумма кредиторской задолженности была незначительной (перед ООО СибКом «Генезис» в размере 329 669,88 руб. и перед ООО ТД «Поревит» в размере 258 300 руб.) и не давала оснований для обращения с заявлением о банкротстве должника;

- у должника имелась дебиторская задолженность в размере 59 288 126,08 руб., руководителем должника предпринимались меры по её взысканию;

- на момент возбуждения дела о банкротстве должником велась хозяйственная деятельность; в июле 2017 года получено разрешение на строительство многоэтажного жилого дома, по окончанию строительства Администрация Ярковского муниципального района должна была приобрести квартиры для муниципальных нужд; возбуждение дела о банкротстве усугубило финансовую ситуацию должника, дом выставлен на торги;

- в анализе финансового состояния должника, выполненном конкурсным управляющим, указано, что хозяйственная деятельность должника в течение анализируемого периода не была убыточной; руководителем общества предпринимались попытки выхода из кризиса, были заключены соглашения о новации долга по договорам поставки и оказания услуг в заемные обязательства, тем самым оплаченные им денежные средства переведены в заемные с начислением процентов за их использование; инициировано обращение с заявлением в правоохранительные органы по факту незаконных действий ФИО4

- при рассмотрении спора необходимо учесть правовую позицию, изложенную в определении Верховного Суда РФ от 27.01.2017 № 306-ЭС16-20500, постановлении Конституционного Суда РФ от 18.07.2013 № 14-П.

14.10.2019 в материалы дела поступило ходатайство об отложении судебного заседания, назначенного на 15.10.2019, по причине временной нетрудоспособности представителя должника ФИО5 (представлена копия листа нетрудоспособности); кроме того, представлены дополнительные доказательства (перечень отражен в ходатайстве).

Стороны, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства представителя ФИО5 об отложении судебного заседания с учетом следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

Временная нетрудоспособность представителя сама по себе не является уважительной причиной для отложения судебного разбирательства, поскольку ФИО3 мог наделить соответствующими полномочиями иного представителя, кроме того, самостоятельно явиться в судебное заседание.

Представителем не указано наличие обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в отсутствие представителя, в том числе в связи с намерением стороны осуществить какие-либо процессуальные действия, требующих личного присутствия в судебном заседании; явка представителя в заседание суда апелляционной инстанции не была признана обязательной.

Кроме того, следует отметить, что согласно листку нетрудоспособности, выданному до 14.10.2019 ФИО5, на дату судебного заседания (15.10.2019) временная нетрудоспособность представителя отсутствовала (иного не следует).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания.

На основании части 2 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции приобщил к материалам дела дополнительные доказательства, представленные ФИО3

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В качестве основания для привлечения ФИО3, как бывшего руководителя должника, к субсидиарной ответственности по обязательствам последнего, конкурсный управляющий ссылался на то, что ФИО3 своевременно не исполнил обязанность по обращению в арбитражный суд с заявлением о банкротстве (с 21.01.2018); из-за неисполнения им обязанностей, возложенных на него статьей 9 Закона о банкротстве, возникшая после этой даты задолженность перед кредиторами увеличивалась; финансовое состояние должника ухудшалось; предвидя невозможность восстановления платежеспособности, он неправомерно объявил о ликвидации должника (01.03.2018).

Учитывая, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности).

Соответствующая правовая позиция изложена в определении Верховного Суда РФ от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757 (2,3) по делу № А22-941/2006.

Таким образом, применение предусмотренных Законом о банкротстве материально-правовых норм, по вопросам привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, в той или иной редакции зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности.

Поскольку вменяемое бездействие в виде неподачи заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) имело место 21.01.2018, то есть после дня вступления в силу Закона № 266-ФЗ, при разрешении вопроса о привлечении ФИО3 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника по указанному основанию применению подлежат положения главы III.2 Закона о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.14. Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11. и 61.13. настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, от имени должника обладают арбитражный управляющий по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники или бывшие работники должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченные органы.

Согласно пункту 2 статьи 61.14 Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.12 настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, обладают конкурсные кредиторы, представитель работников должника, работники либо бывшие работники должника или уполномоченные органы, обязательства перед которыми предусмотрены пунктом 2 статьи 61.12 настоящего Федерального закона, либо арбитражный управляющий по своей инициативе от имени должника в интересах указанных лиц.

В силу пункта 1 статьи 61.10. Закона о банкротстве если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии (подпункт 1 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Подпунктом 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве предусмотрено, что пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ единственным участником ООО «АрмСтройСервис» является ФИО3 

Директором должника с 31.07.2014 по 11.11.2017 являлся ФИО6 (сын ФИО3) 

Из приказа № 1 от 11.11.2017 следует, что на основании решения единственного участника ООО «АрмСтройСервис» № 1 от 11.11.2017 в должность директора общества с 11.11.2017 вступил ФИО3 сроком на 3 года. 

На основании решения единственного участника должника от 21.02.2018 с 21.02.2018 ООО «АрмСтройСервис» находился в процедуре ликвидации. Ликвидатором ООО «АрмСтройСервис» назначен ФИО3

Статус контролирующего должника лица (далее – КДЛ) во вменяемый период ФИО3 не оспаривается, следовательно, суд апелляционной инстанции исходит из того, что ФИО3 имел соответствующие полномочия в отношении должника  и несет корреспондирующую им ответственность.

В силу пункта 1 статьи 61.12. Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

При нарушении указанной обязанности несколькими лицами эти лица отвечают солидарно.

Согласно пункту 2 статьи 61.12. Закона о банкротстве размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом).

Бремя доказывания отсутствия причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и нарушением обязанности, предусмотренной пунктом 1 настоящей статьи, лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах).

В соответствии с пунктом 3 статьи 61.12. Закона о банкротстве в размер ответственности в соответствии с настоящей статьей не включаются обязательства, до возникновения которых конкурсный кредитор знал или должен был знать о том, что имели место основания для возникновения обязанности, предусмотренной статьей 9 настоящего Федерального закона, за исключением требований об уплате обязательных платежей и требований, возникших из договоров, заключение которых являлось обязательным для контрагента должника.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством.

Согласно пункту 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Таким образом, исходя из взаимосвязи положений пункта 1 статьи 61.12. и статьи 9 Закона о банкротстве обязанным отвечать в порядке субсидиарной ответственности по основанию пункта 1 статьи 61.12. Закона о банкротстве, в случае неисполнения обязанности по подаче заявления о признании должника банкротом, предусмотренной статьей 9 Закона о банкротстве, является, в частности, руководитель должника.

Привлечение руководителя должника к субсидиарной ответственности на основании пункта 1 статьи 61.12. Закона о банкротстве возможно при наличии совокупности следующих условий:

- неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд;

- возникновение одного из обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве;

- неподача руководителем должника заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства;

- возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Субсидиарная ответственность руководителя должника по правилам статьи 61.12. Закона о банкротстве предусмотрена лишь по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом).

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Согласно абзацу тридцать четвертому статьи 2 Закона о банкротстве неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

По смыслу пункта 9 Постановления № 53 неподача заявления после возникновения обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, только в таком случае влечет применение к субсидиарной ответственности, если:

- эти обстоятельства в действительности совпадают с моментом объективного банкротства должника;

- и эти обстоятельства как внешние признаки объективного банкротства воспринимаются любым добросовестным и разумным руководителем, находящимся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, именно как признаки объективного банкротства.

При этом согласно пункту 4 Постановления № 53 под объективным банкротом понимается момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

Таким образом, контролирующее должника лицо может быть привлечено к субсидиарной ответственности за несвоевременную подачу заявления о признании должника банкротом только по тем обязательствам, которые возникли после момента наступления объективного банкротства и после осознания любым разумным и добросовестным менеджером, которым мог быть на месте контролирующего лица, что предпринимаемые им меры реабилитации должника являются бесполезными.

Бремя доказывания наличия оснований для привлечения к субсидиарной ответственности возлагается на заявителя.

Соответственно, для привлечения к субсидиарной ответственности по правилам статьи 61.12 Закона о банкротстве заявитель обязан обосновать, по какому именно обстоятельству, предусмотренному пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, должник (руководитель должника) должен был обратиться в суд, когда именно он обязан был обратиться с заявлением, а также какие именно обязательства возникли после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 Закона о банкротстве, и до возбуждения дела о банкротстве должника.

При этом он также обязан доказать, что добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве как обстоятельство объективного банкротства (пункт 9 Постановления № 53, Определение ВС от 20.07.2017 № 309-ЭС17-1801).

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий должником ссылался на следующие обстоятельства.

1.

16.05.2018 ООО СибКом «Генезис» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании ООО «АрмСтройСервис» несостоятельным (банкротом). 

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 20.06.2018 (резолютивная часть от 13.06.2018) ООО «АрмСтройСервис» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника сроком на шесть месяцев. 

Указанным судебным актом требование ООО «СибКом «Генезис» было установлено и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «АрмСтройСервис» в размере 339 262 руб. 88 коп., из которых 300 006 руб. 40 коп. основного долга, 21 863 руб. 48 коп. процентов за пользование суммой займа, 7 800 руб. неустойки, 9 593 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Задолженность должника перед ООО «СибКом «Генезис» образовалась на основании неисполнения ООО «АрмСтройСервис» обязательств по договору поставки товара от 10.08.2017 № 15 и соглашения о новации от 14.08.2017 № 1. 

В рамках договора поставки товара от 10.08.2017 № 15 ООО «СибКом «Генезис» произвело по платежному поручению от 11.08.2017 № 1 предоплату на расчетный счет должника в сумме 300 006 руб. 40 коп. 

Должник не исполнил обязательства по поставке товара (щебня гранитного в количестве 10 985 тонн на сумму 4 790 182 руб. 85 коп.). 

Соглашением о новации № 1 от 14.08.2017 обязательство должника по уплате кредитору денежной суммы в размере 300 006 руб. 40 коп. сторонами заменено на заемное обязательство между теми же лицами на условиях того, что: 

- должник обязался вернуть денежную сумму в срок до 31.12.2017. 

- на сумму в размере 300 006 руб. 40 коп. начисляются проценты за пользование заемными денежными средства из расчета 14 % годовых; начисление производится в конце срока; 

- при несвоевременном возврате суммы займа и уплате процентов за использование суммы займа должник уплачивает в пользу кредитора 0,05 % от суммы займа за каждый день просрочки.

Задолженность перед ООО «СибКом «Генезис» подтверждена решением в виде резолютивной части Арбитражного суда Тюменской области от 13.04.2018 по делу № А70-2524/2018, которым с ООО «АрмСтройСервис» в пользу ООО СибКом «Генезис» взыскано 300 006 рублей 40 копеек задолженности по соглашению о новации № 1 от 14.08.2017, 21 863 рубля 48 копеек процентов за пользование заемными денежными средствами за период с 15.08.2017 по 21.02.2018 в соответствие с пунктом 1.4.2 соглашения о новации № 1 от 14.08.2017, 7 800 рублей неустойки за период с 01.01.2018 по 21.02.2018 в соответствие с пунктом 3.1 соглашения о новации № 1 от 14.08.2017, а также 9 593 рубля расходов по оплате государственной пошлины.

2. Определением Арбитражного суда Тюменской области от 08.08.2018 (резолютивная часть определения объявлена 07.08.2018) требование общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Поревит» (далее - ООО «ТД «Поревит») в размере 265 015 руб. 80 коп., из которых 258 300 руб. задолженность по оплате за поставленный товар, 6 715 руб. 80 коп. неустойки за период с 20.12.2017 по 05.02.2018 с последующим начислением неустойки с 06.02.2018 из расчета 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки исполнения обязательства по день фактической уплаты долга, включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «АрмСтройСервис». 

Задолженность должника перед ООО «ТД «Поревит» образовалась на основании неисполнения ООО «АрмСтройСервис» обязательств по договору поставки от 07.10.2016 № 155. 

В рамках договора поставки от 07.10.2016 № 155 поставщик (ООО «ТД «Поревит») передал покупателю товар (блоки стеновые с пазом и гребнем) на сумму 258 300 руб. 65 коп. по следующим универсальным передаточным актам: № 22094 от 16.11.2017, № 22095 от 16.11.2017, № 22108 от 16.11.2017. 

Из письма № 70 от 16.11.2017 следует, что ООО «АрмСтройСервис» гарантировало оплату за товар в размере 265 680 руб. в срок до 27.11.2017. 

В дополнительном соглашении от 16.11.2017 к спецификации товара под товарным знаком «ПОРЕВИТ» № 3 от 16.11.2017 к договору поставки от 07.10.2016 № 155 стороны изменили пункт 1.1 спецификации к договору и изложили в следующей редакции: «Последующая оплата (отсрочка) 100 % стоимости поставленного по настоящей спецификации товара предоставляется на срок до 27.11.2017. В дополнительном соглашении от 27.11.2017 к спецификации товара под товарным знаком «ПОРЕВИТ» № 3 от 16.11.2017 к договору поставки от 07.10.2016 № 155 стороны изменили пункт 1.1 спецификации к договору и изложили в следующей редакции: «Последующая оплата (отсрочка) 100 % стоимости поставленного по настоящей спецификации товара предоставляется на срок до 20.12.2017. 

В письме от 05.12.2017 № 76 должник сообщил, что оплата за поставленную продукцию в его адрес на объект 

<

...> осуществляется за счет кредитных средств; выгрузка транша не была произведена в срок, в связи с возникшими проблемами в Банке «СБРР» (ООО) (возможно лишении лицензии), поэтому банком были приостановлены все выдачи кредитных средств; в связи с чем просил предоставить ему отсрочку оплаты задолженности за поставленную продукцию до 20.12.2017. 

В связи с неоплатой продукции в установленный срок ООО «ТД «Поревит» направило ООО «АрмСтройСервис» претензию от 17.01.2018 об оплате долга и пени в срок до 22.01.2018.

Требование подтверждено решением Арбитражного суда Тюменской области от 08.05.2018 по делу №А70-1649/2018.

3. Определением Арбитражного суда Тюменской области от 01.10.2018 (резолютивная часть определения объявлена 24.09.2018) установлено требование Банка «СБРР» (ООО) к ООО «АрмСтройСервис» в размере 148 030 713 руб. 79 коп.; в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «АрмСтройСервис» включено требование Банка «СБРР» (ООО): − в размере 53 797 622 руб. 26 коп. (из которых 40 864 872 руб. основного долга, 6 407 327 руб. 17 коп. просроченных процентов, 925 423 руб. 09 коп. неустойки за просрочку уплаты процентов, 5 600 000 руб. неустойки за просрочку уплаты основного долга) как требование, не обеспеченное залогом имущества должника, − в размере 94 233 091 руб. 53 коп. (из которых 68 725 128 руб. основного долга, 12 559 480 руб. 72 коп. просроченных процентов, 1 623 941 руб. 24 коп. неустойки за просрочку уплаты процентов, 11 324 541 руб. 57 коп. неустойки за просрочку уплаты основного долга) как требование, обеспеченное залогом имущества должника.

Требования Банка возникли:

- по договору об открытии кредитной линии № 17-018 от 07.03.2017 в размере 18 155 431 руб. 11 коп., из них: сумма основного долга – 16 364 872 руб., сумма просроченных процентов – 1 600 618 руб. 99 коп., сумма неустойки за просрочку уплаты процентов – 189 940 руб. 12 коп.; 

- по договору об открытии кредитной линии № 17-036 от 04.04.2017 в размере 61 552 863 руб. 94 коп., из них: сумма основного долга – 41 999 631 руб. 49 коп., сумма просроченных процентов – 8 320 396 руб. 58 коп., сумма неустойки за просрочку уплаты основного долга – 9 827 913 руб. 77 коп., сумма неустойки за просрочку уплаты процентов – 1 404 922 руб. 10 коп., как обеспеченные залогом имущества должника по договору о залоге недвижимости (ипотеке) № 17-253 от 21.07.2017: право аренды земельного участка площадью 2 805 кв. м., расположенного по адресу: 

<

...>, категория земель: земли населенных пунктов, виды разрешенного использования: для строительства многоквартирного жилого дома, кадастровый номер: 72:22:1401006:6 и расположенный на нем 3-этажный жилой дом; 

- по договору об открытии кредитной линии № 17-044 от 23.05.2017 в размере 32 680 227 руб. 59 коп., из них: сумма основного долга – 26 725 496 руб. 51 коп., сумма просроченных процентов – 4 239 084 руб. 14 коп., сумма неустойки за просрочку уплаты основного долга – 1 496 627 руб. 80 коп., сумма неустойки за просрочку уплаты процентов – 219 019 руб. 14 коп., как обеспеченные залогом имущества должника по договору о залоге недвижимости (ипотеке) № 17-254 от 21.07.2017: право аренды земельного участка площадью 2 805 кв. м., расположенного по адресу: 

<

...>, категория земель: земли населенных пунктов, виды разрешенного использования: для строительства многоквартирного жилого дома, кадастровый номер: 72:22:1401006:6 и расположенный на нем 3-этажный жилой дом; 

- по договору об открытии кредитной линии № 17-073 от 11.08.2017 в размере 17 933 541 руб. 63 коп., из них: сумма основного долга – 12 000 000 руб., сумма просроченных процентов – 2 537 829 руб. 30 коп., сумма неустойки за просрочку уплаты основного долга – 3 000 000 руб., сумма неустойки за просрочку уплаты процентов – 395 712 руб. 33 коп.; 

- по договору об открытии кредитной линии № 17-080 от 18.09.2017 в размере 17 708 649 руб. 52 коп., из них: сумма основного долга – 12 500 000 руб., сумма просроченных процентов – 2 268 878 руб. 88 коп., сумма неустойки за просрочку уплаты основного долга – 2 600 000 руб., сумма неустойки за просрочку уплаты процентов – 339 770 руб. 64 коп.

Кроме этого, с даты направления в адрес ликвидатора должника требования о включении задолженности в промежуточный ликвидационный баланс ООО «АрмСтройСервис» (08.05.2018) по дату введения первой процедуры банкротства в реестр требований кредиторов должника дополнительно заявлены требования Банка «СБРР» (ООО) к ООО «АрмСтройСервис» в размере 7 694 958 руб. 14 коп., а именно: 

- 329 087 руб. 26 коп. требование по договору об открытии кредитной линии № 17- 036 от 04.04.2017, из которых 225 969 руб. 74 коп. просроченных процентов, 103 117 руб. 52 коп. неустойки, 

- 4 707 143 руб. 41 коп. требование по договору об открытии кредитной линии № 17- 044 от 23.05.2017, из которых 1 159 880 руб. 23 коп. просроченных процентов, 3 023 973 руб. 47 коп. неустойки за просрочку уплаты основного долга, 523 289 руб. 71 коп. неустойки за просрочку уплаты процентов, 

- 2 658 727 руб. 47 коп. требование по договору об открытии кредитной линии № 17- 080 от 18.09.2017, из которых 943 080 руб. 53 коп. просроченных процентов, 1 496 627 руб. 80 коп. неустойки за просрочку уплаты основного долга, 219 019 руб. 14 коп. неустойки за просрочку уплаты процентов. 

Также в связи с банкротством должника у Банка «СБРР» (ООО) к ООО «АрмСтройСервис» возникло требование в размере 35 642 191 руб. 15 коп., а именно: 

- 17 933 541 руб. 63 коп. требование возникло из договора поручительства № 17-212 от 11.08.2017, заключенного должником (поручителем) во исполнение обязательств заемщика (ООО «СибКом «Генезис») перед Банком «СБРР» (ООО) по договору об открытии кредитной линии № 17-073 от 11.08.2017, из которых: 12 000 000 руб. сумма основного долга; 2 537 829 руб.30 коп. сумма просроченных процентов; 3 000 000 руб. сумма неустойки за просрочку уплаты основного долга; 395 712 руб. 33 коп. сумма неустойки за просрочку уплаты процентов. 

- 17 708 649 руб. 52 коп. требование возникло из договора поручительства № 17-241 от 18.09.2017, заключенного должником (поручителем) во исполнение обязательств заемщика (ООО «СибКом «Генезис») перед Банком «СБРР» (ООО) по договору об открытии кредитной линии № 17-080 от 18.09.2017, из которых: 12 500 000 руб. сумма основного долга; 2 268 878 руб.88 коп. сумма просроченных процентов; 2 600 000 руб. сумма неустойки за просрочку уплаты основного долга; 339 770 руб. 64 коп. сумма неустойки за просрочку уплаты процентов. 

Так, 11.08.2017 между Банком «СБРР» (ООО) и ООО «СибКом «Генезис» (заемщиком) заключен договор об открытии кредитной линии № 17-073 (далее – договор об открытии кредитной линии № 17-073 от 11.08.2017), согласно которому Банк обязался предоставлять заемщику денежные средства путем открытия кредитной линии под лимит задолженности в валюте Российской Федерации отдельными суммами в пределах лимита выдачи, заемщик обязался полностью возвратить сумму кредита, фактически полученного в рамках кредитной линии, не позднее 12.02.2018 и уплатить проценты за пользованием им в размере 14% годовых. 

В силу пункта 6.3 договора об открытии кредитной линии № 17-080 от 18.09.2017 в случае нарушения сроков возврата кредита, уплаты комиссии и/или уплаты процентов заемщик уплачивает банку неустойку (пеню) в размере 0,2% от суммы просроченной задолженности за каждый день просрочки. 

Банк предоставил заемщику денежные средства в размере 12 000 000 руб. Заемщик в обусловленный срок денежные средства не вернул, проценты за пользование кредитом не уплачивал. 

В обеспечение исполнения обязательств ООО «СибКом «Генезис» по договору об открытии кредитной линии № 17-073 от 11.08.2017, между Банком «СБРР» (ООО) и ООО «АрмСтройСервис» заключен договор поручительства № 17-212 от 11.08.2017, согласно которому последний обязался отвечать перед банком полностью солидарно за исполнение ООО «СибКом «Генезис» обязательств по договору об открытии кредитной линии № 17-073 от 11.08.2017. 

18.09.2017 между Банком «СБРР» (ООО) и ООО «СибКом «Генезис» (заемщиком) заключен договор об открытии кредитной линии № 17-080, согласно которому Банк обязался предоставлять заемщику денежные средства путем открытия кредитной линии под лимит задолженности в валюте Российской Федерации отдельными суммами в пределах лимита выдачи, заемщик обязался полностью возвратить сумму кредита, фактически полученного в рамках кредитной линии, не позднее 28.02.2018 и уплатить проценты за пользованием кредитом в размере 14% годовых. 

В силу пункта 6.3 договора об открытии кредитной линии № 17-080 от 18.09.2017 в случае нарушения сроков возврата кредита, уплаты комиссии и/или уплаты процентов заемщик уплачивает банку неустойку (пеню) в размере 0,2% от суммы просроченной задолженности за каждый день просрочки. 

Банк предоставил Заемщику денежные средства в размере 12 500 000 руб. Заемщик в обусловленный срок денежные средства не вернул, проценты за пользование кредитом не уплачивал. 

В обеспечение исполнения обязательств ООО «СибКом «Генезис» по договору об открытии кредитной линии № 17-080 от 18.09.2017 между Банком «СБРР» (ООО) и ООО «АрмСтройСервис» заключен договор поручительства № 17-241 от 18.09.2017, согласно которому последний обязался отвечать перед банком полностью солидарно за исполнение ООО «СибКом «Генезис» обязательств по договору об открытии кредитной линии № 17-080 от 18.09.2017.

4. Определением Арбитражного суда Тюменской области от 16.10.2018 (резолютивная часть определения объявлена 09.10.2018) в реестр требований кредиторов ООО «АрмСтройСервис» включены требования Федеральной налоговой службы в лице Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее – ФНС России): в размере 331 430 руб. (страховые взносы на обязательное пенсионное страхование) в составе второй очереди, в размере 240 223 руб. 66 коп., из которых 142 169 руб. 06 коп. недоимки, 15 403 руб. 70 коп. пени, 82 650 руб. 90 коп. штрафа, в составе третьей очереди.

Размер и основания включенной в реестр задолженности были подтверждены: 

- актами о выявлении правонарушении в сфере законодательства РФ об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования от 12.12.2017 №082S18170006605; от 12.12.2017 №082S 18170006606; 

- решениями о привлечении лица к отнесенности за налоговое правонарушение, предусмотренное НК РФ, а именно: от 13.11.2017 № 75982 (в размере 5 000 руб. штрафа за непредставление пояснений в части установленных налоговой проверкой ошибок в налоговой декларации за 6 месяцев 2017 года); от 22.11.2017 № 12-6-20/76533 (в размере 40 000 руб. штрафа за непредставление должником документов в связи с налоговой проверкой у контрагента ООО «ГЛОБУС»), от 23.11.2017 № 132943 (в размере 2 150 руб. 90 коп. штрафа за неполную уплату налога на прибыль за организаций за 12 месяцев 2016 года в рамках камеральной налоговой проверки), от 22.01.2018 № 78817 (в размере 20 000 руб. штрафа за повторное непредставление пояснений в части установленных налоговой проверкой расхождений между доходами, отраженными в декларации по налогу на прибыль и декларациях по НДС), от 02.07.2018 № 92422 (в размере 5 000 руб. штрафа за неправомерное несообщение сведений налоговому органу), от 06.07.2018 № 07-2-22/92911 (в размере 10 000 руб. штрафа за неправомерное непредставление документов и информации по контрагенту ООО «Тюменьдорстрой»); 

- решениями о привлечении плательщика страховых взносов к ответственности за совершение нарушения законодательства РФ об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования от 31.01.2018 №082S19180000457; от 31.01.2018 №082S19180000458; 

- требованиями об уплате налога, сбора, страховых взносов, пени, штрафа, процентов, а именно: от 30.11.2016 № 24024 на сумму 29 руб. 76 коп.; от 07.12.2017 № 30685 на сумму 5 000 руб.; от 18.12.2017 № 31672 на сумму 40 000 руб.; от 26.12.2017 № 175832 на сумму 6 133 руб. 65 коп., где справочно указано, что по состоянию на 26.12.2017 за должником числится общая задолженность в сумме 51 195 руб. 48 коп.; должнику предложено погасить числящуюся задолженность в срок до 16.01.2018; от 18.01.2018 № 690 на сумму 2 150 руб. 90 коп.; от 05.02.2018 № 2035 на сумму 20 000 руб.; где справочно указано, что по состоянию на 05.02.2018 за должником числится общая задолженность в сумме 76 711 руб. 23 коп.; должнику предложено погасить числящуюся задолженность в срок до 16.02.2018; от 14.03.2018 № 11753 на сумму 3 635 руб. 52 коп.; от 08.05.2018 № 25174 на сумму 357 454 руб. 16 коп.; от 20.06.2018 № 6618 на сумму 217 руб.; от 20.06.2018 № 6619 на сумму 4 904 руб. 15 коп.; от 13.07.2017 № 12088 на сумму 30 руб. 22 коп.; от 21.11.2017 № 17236 на сумму 29 руб. 76 коп.; от 08.02.2018 № 2427 на сумму 49 руб. 76 коп.; от 25.05.2018 № 8397 на сумму 76 руб. 37 коп.; от 16.07.2018 № 19073 на сумму 5 000 руб.; от 19.07.2018 № 19425 на сумму 5 000 руб. от 31.07.2018 № 42151 на сумму 100 050 руб.; 

- требованиями об уплате финансовых санкций за совершение нарушения законодательства РФ об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования, а именно: от 06.03.2018 №082S0117A000DR3 на сумму 2 000 руб.; от 06.03.2018 №0820118A000ESP на сумму 3 500 руб.; 

- решениями о взыскании налога, сбора, страховых взносов, пени, штрафа, процентов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика: от 12.01.2018 № 536, от 24.01.2018 № 2436; от 12.02.2018 № 5034; от 27.02.2018 № 7218; от 02.04.2018 № 16657; от 30.05.2018 № 30046;

 - решениями о взыскании налога, сбора, страховых взносов, пени, штрафа, процентов за счет имущества налогоплательщика: от 11.01.2018 № 111404; от 24.01.2018 № 112085; от 01.02.2018 № 112718; от 12.02.2018 № 113347; от 27.02.2018 № 114918; от 02.04.2018 № 119457;от 30.05.2018 №126695; 

- постановлениями о взыскании налога, сбора, страховых взносов, пеней, штрафа, процентов за счет имущества налогоплательщика: от 11.01.2018 № 720510400; от 24.01.2018 № 720511080; от 01.02.2018 № 720511714; от 12.02.2018 №720512345; от 27.02.2018 № 720513916; от 02.04.2018 № 720518838; от 30.05.2018 №720526084; 

В ходе налоговой проверки (решение о привлечении лица к отнесенности за налоговое правонарушение, предусмотренное НК РФ от 13.11.2017 № 75982) установлено, что в представленной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 6 месяцев 2017 года выявлены ошибки. 

По сведениям из финансово-кредитных учреждений сумма денежных средств, поступившая на расчетный счет должника за реализацию товаров (работ, услуг) за 6 месяцев 2017 года составляет 153 152 000 руб. (без учета НДС 129 789 000 руб.), сумма налога на прибыль исчислена с нарушением пункта 2 статьи 286 НК РФ. 

В ходе налоговой проверки (решение о привлечении лица к отнесенности за налоговое правонарушение, предусмотренное НК РФ от 22.01.2018 № 78817) установлено, что в декларации по налогу на прибыль доходы заявлены в сумме 0 руб., в декларациях по НДС доходы отражены в сумме 6 431 327 руб., в том числе реализация товаров (работ, услуг), а также передача имущественных прав по ставке 18 % (по графе 3 строки 010 раздела 3) – 6 431 327 руб. 

В ходе налоговой проверки (решение о привлечении лица к отнесенности за налоговое правонарушение, предусмотренное НК РФ от 02.07.2018 № 92422) установлено, что должник представил первичную налоговую декларацию по НДС за 4 квартал 2017 года, в которой имеются расхождения между налоговой базой, отраженной в декларациях по НДС и доходом, отраженным в декларации по налогу на прибыль за 2017 год. В декларациях по НДС налоговая база (доходы), рассчитанная с нарастающим итогом с начала года по строкам 010 – 040 раздела 3 составила 11 189 783 руб., в том числе:

 - реализация товаров (услуг, работ) передача имущественных прав, а также суммы, связанные с расчетами по оплате налогооблагаемых товаров (работ, услуг) по ставке 18 % (по строке 010 раздела 3) – 11 189 783 руб. 

В налоговой декларации по налогу на прибыль доходы заявлены в сумме 41 466 768 руб., в том числе: 38 524 343 руб. доходы от реализации (строка 010 листа 02), 2 942 425 руб. внереализационные доходы (строка 020 листа 02). Следовательно, разница между суммой дохода, отраженной в декларации по НДС и декларации по налогу на прибыль составила 30 277 000 руб. 

Требование ФНС России к ООО «АрмСтройСервис» в размере 73 524 руб. 07 коп. подтверждено требованием об уплате недоимки по страховым взносам, пеней и штрафов от 20.09.2018 № 51525.

5. Определением Арбитражного суда Тюменской области от 01.11.2018 (резолютивная часть определения объявлена 31.10.2018) требование Межмуниципального отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации «Тобольский» (далее – МО МВД России «Тобольский») в размере 68 521 руб. 50 коп., из которых 52 441 руб. 50 коп. общая сумма фактически невыполненных работ по государственному контракту от 29.06.2016 № 0367100026116000026_267655/101, 16 080 руб. неустойки за период с 16.10.2016 по 30.11.2016, признано обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества должника - ООО «АрмСтройСервис», оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника.

Требование МО МВД России «Тобольский» к ООО «АрмСтройСервис» в размере 68 521 руб. 50 коп. подтверждено актом выверки объемов работ от 05.12.2017, составленного по итогам проверки по государственному контракту от 29.06.2016 № 0367100026116000026_267655/101 на проведение работ по капитальному ремонту временного содержания ОП № 2 МО МВД России «Тобольский» по адресу: 

<

...>. 

27.12.2017 и 19.01.2018 МО МВД России «Тобольский» направляло ООО «АрмСтройСервис» претензии с требованиями оплатить сумму основного долга в размере 52 441 руб. 50 коп. и неустойку в размере 16 080 руб. 

Из писем от 15.01.2018 № 2 и от 05.02.2018 № 6 должника, направленных МО МВД России «Тобольский», в ответ на претензии об оплате долга и неустойки, должник сообщал о своем тяжелом финансовом положении, вызванном отсутствием объемов работ в настоящее время; гарантировал произвести полную оплату в срок до 30.04.2018. 

Из пояснений конкурсного управляющего ООО «АрмСтройСервис» следует, что по состоянию на 06.08.2019 требования кредиторов не удовлетворены, поскольку победитель электронных торгов в форме публичного предложения, проведенных с 18.03.2019 по 19.05.2019, в отношении лота № 1 в размере 27 484 950 руб. еще не рассчитался за проданное залоговое имущество должника: многоквартирный жилой дом, 3 этажа, общей площадью 2 046,50 кв. м, расположенного по адресу: 

<

...> (незавершенное строительство); право аренды земельного участка площадью 2 805 кв. м., расположенного по адресу: 

<

...>, категория земель: земли населенных пунктов, виды разрешенного использования: для строительства многоквартирного жилого дома, кадастровый номер: 72:22:1401006:6. 

6. Определением Арбитражного суда Тюменской области от 16.01.2019 (резолютивная часть определения объявлена 09.01.2019) требование ФНС России в размере 73 524 руб. 07 коп., из которых 71 857 руб. недоимки, 1 667 руб. 07 коп. пени, признано обоснованным и подлежащим удовлетворению за счет имущества должника - ООО «АрмСтройСервис», оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов должника.

Пот утверждению конкурсного управляющего должником, обязанность ФИО3 обратиться с заявлением о признании должника банкротом наступила не позднее 21.01.2018.

Возражая против объявленных доводов, ФИО3 указал, что на конец 2017 года сумма активов должника составляла 178 002 000 руб., при этом сумма кредиторской задолженности перед ООО СибКом «Генезис» в размере 329 669,88 руб. и перед ООО ТД «Поревит» в размере 258 300 руб. не являлась существенной и не давала оснований для обращения с заявление о банкротстве должника.

Объявленный довод подлежит отклонению с учетом следующего.

Как следует из отчета о финансовых результатах за январь – май 2018 года прибыль у должника составляла «-829 000 руб.».

Совокупная задолженность должника перед ООО СибКом «Генезис» и ООО ТД «Поревит» составляет 587 969,88 руб. (по состоянию на декабрь 2017 года), вместе с тем, при соотношении активов и пассивов должника ФИО3 не учитывается наличие обязательств, вытекающих из договоров поручительства.

Как отмечено ранее, в связи с банкротством должника Банком «СБРР» (ООО) к ООО «АрмСтройСервис» было заявлено требование в размере 35 642 191 руб. 15 коп., а именно: 

- 17 933 541 руб. 63 коп. - требование возникло из договора поручительства № 17-212 от 11.08.2017, заключенного должником (поручителем) во исполнение обязательств заемщика (ООО «СибКом «Генезис») перед Банком «СБРР» (ООО) по договору об открытии кредитной линии № 17-073 от 11.08.2017.

- 17 708 649 руб. 52 коп. - требование возникло из договора поручительства № 17-241 от 18.09.2017, заключенного должником (поручителем) во исполнение обязательств заемщика (ООО «СибКом «Генезис») перед Банком «СБРР» (ООО) по договору об открытии кредитной линии № 17-080 от 18.09.2017. 

Согласно пункту 1 статьи 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

ООО «СибКом «Генезис» должно было исполнить обязательства перед Банком не позднее февраля 2018 года (28.02.2018, 12.02.2018), однако принятых обязательств не исполнило (иного из материалов дела не следует).

Из разъяснений, изложенных в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством», а также в пункте 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)», следует, что заключение договора поручительства может быть вызвано наличием у заемщиков и поручителей в момент выдачи поручительства общих экономических интересов (например, основное и дочернее общества, преобладающее и зависимое общества, общества, взаимно участвующие в капиталах друг друга, лица, совместно действующие на основе договора простого товарищества).

Согласно сложившейся судебной практике, наличие корпоративных либо иных связей между поручителем (залогодателем) и должником объясняет мотивы совершения обеспечительных сделок (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.02.2014 № 14510/13).

Соответственно, предполагается, что в случае неисполнения заемщиком обязательств перед Банком, именно поручитель будет отвечать перед последним и нести соответствующую обязанность по выплате долга за счет своего имущества.

Выдача поручительства в обеспечение обязательств третьего лица по кредитному договору отражается на забалансовых счетах организации-поручителя и данное обязательство является условным обязательством организации, согласно пункту 1 статьи 363 ГК РФ, пункту 9 Положения по бухгалтерскому учету «Оценочные обязательства, условные обязательства и условные активы» (ПБУ 8/2010), утвержденного Приказом Минфина России от 13.12.2010 № 167н. Условное обязательство не признается в бухгалтерском учете, но информация о нем подлежит раскрытию в бухгалтерской отчетности (пункт 14 ПБУ 8/2010).

При этом, в силу принципа последовательного (сплошного и непрерывного) отражения хозяйственных операций в бухгалтерском учете, с учетом временной определенности фактов хозяйственной деятельности, а также в силу статьи 365 ГК РФ, в составе активов должника дебиторская задолженность может быть отражена только по мере исполнения поручителем обязательств перед кредитором за основного должника.

Правило учета имущества, обязательств и хозяйственных операций (фактов хозяйственной деятельности) путем двойной записи на взаимосвязанных счетах бухгалтерского учета к рассматриваемой ситуации не применимо, поскольку для целей ведения бухгалтерского учета возникновение у поручителя обязанности выплатить кредитору денежные средства и права на предъявление требований к должнику в связи с переходом к поручителю прав кредитора являются разными фактами хозяйственной деятельности.

То есть в качестве дебиторской задолженности должник-поручитель мог отражать требования к основному заемщику ООО «СибКом «Генезис» только в случае погашения задолженности перед Банком-займодавцем, следовательно, обязательства из поручительства являлись кредиторской задолженностью должника.

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 № 63 «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве при решении вопроса о квалификации в качестве текущих платежей требований, вытекающих из договоров поручительства, судам следует исходить из того, что обязательство поручителя отвечать перед кредитором другого лица за исполнение последним его обязательства (статья 361 ГК РФ) возникает с момента заключения договора поручительства.

Таким образом, с момента заключения договоров поручительства (18.09.2017, 11.08.2017), должник принял на себя обязательства в размере 35 642 191 руб. 15 коп. 

Исходя из разъяснений, данных в пункте 15.1. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.04.2009 № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)», применимых по аналогии, следует, в частности, что при рассмотрении требования об оспаривании договора поручительства (залога), выданного по обязательству заинтересованного лица, могут приниматься во внимание следующие обстоятельства: были ли должник и заинтересованное лицо платежеспособными на момент заключения оспариваемого договора, было ли заключение такого договора направлено на реализацию нормальных экономических интересов должника (например, на получение заинтересованным лицом кредита для развития его общего с должником бизнеса), каково было соотношение размера поручительства и чистых активов должника на момент заключения договора, была ли потенциальная возможность должника после выплаты долга получить выплаченное от заинтересованного лица надлежащим образом обеспечена (например, залогом имущества заинтересованного лица) и т.п., а также знал ли и должен ли был знать об указанных обстоятельствах кредитор.

Из правового смысла данных разъяснений следует, что заключение договоров поручительства может быть вызвано наличием у заемщика и поручителя в момент выдачи поручительств общих экономических интересов.

Вместе с тем, из материалов дела не усматривается, а подателем жалобы не объявляется, какие общие экономические интересы были у ООО СибКом «Генезис» и должника, не раскрыты отношения бизнес - партнерства, которые могли бы являться основанием поручиться за ООО «СибКом «Генезис»  и это отвечало бы экономическим интересам должника.

При этом даже если и предположить, что экономическая целесообразность поручиться за ООО «СибКом «Генезис» имела место быть, следует предполагать наступление ответственности  поручителя за  надлежащее исполнение обязательств заемщика перед кредитором. Указанные последствия заключения договоров поручительства должны, несомненно, учитываться руководителем должника при выдаче поручительства в условиях наличия собственных неисполненных обязательств, а также при оценке своей платежеспособности применительно к дате обращения с заявлением о признании должника банкротом.

Кроме того, следует отметить, что в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 22.08.2019, представленном ФИО3 суду апелляционной инстанции, изложено буквально следующее:

«Опрошенный ФИО3 пояснил, что в мае 2014 года было ООО «АрмСтройСервис», учредителем и директором которой был его сын ФИО6, а он занимал должность заместителя директора и фактически единолично осуществлял руководство деятельностью ООО «АрмСтройСервис». В начале марта 2017 года ФИО4 обратился к нему с просьбой оформить кредит в Банке СБРР с целью оказания помощи ООО «Демис» в размере 19 000 000 рублей, в связи в тем, что кредитная история данного общества была испорчена из-за несвоевременного погашения кредита и образовавшейся задолженности, на что он согласился, поскольку общество, директором которого он является, систематически кредитовалось в Банке СБРР для проведения строительных работ. 

В декабре 2016 года председатель правления банка СБРР ФИО4 попросил его оказать помощь ООО «ТюменьДорСтрой». 

ООО «АрмСтройСервис» должно было оформить на кредит в Банке СБРР для данной организации в размере 36 000 000 рублей. На данное предложение он был вынужден согласиться. Заключение Договора об открытии кредитной линии № 16-137 с лимитом вьдачи в размере 36 000 000 рублей на срок до 30.04.2017 состоялось 27 декабря 2016 года. Полученные компанией ООО «АрмСтройСервис» кредитные средства в размере 36 000 000 рублей были направлены на расчетный счет ООО «ТюменьДорСтрой». Возврат данной денежной суммы произведен 28.04.2017 в полном объеме. О том, что будет произведено перечисление денежных средств в сумме 40 000 000 рублей его предупредил ФИО4, пояснив, что из этих денег нужно произвести гашение кредита №16-137, а оставшиеся - направить на счета фирм ФИО7 ООО «Северная строительная компания», с которой финансово-хозяйственных взаимоотношений у должника  не было.

В начале марта 2017 года ФИО4 попросил помочь компании ООО «СпецТехСтрой» и ООО «Демис», которыми руководил ФИО7, пояснивший, что фирмам деньги нужны для расчета по текущей деятельности. 

07 марта 2017 года ООО «АрмСтройСервис», в его лице, подписало договор об открытии кредитной линии № 17-018 с лимитом выдачи в размере 19 000 000 рублей на срок до 29.02.2020. 

Полученные должником по данному кредитному договору денежные средства направлялись на счета следующих организаций: ООО «СпецТехСтрой» - 5 000 000 рублей, ООО «Демис» - 5 000 000 рублей, ООО «Магнум» - 1 200 000 рублей, ООО «Век Плюс» - 1 600 000 рублей, ООО «Феррум» - 1 700 000 рублей, ООО «Век Плюс» - 2 100 000 рублей, ООО «Триал Тэкс» - 2 264 872 рублей. 

Счета для перечисления кредитных средств на вышеуказанные организации кроме ООО «СпецТехСтрой» и ООО «Демис» отправляли сотрудники банка СБРР по электронной почте. 

08.03.2017 бухгалтер ФИО8 сообщила, что ООО «Магнум», ООО «Век Плюс», ООО «Триал Тэкс», ООО «Феррум» обналичивающие организации, поэтому было написано письмо о возврате данных денежных средств, но в возврате нам отказали. 

 Для чего нужно перечислять деньги на фирмы ООО «Магнум», ООО «Век Плюс», ООО «Феррум», ООО «Триал Тэкс» ФИО4 не объяснял, но  после разговора с ФИО4 Саргсян  дал указание ФИО8 переводить деньги на эти фирмы в тех суммах, в которых указали сотрудники банка СБРР . 

Погашение данного кредита было произведено только в размере 2 500 000 рублей, с середине апреля 2017 года ему позвонила ФИО9 и сказала, что необходимо подписать документы о внесении денежных средств на счет ООО «АрмСтройСервис» для гашения кредита по договору №17-018, когда он приехал в банк СБРР, то ему дали для подписания какие-то документы о внесении денег на счет ООО «АрмСтройСервис», которые он подписал, хотя сам деньги наличными не вносил.

В августе 2016 года компания ООО «АрмСтройСервис» оформила в аренду земельный участок, расположенный по адресу. 

<

...>, для строительства 45-ти. квартирного жилого дома. В конце марта 2017 года началась подготовка к строительству данного объекта: выполнение подготовительных работ на стройплощадке, оформление разрешительной документации, разработка ироекшой документации. Для реализации данного проекта общество обратилось в Банк СБРР с целью оформления, кредита, был заключен Договор об открытии кредитной линии № 17-036 от 04.04.2017 с лимитом выдачи в размере 42 000 000 рублей на срок до 15.02.2018. Из данной кредитной линии по целевому назначению были использованы только денежные средства в размере 6 999 631 рублей. Оставшаяся сумму 35 000 000 рублей по просьбе председатели правления Банка СБРР ФИО4 была направлена на расчетный счет компании ООО «Демис». Возврат денежных средств в размере 35 000 000 рублей компанией ООО «Демис» не произведен до настоящего времени.

Так как произошло удорожание строительства 45-ти квартирного жилого дома на ул. Мира, 9 в с. Ярково, то обществу для полного завершения строительства «под ключ» необходимо было вновь получить кредитные денежные средства. Совокупная ссудная задолженность ООО «АрмСтройСервис» превысила 90 000 000 рублей, то кредит не предоставлен.

Саргсян  обратился к ФИО7 с требованием о возврате денежных средств, ранее перечисленных его фирмам от полученных кредитов;  встретился в банке СБРР с ФИО10, который спросил, есть ли у него другая фирма, на которую можно взять кредит для окончания строительства, тогда он обратился с просьбой о помощи к компании ФИО8, у которой была фирма ООО СибКом «Генезис», на которую был оформлен кредит для нужд ООО «АомСтройСервис» - договор об открытии кредитной линии № 17-073 от 11.08.2017 с лимитом выдачи в размере 12 000 000 рублей на срок до 15.02.2018. Из кредита на 12 000 000 рублей все денежные средства были израсходованы на стройку в  с. Ярково, за исключением следующих сумм: 1 000 000 рублей по документации были сняты ФИО8 со счета фирмы, при этом фактически деньги не получала; около 3 000 000 рублей было направлено на ООО «СтройТехСнаб», когда фирма уже была переписана на ФИО10А…».

Изложенные обстоятельства не исключают следующего:

- должником в 2017 году привлекались заемные денежные средства, которые расходовались на нужды иных обществ; при этом ФИО3 было известно о том, что общества, получающие кредитование через посредничество должника, имеют отрицательную кредитную историю, что свидетельствовало о совершении контролирующим должника лицом сделок с «контрагентами» вне хозяйственной цели и с очевидным риском для должника;

- в результате неразумного посреднического кредитования обществ должником был исчерпан лимит кредитования в банке, что впоследствии при наступлении кризисной ситуации должника при строительстве объекта (45-ти квартирного жилого дома на ул. Мира, 9 в с. Ярково) не позволило должнику привлечь кредитные средства на собственные нужды;

- возврат денежных средств, полученных  ООО СибКом «Генезис» (заемщика), обеспечен  поручительством должника . Сведений о расходовании средств, полученных ООО СибКом «Генезис», на хозяйственные нужды должника нет.  Разумная экономическая цель выдачи должником  поручительств не раскрыта.

Такое поведение руководителя ФИО3 не отвечает критериям  разумной осмотрительности и заботливости   при принятии решений от имени должника , находится за пределами нормальных предпринимательских рисков при ведении финансово-хозяйственной деятельности. 

Также необходимо учесть следующее.

Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, в том числе, если причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона (подпункт 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Положения подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве применяются независимо от того, были ли предусмотренные данным подпунктом сделки признаны судом недействительными, в том числе, если заявление о признании сделки недействительной не подавалось (пункт 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Таким образом, при рассмотрении заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по презумпции, установленной подпунктом 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, наличие вступившего в законную силу судебного акта о признании такой сделки недействительной не требуется (абз. 4 пункта 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53).

В 2017 году должником совершались крупные сделки: 

- с ООО «Демис», руководителем которого является ФИО11 (с 03.03.2010), подписано соглашение о новации от 11.05.2017 № 1, по которому обязательство ООО «Демис» перед ООО «АрмСтройСервис» по предоплате 10.05.2017 по договору подряда от 02.05.2017 № СП-2017/23 в размере 35 000 000 руб., заменено заемным обязательством в виде возврата ООО «Демис» суммы займа в срок до 15.02.2018; 

- с ООО «Демис» подписано соглашение о новации от 11.05.2017 № 2, по которому обязательство ООО «Демис» перед ООО «АрмСтройСервис» по предоплате 10.05.2017 по договору оказания услуг спецтехники от 05.05.2017 № 24 в размере 5 000 000 руб., заменено заемным обязательством в виде возврата ООО «Демис» суммы займа в срок до 29.02.2020; 

- с ООО «Демис» подписано соглашение о новации от 07.06.2017 № 3, по которому обязательство ООО «Демис» перед ООО «АрмСтройСервис» по предоплате 07.06.2017 по договору поставки от 28.04.2017 № 21 в размере 403 880 руб., заменено заемным обязательством в виде возврата ООО «Демис» суммы займа в срок до 06.06.2017. 

Соглашения о новации подписаны на общую сумму более 40 000 000 руб. в период с 11.05.2017 по 07.06.2017.

Данные сделки имеют признаки  вывода полученных должником по кредитным договорам денежных средств на аффилированное к должнику лицо. 

Следует также отметить, что в отношении ООО «Демис» (ИНН 

<

***>) определением суда от 05.04.2019 по делу № А70-109/2019 введена процедура наблюдения. Нахождение ООО «Демис» в процедуре банкротства со всей очевидностью значительно снижает потенциальную возможность либо же вовсе делает невозможным возврат должнику от ООО «Демис»  денежных средств даже в случае оспаривания подозрительных сделок.  

Из анализа финансового состояния должника следует, что из полученных должником от Банка «СБРР» (ООО) денежных средств в размере 87 725 497 руб. на свою хозяйственную деятельность должник направил 33 725 497 руб., а 54 000 000 руб. направил на счета аффилированных компаний вне экономических интересов должника. 

Из бухгалтерского баланса по состоянию на 31.05.2018 следует, что у должника были активы на 115 312 000 руб., из которых: 

- материальные внеоборотные активы на 40 554 000 руб., 

- финансовые и другие оборотные активы на 74 758 000 руб. 

Объём обязательств, возникших из договоров поручительства, у ООО «АрмСтройСервис» в деле о банкротстве равен 35 642 191 руб. 15 коп. 

Объем обязательств, возникших из кредитных договоров, у ООО «АрмСтройСервис» равен 104 693 564 руб. 50 коп. 

Всего общий объём кредитных обязательств и выданных поручительств у должника равен приблизительно 140 000 000 руб. 

При сравнении общего объёма кредитных обязательств и выданных поручительств с суммой чистых активов должника за январь – май 2018 года по данным бухгалтерского баланса следует, что сумма взятых обязательств в 2017 году стала превышать размер чистых активов более чем в 1,2 раза (140 000 000 : 115 312 000).

Ранее, по состоянию на 31.12.2017, активы числились за должником на сумму 178 002 000 руб., из них: запасы на 6 346 000 руб., по состоянию на 31.12.2016 запасы числились за должником на сумму 14 346 000 руб. 

Как указывалось выше, у должника в налоговых декларациях за 2017 год выявлены ошибки (сумма налога на прибыль исчислена с нарушением; декларации по налогу на прибыль доходы заявлены в сумме 0 руб., в декларациях по НДС доходы отражены в сумме 6 431 327 руб.; разница между суммой дохода, отраженной в декларации по НДС и декларации по налогу на прибыль составила 30 277 000 руб.). 

Пунктом 1 статьи 6 Закона о бухгалтерском учете предусмотрено, что экономический субъект обязан вести бухгалтерский учет в соответствии с настоящим Федеральным законом, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.

В силу пункта 3 статьи 6 Закона о бухгалтерском учете бухгалтерский учет ведется непрерывно с даты государственной регистрации до даты прекращения деятельности в результате реорганизации или ликвидации.

Каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом (пункт 1 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете).

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Закона о бухгалтерском учете первичные учетные документы, регистры бухгалтерского учета, бухгалтерская (финансовая) отчетность подлежат хранению экономическим субъектом в течение сроков, устанавливаемых в соответствии с правилами организации государственного архивного дела, но не менее пяти лет после отчетного года.

Согласно пункту 3 статьи 29 Закона о бухгалтерском учете экономический субъект должен обеспечить безопасные условия хранения документов бухгалтерского учета и их защиту от изменений.

На основании пункта 1 статьи 7 Закона о бухгалтерском учете ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта, которым в силу пункта 7 статьи 3 указанного закона является единоличный исполнительный орган экономического субъекта, либо лицо, ответственное за ведение дел экономического субъекта, либо управляющий, которому переданы функции единоличного исполнительного органа.

Ведение бухгалтерского учета должника было возложено на ФИО3, иного подателем жалобы не объявляется, из материалов дела не усматривается.

Оценив материалы дела, суд первой инстанции обоснованно указал, что бухгалтерский учет должник вел ненадлежащим образом, что в результате апелляционного обжалования не опровергнуто.

Достоверность активов в сумме 178 002 000 руб. в необходимой степени  не подтверждена.

Кроме того, следует отметить, что уполномоченным органом неоднократно налагались штрафы за непредставление должником документов в связи с налоговой проверкой у контрагентов ООО «Глобус», ООО «Тюменьдорстрой»… 

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных проверок данных ли, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

При таких обстоятельствах, не исключено, что у должника отсутствовали истребуемые уполномоченным органом документы, касающиеся отношений с контрагентами, что исключает вывод о надлежащей полноте и достоверности ведения бухгалтерского учета.

Ссылки ФИО3 на наличие дебиторской задолженности в размере 59 288 126,08 руб. подлежат отклонению, поскольку ликвидность дебиторской задолженности не подтверждена материалами дела. 

Из сведений представленной бухгалтерской отчётности должника следует, что за январь – май 2018 года произошло уменьшение активов на 62 690 000 руб. и увеличение размера краткосрочных заемных средств до 105 350 000 руб. 

Как следует из отчета о финансовых результатах за январь – май 2018 года, убыток за январь – май 2018 года составил 22 222 000 руб. 

Из письма должника от 05.12.2017 № 76 следует, что оплаты за поставленную продукцию осуществляются за счет кредитных средств; выгрузка транша не была произведена в срок, в связи с возникшими проблемами в Банке «СБРР» (ООО) (возможно лишении лицензии), поэтому банком были приостановлены все выдачи кредитных средств; в связи с чем должник просил предоставить ему отсрочку оплаты задолженности за поставленную продукцию до 20.12.2017. 

При этом является противоречивым и подлежит отклонению довод подателя жалобы о благоприятном финансовом положении во вменяемый период, поскольку, утверждая, что у должника имелись активы в сумме 178 002 000 руб., ФИО3 не раскрывает обстоятельств непогашения задолженности перед ООО СибКом «Генезис» и ООО ТД «Поревит» в размере 587 969,88 руб.

Как следует из оборотно-сальдовой ведомости по счету 62 (расчеты с покупателем) и счету 60 (расчеты с поставщиками и подрядчиками) за январь – май 2018 года финансово-хозяйственная деятельность должником не велась. 

Суммы дебита и кредита на начало и конец периода по счету 62 (расчеты с покупателями и заказчиками) не изменялись (дебет 137 378 руб. 25 коп.; кредит 3 964 798 руб. 89 коп.). Суммы дебита и кредита на начало и конец периода по счету 60 (расчеты с поставщиками и подрядчиками) не изменялись (дебет 70 953 156 руб. 30 коп.; кредит 60 215 167 руб.).

Вместе с тем, при наличии кредиторской задолженности перед ООО «СибКом «Генезис» по возврату займа до 31.12.2017; перед ООО «ТД «Поревит» за поставку блоков стеновых в ноябре 2017 года и гарантий ее оплаты в срок до 20.12.2017; перед МО МВД России «Тобольский» по оплате невыполненных работ по государственному контракту, выявленных в акте от 05.12.2017; перед ФНС России по оплате недоимок, пени и штрафа по требованиям от 30.11.2016 № 24024, от 07.12.2017 № 30685, от 18.12.2017 № 31672, от 26.12.2017 № 175832, от 18.01.2018 № 690, директор должника ФИО3 не принял какие-либо меры по погашению кредиторской задолженности либо обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом с целью удовлетворения требований всех кредиторов с соблюдением принципа пропорциональности. 

Ответчик не указывает на обстоятельства ведения с начала  2018 года  хозяйственной деятельности или подготовки к хозяйственным операциям в целях извлечения дохода.

 Напротив , им принято решение о ликвидации должника, что само по себе свидетельствует о прекращении должником доходной деятельности как источника исполнения накопленных к концу 2017 года обязательств.

В отсутствие финансово-хозяйственной деятельности должника ФИО3 01.03.2018 объявил о ликвидации должника.

Согласно пункту 1 статьи 61 Гражданского кодекса Российской (далее ГК РФ) ликвидация юридического лица влечет его прекращение без перехода в порядке универсального правопреемства его прав и обязанностей к другим лицам.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61 ГК РФ юридическое лицо ликвидируется по решению его учредителей (участников) или органа юридического лица, уполномоченного на то учредительным документом, в том числе в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, с достижением цели, ради которой оно создано.

Порядок ликвидации юридического лица установлен в статье 63 ГК РФ, которой, в частности, предусмотрено, что в случае недостаточности имущества ликвидируемого юридического лица для удовлетворения требований кредиторов или при наличии признаков банкротства юридического лица ликвидационная комиссия обязана обратиться в арбитражный суд с заявлением о банкротстве юридического лица, если такое юридическое лицо может быть признано несостоятельным (банкротом).

В соответствии со статьей 224 Закона о банкротстве в случае, если стоимость имущества должника - юридического лица, в отношении которого принято решение о ликвидации, недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, такое юридическое лицо ликвидируется в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом. При обнаружении обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, ликвидационная комиссия (ликвидатор) обязана обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.

При обнаружении обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, после принятия решения о ликвидации юридического лица и до создания ликвидационной комиссии (назначения ликвидатора) заявление о признании должника банкротом должно быть подано в арбитражный суд собственником имущества должника - унитарного предприятия, учредителем (участником) должника или руководителем должника.

Таким образом, выявление признаков несостоятельности ликвидируемого юридического лица возложена на ликвидационную комиссию (ликвидатора), при наличии которых возникает обязанность ликвидационной комиссии (ликвидатора) обратиться с заявлением в суд о признании юридического лица несостоятельным (банкротом), если такое юридическое лицо может быть признано несостоятельным (банкротом), согласно абзаца 2 пункта 4 статьи 63 ГК РФ пункта 2 статьи 224 Закона о банкротстве.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве под неплатежеспособностью понимается прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Пункт 2 статьи 33 Закона о банкротстве устанавливает, что заявление о признании должника банкротом принимается арбитражным судом, если требования к должнику - юридическому лицу в совокупности составляют не менее чем триста тысяч рублей, к должнику - гражданину - не менее чем пятьсот тысяч рублей и указанные требования не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Необращение с заявлением должника о собственном банкротстве в условиях неисполненных более трех месяцев обязательств в сумме более 300 000 руб., прекращения хозяйственной деятельности,   начале процедуры добровольной ликвидации,  является неправомерным.

В отсутствие с начала 2018 года финансово-хозяйственной деятельности должника ФИО3 на 01.03.2018 (объявлено о ликвидации должника) как руководителю и ликвидатору  очевидны признаки неплатежеспособности должника.

Кроме того, доводы ФИО3 относительно попыток восстановить хозяйственную деятельность общества вступают в противоречие с его решением о  ликвидации и прекращении деятельности юридического лица.

 Строительство многоэтажного дома в с. Ярково осуществлялось в рамках привлечения вышеуказанных 33 725 497 руб., однако на полное окончание строительства требовалось 42 000 000 руб. Затем должник констатировал отсутствие оборотных средств на своих счетах, образовался кассовый разрыв; невозможность оплачивать строительные материалы, субподрядные работы, выплачивать заработную плату. Строительство объекта фактически прекратилось. 

Несмотря на то, что основанием для подачи в суд заявления о признании должника банкротом не явилось наличие неисполненных должником обязательств по кредитным договорам, первым заявителем по делу о банкротстве выступил кредитор ООО «СибКом «Генезис», тем не менее, на дату подачи ООО «СибКом «Генезис» заявления в суд 16.05.2018, к ООО «АрмСтройСервис» уже были предъявлены Банком «СБРР» (ООО) требования об исполнении обязательств (требование от 14.03.2018 № ВЛ-806, требование от 08.05.2018 исх. № 17-10 исх-108258).

Таким образом, с конца 2017 года у должника уже отсутствовала финансовая возможность рассчитаться с кредиторами.

Вместе с тем, ФИО3 принимал на ООО «АрмСтройСервис» новые обязательства – заключал с Банком «СБРР» (ООО) договоры поручительств № 17-212 от 11.08.2017, № 17-241 от 18.09.2017. 

ФИО3 не объяснил суду разумные причины ликвидации общества при наличии признаков неплатежеспособности должника. 

Факт наличия признаков неплатежеспособности должника подтвержден лично ФИО3 в гарантийном письме № 70 от 16.11.2017, подписанным им как генеральным директором ООО «АрмСтройСервис», в котором просит в связи с тяжелой финансовой ситуацией предоставить отсрочку платежа долга в сумме 258 300 руб. до 20.12.2017. 

В декабре 2017 года у должника также было тяжелое финансовое состояние (гарантийное письмо от 05.12.2017 № 76). 

В январе и феврале 2018 года у должника сохранялось тяжелое финансовое положение, вызванное отсутствием объемов работ в настоящее время (гарантийные письма от 15.01.2018 № 2 и от 05.02.2018 № 6). 

Между тем, заявление о признании ООО «АрмСтройСервис» несостоятельным (банкротом) поступило в Арбитражный суд Тюменской области 16.05.2018 не от ФИО3, а от ООО СибКом «Генезис». 

Апелляционный суд полагает, что за неправомерное необращение с заявлением должника о собственном банкротстве в условиях неисполненных более трех месяцев обязательств в сумме более 300 000 руб. (около  600 000 руб. к концу 2017 года), прекращения хозяйственной деятельности и    начале процедуры добровольной ликвидации с 01.03.2018 влечет субсидиарную ответственность ФИО3,  возникшим с 01.03.2018  (более ранняя дата не является в достаточной степени обоснованной , поскольку  долги (около  600 000 руб. к концу 2017 года) только в совокупности с решением прекратить доходную деятельность должника и при её отсутствии в период январь-февраль  2018 дают для руководителя достаточные основания для  вывода об  объективном банкротстве возглавляемой организации.

До отказа от ведения доходной хозяйственной деятельности не исключались  для менеджмента должника  разумные расчеты восстановить его  платежеспособность.

С учетом изложенного, по правилам ст. 61.12 Закона о несостоятельности ответчик должен нести ответственность по обязательствам, возникшим после 01.03.2018.

Пунктом 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве предусмотрено, что размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признании должника банкротом).

Представленный  конкурсным  управляющим расчет (с 21.01.2018 до даты возбуждения дела о банкротстве должника - 18.05.2018)  возникших у должника обязательств требует уточнения при рассмотрении судом первой инстанции вопроса (после возобновления производства)  о размере субсидиарной ответственности в части периода (с 01.03.2018 по 18.05. 2018), а также с учетом следующего:

Проценты по кредитным договорам, заключенным до возникновения указанной обязанности, начисленные за период после её возникновения, к новым обязательствам должника не относятся.

Для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности по правилам ст. 61.11 Закона о несостоятельности установлены обстоятельства заключения подозрительных (с признаками вывода активов) сделок (принятие должником  кредитов и их передача на экономически необоснованных условиях аффилированным лицам, в свою очередь, имеющих  признаки несостоятельности) ; сделок в отсутствие для должника разумной хозяйственной цели (поручительства);  необеспечение ведения бухгалтерского учета по установленным правилам (разные сведения о доходах должника за одни и те же налоговые периоды в налоговых декларациях по налогу на доход и по НДС).

Из анализа положений пункта 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве, а также соответствующих разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, следует, что приостановление рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности до окончания расчетов возможно только после установления всех иных, за исключением размера ответственности, имеющих значение фактов, к которым относится субъективный состав ответственности, конкретные основания для привлечения к субсидиарной ответственности каждого из привлекаемых лиц и др. 

Поскольку на сегодняшний день мероприятия по формированию конкурсной массы ООО «АрмСтройСервис» не завершены управляющим, суд первой инстанции, констатировав наличие правовых оснований для привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности, обоснованно приостановил производство по заявлению в части определения размера субсидиарной ответственности ФИО3 до окончания расчетов с кредиторами.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, а в апелляционной инстанции могли бы повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта. В связи с этим признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения суда.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Омской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. 

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого определения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, определение Арбитражного суда Тюменской области от 12 августа 2019 года по делу № А70-7349/2018 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

С.А. Бодункова

 М.В. Смольникова