ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-76022/20244

Дело № А40-79615/244

г. Москва

24 декабря 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 19 декабря 2024 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Проценко А.И., 

судей Гузеевой О.С., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Саидмурадовым А.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Биг Билдинг М" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2024 г. по делу № А40-79615/24 по иску ООО "Дубль А" (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***> ) к ООО "Биг Билдинг М" (ИНН 

<

***> , ОГРН 

<

***> ) о взыскании суммы неотработанного аванса , процентов за пользование чужими денежными средствами, неустойки по договору подряда, и по встречному исковому заявлению ООО "Биг Билдинг М" к ООО "Дубль А" о взыскании суммы денежных средств за выполнение дополнительных работ в рамках договора подряда,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО1 по доверенности от 10.01.2024,

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 11.11.2024.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Дубль А» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО «ББМ» о взыскании суммы неотработанного аванса в размере 4 491 970,41 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 338 370,56 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами, начиная с 17 сентября 2024 г., по дату фактического погашения задолженности, неустойки в размере 7 740 664,96 руб. (с учётом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

В свою очередь ООО «ББМ» обратилось в арбитражный суд со встречным иском к ООО «Дубль А» о взыскании суммы денежных средств за выполнение дополнительных работ в рамках договора подряда № ВК-СУБ1 от 18.10.2023 г. в размере 12 153 223,25 руб.

В соответствии с требованиями ст. 132 АПК РФ ответчик до принятия арбитражным судом первой инстанции судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, вправе предъявить истцу встречный иск для рассмотрения его совместно с первоначальным иском. Предъявление встречного иска осуществляется по общим правилам предъявления исков. 

Встречный иск принимается арбитражным судом в случае, если встречное требование направлено к зачету первоначального требования; удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска; между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

На основании изложенного, учитывая, что требования основаны на положениях договора подряда № ВК-СУБ1 от 18.10.2023 г. между сторонами, встречный иск был принят судом к рассмотрению совместно с первоначальными исковыми требованиями.

Решением суда от 17.10.2024 года первоначальные исковые требования удовлетворенны, во встречных исковых требованиях отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, поскольку выводы суда не соответствуют материалам дела, кроме того, при принятии решения по делу, судом нарушены нормы материального и процессуального права.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчик доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным, просит решение суда отменить. 

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве. Считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Судом установлено, что «18» октября 2024 года между ООО «Дубль А» (далее по тексту - «Истец», «подрядчик») и ООО «ББМ» (далее по тексту - «Ответчик», «Субподрядчик») был заключен Договор подряда № ВК-СУБ1 на выполнение строительно-монтажных работ (далее по тексту - «Договор»), в соответствии с п. 1.1 которого Субподрядчик обязуется в установленные настоящим Договором сроки выполнить по Техническому заданию Заказчика (Приложение № 1) на выполнение комплекса строительно-монтажных работ по устройству железнодорожных путей парка А №№ 5, 6, съезда между СП 13-19 и 5 стрелочных переводов, в соответствии с условиями настоящего Договора, Локальными расчетами (Приложение № 2) и рабочей документации, а Подрядчик обязуется создать Субподрядчику необходимые условия для строительства и монтажа Объекта, принять результат и уплатить обусловленную цену в соответствии с условиями настоящего Договора.

В соответствии с п. 3.1 Договора стоимость Работ по Договору определена на основании Сметного расчета (Приложение №2) и составляет 81 639 956 (восемьдесят один миллион шестьсот тридцать девять тысяч девятьсот пятьдесят шесть) руб. 23 коп., в том числе НДС 20%.

Согласно п. 4.1 Договора Субподрядчик, в соответствии с условиями Договора принимает на себя обязательство по обеспечению Работ строительными машинами и механизмами, материалами и оборудованием, изделиями и конструкциями в сроки, необходимые для производства Работ по Договору.

Согласно Приложению № 3 - График производства работ, работы по устройству железнодорожных путей парка А №№ 5, 6, съезда между СП 13-19 и 5 стрелочных переводов должны были быть полностью выполнены в срок до «29» декабря 2023 года.

Согласно п. 5.1. Договора Субподрядчик обязан выполнить все Работы и сдать результат Работы Подрядчику в установленный срок.

По состоянию на «08» апреля 2024 года Ответчиком работы не выполнены в полном объеме, обязательство Субподрядчика по обеспечению Работ строительными машинами и механизмами, материалами и оборудованием, изделиями и конструкциями не выполнено.

Согласно ч. 1 ст. 740 ГК РФ По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ч. 1 ст. 743 ГК РФ Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно п. 20.4 Договора Подрядчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения Договора в случаях: задержки Субподрядчиком начала работ более чем на 30 (тридцать) календарных дней по причинам, независящим от Подрядчика; систематического нарушения Субподрядчиком сроков выполнения Работ, влекущего увеличение срока окончания строительства более чем на 30 (тридцать) календарных дней; несоблюдения Субподрядчиком требований по качеству Работ, если исправление соответствующих некачественно выполненных Работ влечет задержку строительства более чем на 30 (тридцать) календарных дней; исключения Субподрядчика из СРО; в любое время до сдачи результата Работы, уплатив Субподрядчику часть установленной пены пропорционально части Работы, выполненной до получения Субподрядчиком уведомления об отказе Подрядчика от исполнения настоящего Договора.

Согласно п. 20.6 Договора уведомление об одностороннем внесудебном отказе от исполнения Договора должно быть оформлено в письменном виде и направлено второй Стороне заказным письмом с уведомлением о вручении. Договор будет считаться расторгнутым с момента получения Стороной уведомления об одностороннем отказе от исполнения Договора.

«09» февраля 2024 года Истцом в адрес Ответчика была направлена Претензия (требование) о возврате денежных средств и уплате неустойки по договору подряда, а также уведомление об одностороннем отказе от договора.

Ответчиком в срок до «08» апреля 2024 года претензия получена не была, что подтверждается отчетом об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 11112392005702.

Согласно п. 20.7 Договора стороны установили, что в случае, если почтовая корреспонденция с уведомлением об одностороннем внесудебном отказе от исполнения Договора вернулась отправителю ввиду истечения срока хранения, выбытия адресата, отказа в получении корреспонденции или по иной причине, не зависящей от отправителя, то уведомление считается доставленным, а Договор расторгнутым с момента возврата почтовой корреспонденции.

Таким образом, Договор считается расторгнутым в дату получения возвращенной корреспонденции Истцом, а именно: «03» апреля 2024 года.

Кроме того, Истцом в адрес Ответчика была произведена выплата аванса в общей сумме 5 500 000 (пять миллионов пятьсот тысяч) руб. 00 коп. Выплата указанного аванса была произведена платежными поручениями:

1)Платежным поручением № 3040 от 19.10.2023 г. на сумму 2 500 000 (два миллиона пятьсот тысяч) руб. 00 коп., в том числе НДС 20% - 416 666,67 руб.;

2)Платежным поручением № 3822 от 28.11.2023 г. на сумму 1 000 000 (один миллион) руб. 00 коп., в том числе НДС 20% - 166 666,67 руб.;

3)Платежным поручением № 3897 от 06.12.2023 г. на сумму 1 000 000 (один миллион) руб. 00 коп., в том числе НДС 20% - 166 666,67 руб.;

4)Платежным поручением № 4037 от 15.12.2023 г. на сумму 500 000 (пятьсот тысяч) руб. 00 коп., в том числе НДС 20% - 83 333,33 руб.;

5)Платежным поручением № 4071 от 18.12.2023 г. на сумму 500 000 (пятьсот тысяч) руб. 00 коп., в том числе НДС 20% - 83 333,33 руб.

Истцом по первоначальному иску были выявлены факт относительно начала выполнения работ и обстоятельство частичного выполнения работ Субподрядчиком на сумму 1 008 029 (один миллион восемь тысяч двадцать девять) руб. 59 коп., в том числе НДС 20% - 168 004,93 руб. согласно письму № 333 от 14.12.2023 г. с приложением акта о приемке выполненных работ № 1 от 14.12.2023 г. по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат № 1 по форме КС-3, отчету об использовании материалов, переданных Подрядчиком от 14.12.2023 г., счета на оплату № 6 от 14.12.2023 г., счету-фактуре № 8 от 14.12.2023 г., пакету исполнительной документации.

По состоянию на «16» сентября 2024 года оригиналы указанных документов в адрес ООО «Дубль А» не поступили. Данное письмо Ответчиком было направлено по электронной почте на адрес: info@.dubla.ru.

Согласно п. 22.3 Договора Стороны установили, что любое уведомление Договору, дается в письменной форме в виде заказного письма с уведомлением получателя по его адресу, указанному в разделе «Реквизиты и подписи сторон»; уведомление считается врученным данным на 6 (шестой) календарный день после отправления заказного письма с уведомлением по почте.

В связи с фактическим выполнением части работ, предусмотренной технической и сметной документацией, истец указывает, что сумма неотработанного аванса составляет     4 491 970 (четыре миллиона четыреста девяносто одну тысячу девятьсот семьдесят) руб. 41 коп.

Таким образом, учитывая, что Ответчик работы, набор которых предусмотрен заключенным Договором, полностью не выполнил, суд первой инстанции пришел к выводу, что сумма неотработанного аванса подлежит возврату Истцу от Ответчика как неосновательное обогащение.

В соответствии с ч. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии с ч. 2 ст. 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Согласно ч. 1 ст. 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно ч. 3 ст. 395 ГК РФ проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

В связи с расторжением договора подряда «03» апреля 2024 года, проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат начислению с «04» апреля 2024 года до даты фактического погашения задолженности в части возврата суммы неотработанного аванса.

Таким образом, суд указал, что расчет процентов за пользование чужими денежными средствами по состоянию на 16 сентября 2024 года составит 338 370,56 руб., указанные проценты подлежат взысканию в пользу истца по первоначальному иску.

Кроме того, согласно п. 13.2 Договора за нарушение договорных обязательств Подрядчик имеет право взыскать с Субподрядчика:

- за нарушение установленных сроков выполнения Работ (сроков начала и окончания) более чем на 10 (десять) календарных дней неустойку в размере 0,1% от стоимости Работ по Договору за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости Работ по Договору.

Учитывая, что к выполнению работ, предусмотренных заключенным между Сторонами Договором подряда № ВК-СУБ1 на выполнение строительно-монтажных работ от 18.10.2023 г., а также техническим заданием Заказчика, Локальными расчетами и рабочей документацией Субподрядчик хотя и приступил, но так и не выполнил, подлежит начислению неустойка в соответствии с п. 13.2 Договора за период с «30» декабря 2023 года до даты расторжения договора - «03» апреля 2024 года.

Стоимость невыполненных в срок работ составляет 80 631 926,64 руб.

Размер неустойки составляет 7 740 664,96 руб.

Следовательно, исходя из изложенных обстоятельств,в соответствии со ст. ст. 329, 330, 331 ГК РФ суд первой инстанции пришел к выводу, что указанное требование первоначального иска также подлежит удовлетворению.

Возражая против первоначального иска, истец по встречному иску в отзыве и встречном иске указал, что в ходе выполнения работ потребовалось непредвиденное выполнение дополнительных работ, не предусмотренных договором, о чём он неоднократно оповещал подрядчика, а затем приостановил выполнение работ ввиду неисполнения обязательств подрядчиком. Полагает, что им были понесены затраты, превышающие выплаченную сумму аванса, которые подлежат взысканию с подрядчика в пользу субподрядчика.

Отклоняя доводы отзыва на первоначальный иск и отказывая в удовлетворении встречного иска, суд руководствуется следующим.

Относительно доводов об уведомлениях Подрядчика (ООО «Дубль А») суд указал, что действительно в адрес ООО «Дубль А» поступали уведомления Субподрядчика, указанные во встречном исковом заявлении.

Так, п. 22.3 Договора Стороны установили, что любое уведомление Договору, дается в письменной форме в виде заказного письма с уведомлением получателя по его адресу, указанному в разделе «Реквизиты и подписи сторон»; уведомление считается врученным данным на 6 (шестой) календарный день после отправления заказного письма с уведомлением по почте.

Письма № 320 от 10.11.2023 г., № 332 от 14.11.2023 г., № 329 от 30.11.2023 г., № 331 от 04.12.2023 г., № 332 от 08.12.2023 г. были получены ООО «Дубль А» только «15» января 2024 года совместно с письмом № 336 от 11.01.2024 г. о приостановке работ по договору.

Согласно п. 3.10 Договора субподряда № ВК-СУБ1 от 18.10.2023 г. для выполнения работ Подрядчик предоставляет Субподрядчику давальческое ТМЦ, а именно:

-песок;

-рельсы;

-стрелочные переводы.

Давальческий ТМЦ предоставляется Субподрядчику на основании письменных заявок с указанием наименования, количества и ед. измерения. Передача давальческого ТМЦ оформляется Сторонами подписанием акта приема-передачи ТМЦ Субподрядчику (Приложение № 9). При использовании давальческого ТМЦ, Субподрядчик  обязан  представить  отчет  об использовании  ТМЦ  (Приложение №  10) Подрядчика при выполнении подрядных работ одновременно с предоставлением форм КС-2, КС-3. По окончании работ по настоящему договору оборудование и ТМЦ, предоставленный Подрядчиком и не использованный Субподрядчиком, возвращается Подрядчику в течение 10 (десяти) календарных дней или приобретается Субподрядчиком по договору купли-продажи. Субподрядчик ежемесячно подтверждает ведомость остатков давальческого материала, предоставляемую Заказчиком.

Письменные заявки на предоставление давальческого ТМЦ в адрес ООО «Дубль А» не поступали. Обратного в материалы дела не представлено. Таким образом, суд указал, что давальческий материал (песок) передавался Субподрядчику по мере его поставки на объект строительства без предварительно направленной письменной заявки со стороны Субподрядчика в нарушение п. 3.10 Договора.

Таким образом, по мнению суда первой инстанции, Подрядчик не мог заранее предвидеть возникновение у Субподрядчика каких-либо затрат, связанных с простоем техники, на основании чего, пришел к выводу вывод о том, что заявленные суммы компенсаций за простой техники являются необоснованными и незаконными. Кроме того, с учетом п. 4.1 и п. 3.1 Договора Субподрядчик самостоятельно несет расходы по обеспечению объекта строительными машинами и механизмами.

Так, требования, изложенные в уведомлениях № 321 от 10.11.2023 г., № 323 от 16.11.2023 г., № 326 от 22.11.2023 г. о компенсации затрат за простой техники и персонала Субподрядчика, удовлетворению не подлежат.

Также п. 4.1. Договора установлено, что Субподрядчик, в соответствии с условиями Договора принимает на себя обязательство по обеспечению Работ строительными машинами и механизмами, материалами и оборудованием, изделиями и конструкциями в сроки, необходимые для производства работ по Договору.

Кроме того, согласно п. 3.1. Стоимость Работ по Договору определена на основании Сметного расчета (Приложение № 2) и составляет 81 639 956 (восемьдесят один миллион шестьсот тридцать девять тысяч девятьсот пятьдесят шесть) рублей 23 копейки, в том числе НДС 20%. В стоимость работ по настоящему Договору включены все расходы Субподрядчика, связанные с исполнением обязательств, предусмотренных настоящим договором: компенсация издержек Подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Пунктом 3.2 Договора установлено, что стоимость работ по Договору (договорная цена) в период производства Работ изменению в сторону увеличения не подлежит, в том числе в случае изменения налогового законодательства (за исключением ставки НДС), таможенного, иного законодательства, индексов инфляции, изменения курса валют и иных обстоятельств. Субподрядчик настоящим принимает риск увеличения стоимости (удорожания) отдельных элементов, материалов, оборудования, рабочей силы и т.п. и не будет требовать расторжения или изменения Договора в связи с таким удорожанием.

Стоимость Работ может быть изменена только в случаях, прямо предусмотренных Договором. Все изменения стоимости Работ по Договору оформляются дополнительными соглашениями к нему.

Сторонами такие соглашения не заключались.

Относительно выполнения Ответчиком по первоначальному иску дополнительных работ, суд указал:

Уведомлением № 320 от 10.11.2023 г. ООО «ББМ» сообщило Подрядчику о выявлении в ходе работ некачественного земельного полотна в районе пикетов №№ 17-18, в связи с чем, необходима выемка грунта, его вывоз и засыпка песком с уплотнением в объеме 400 м2 и глубиной 1 метр, что составляет 400м3. Также ООО «ББМ»  направляло в адрес ООО «Дубль А» иные уведомления относительно необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в сметной и технической документации (№ 331 от 04.12.2023 г., № 332 от 08.12.2023 г.).

Уведомления были получены ООО «Дубль А» только «15» января 2024 года совместно с уведомлением о приостановке работ.

Письмом № 336 от 11.01.2024 г. ООО «ББМ» направило в адрес ООО «Дубль А» уведомление о приостановке работ.

«11» января 2024 года представители ООО «Дубль А» произвели осмотр строительной площадки, в ходе которого было выявлено, что земельное полотно не требует какого-либо обустройства или ремонта, плывуны отсутствуют. В адрес ООО «ББМ» было направлено соответствующее письмо в ответ на уведомление о приостановке работ (Исх. № 11-01/2024 от 11.01.2024 г.) о неосновательной приостановке работ.

Со стороны ООО «Дубль А» ни в ходе делового взаимодействия, ни письменно, ни устно не давало каких-либо указаний о необходимости проведения дополнительных работ.

Согласно п. 5.1.12 Договора Субподрядчик обязан немедленно известить Подрядчика и до получения от него указаний приостановить Работы при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленной Подрядчиком технической документации;

- возможных неблагоприятных для Подрядчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения Работы;

- иных, независящих от Субподрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой Работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктом 3 статьи 743 названного Кодекса установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 указанной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из пункта 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 г. «Обзор практики разрешения споров по договору подряда» следует, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Таким образом, учитывая, что со стороны ООО «ББМ» и по мнению специалистов организации земельное полотно требовало какого-либо ремонта, работы должны были быть приостановлены в момент выявления, а именно с даты первого уведомления № 320 от 10.11.2023 г., а не «11» января 2024 года. Также должно было быть направлено соответствующее уведомление о приостановке работ по договору по почте заказным письмом с уведомлением.

Производство каких-либо дополнительных работ на объекте влечет за собой внесение изменений проектную, техническую и сметную документацию.

Разделом 14 Договора установлен порядок внесения изменений в договор.

Так, п. 14.1. Договора установлено, что Подрядчик вправе вносить изменения в объем Работ, которые, по его мнению, необходимы, но не изменяют проект, по котором ведется строительство. В случае необходимости внесения изменений, Подрядчик обязан направить письменное распоряжение, обязательное к выполнению для Субподрядчика:

-увеличить или сократить объем некоторой работы, включенной в настоящий Договор;

-исключить некоторую указанную Работу;

-изменить характер, качество или вид некоторой указанной Работы;

- выполнить определенную дополнительную работу, необходимую для завершения строительства.

Если такие изменения повлияют на стоимость или срок завершения строительства, то Субподрядчик приступает к их выполнению только после подписания Сторонами соответствующего дополнительного соглашения, становящимся с момента его подписания неотъемлемой частью настоящего Договора.

Указанные ООО «ББМ» работы не представляют для ООО «Дубль А» потребительской ценности, в связи с тем, что целесообразность их проведения не была установлена, а также данные работы не заявлялись к сдаче-приемке между ООО «Дубль А» и Заказчиком.

В своем встречном исковом заявлении ООО «ББМ» просит взыскать сумму в размере 12 153 223,25 руб. Из мотивировочной части искового заявления не представляется возможным установить из чего складывается такая сумма. ООО «Дубль А» произвело выплату аванса в размере 5 500 000 (пять миллионов пятьсот тысяч) рублей. Однако данная сумма никак не отражена в расчете задолженности.

Относительно злоупотребления правами ООО «Дубль А», суд первой инстанции указал, что указанный довод не соответствующим фактическим обстоятельствам дела в связи со следующим:

Согласно ч. 1 ст. 421 ГК РФ Граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Сторонами был заключен Договор № ВК-СУБ1 от 18.10.2023 г., который предполагает выполнение работ «под ключ», Субподрядчик по указанному договору взял на себя обязательство не только выполнить работы на объекте, предусмотренных проектной, технической и сметной документацией, а также принял на себя обязательства обеспечить объект строительными машинами и механизмами, материалами и оборудованием, изделиями и конструкциями.

При этом заключенный Сторонами договор, не содержит условий авансирования.

Однако Субподрядчиком не только не были выполнены работы, предусмотренные договором, а также не было поставлено необходимое оборудование, уведомления по договору направлялись ненадлежащим способом. Из всех уведомлений, направленных Субподрядчиком в адрес Подрядчика согласно п. 22.3 Договора, направлены только 2 письма:

-письмо № 336 от 11.01.2024 г. - уведомление о приостановке работ по договору;

-письмо № 337 от 22.01.2024 г.

Учитывая характер писем, Субподрядчик постоянно требовал выплаты аванса, старался увеличить согласованную стоимость работ, указанных в Договоре.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что Субподрядчик заранее знал о том, что не сможет выполнить работы и поставить оборудование, строительные материалы на объект строительства, что подтверждается его фактическими действиями.

Также Субподрядчик вводил в заблуждение Подрядчика и Заказчика относительно необходимости выполнения дополнительных работ.

С учетом совокупности представленных доказательств, позиции сторон, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что истец по первоначальному иску доказал факт наличия у ответчика задолженности представленными в материалы дела доказательствами, требование о взыскании признано судом обоснованным и подлежащим удовлетворению. Истец по встречному иску не доказал факт наличия у ответчика задолженности представленными в материалы дела доказательствами, требование о взыскании признано судом не обоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев дело повторно, проверив правильность выводов суда первой инстанции и обоснованность доводов апелляционной жалобы, полагает, что она подлежит удовлетворению, а решение арбитражного суда изменению, по следующим основаниям.

Довод заявителя жалобы относительно того, что возражения ответчика и встречное исковое заявление не оглашалось и не исследовалось не соответствуют действительности. 

Определением Арбитражного суда города по делу № А40-79615/24 о принятии искового заявления к производству, в соответствии с которым было назначено предварительное судебное заседание на 08.07.2024г. в 16:00, также определением от ответчика были запрошены документы согласно п. 3 ст.41 АПК РФ, а именно заблаговременно представить в суд письменный мотивированный отзыв на исковое заявление по существу заявленных требований, с указанием возражений относительно предъявленных к нему требований по каждому доводу, содержащемуся в исковом заявлении, со ссылкой на нормы права, документы в обоснование своих доводов, в оплаты задолженности. До даты предварительного судебного заседания от ответчика в суд были направлены документы: возражения на исковое заявление, встречное исковое заявление. Однако, Ответчик, будучи извещенным надлежащим образом в предварительное судебное заседание не явился, при этом письменная позиция Ответчика, в том числе и требования, изложенные во встречном исковом заявлении в судебном заседании, освещались.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 08.07.2024г. по делу № А40-79615/24 о назначении дела к судебному разбирательству было назначено судебное заседание на 24.09.2024г. в 11 час. 30 мин. В срок до даты судебного заседания ООО «Дубль Л» ознакомилось с доводами ответчика, изложенными в возражениях и встречном исковом заявлении, в связи с чем, появились обстоятельства для уточнения исковых требований и их корректировке в сторону уменьшения.

Таким образом, в суд было подано ходатайство об уточнении исковых требований, в адрес ответчика ходатайство было заблаговременно направлено заказным письмом с описью вложения (копии документов имеются в материалах дела).

Кроме того, ходатайство об уточнении исковых требований не содержало в себе каких-либо дополнительных доказательств или обстоятельств, по которым могли бы быть представлены возражения ответчика.

В судебное заседание, назначенное на «24» сентября 2024 года 11 час. 30 мин. представитель в ООО «ББМ» явился, однако, без документов, подтверждающих полномочия на представление и интересов ООО «ББМ» в суде, в связи с чем, был вольнослушателем в зале судебных заседаний. Дополнительный экземпляр ходатайства об уточнении исковых требований был вручен представителю ООО «ББМ» перед началом судебного заседания.

Относительно доводов об уведомлениях Подрядчика (ООО «Дубль А»): действительно в адрес ООО «Дубль А» поступали уведомления Субподрядчика, указанные во встречном исковом заявлении и апелляционной жалобе.

Так, п. 22.3 Договора Стороны установили, что любое уведомление Договору, дается в письменной форме в виде заказного письма с уведомлением получателя по его адресу, указанному в разделе «Реквизиты и подписи сторон»; уведомление считается врученным данным на 6 (шестой) календарный день после отправления заказного письма с уведомлением но почте.

Давальческий ТМЦ предоставляется Субподрядчику на основании письменных заявок с указанием наименования, количества и ед. измерения. Передача давальческого ТМЦ оформляется Сторонами подписанием акта приема-передачи ТМЦ Субподрядчику (Приложение №9). При использовании давальческого ТМЦ, Субподрядчик обязан представить отчет об использовании ТМЦ (Приложение №10) Подрядчика при выполнении подрядных работ одновременно с предоставлением форм КС-2, КС-3. По окончании работ по настоящему договору оборудование и ТМЦ предоставленный Подрядчиком и не использованный Субподрядчиком, возвращается Подрядчику в течение 10 (десяти) календарных дней или приобретается Субподрядчиком по договору купли-продажи. Субподрядчик ежемесячно подтверждает ведомость остатков давальческого материала, предоставляемую Заказчиком.

Письменные заявки на предоставление давальческого ТМЦ в адрес ООО «Дубль А» не поступали. Таким образом, давальческий материал (песок) передавался Субподрядчику по мере его поставки на объект строительства без предварительно направленной письменной заявки со стороны Субподрядчика в нарушение п. 3.10 Договора.

Таким образом, Подрядчик не мог заранее предвидеть возникновение у Субподрядчика каких-либо затрат, связанных с простоем техники, на основании чего, можно сделать вывод о том, что заявленные суммы компенсаций за простые техники являются необоснованными и незаконными. Кроме того, с учетом и. 4.1 и п.3.1 Договора Субподрядчик самостоятельно несет расходы по обеспечению объекта строительными машинами и механизмами.

Так, требования, изложенные в уведомлениях №321 от 10.11.2023г., №323 от 16.11.2023, №326 от 22.11.2023г. о компенсации затрат за простой техники и персонала Субподрядчика, удовлетворению не подлежат.

Также п. 4.1. Договора установлено, что Субподрядчик, в соответствии с условиями Договора принимает на себя обязательство по обеспечению Работ строительными машинами и механизмами, материалами и оборудованием, изделиями и конструкциями в сроки, необходимые для производства работ по Договору.

Кроме того, согласно п.3.1. Стоимость Работ но Договору определена на основании Сметного расчета (Приложение №2) и составляет 81 639 956 (восемьдесят один миллион шестьсот тридцать девять тысяч девятьсот пятьдесят шесть) рублей 23 копейки, в том числе НДС 20%. В стоимость работ по настоящему Договору включены все расходы Субподрядчика, связанные с исполнением обязательств, предусмотренных настоящим договором: компенсация издержек Подрядчика и причитающееся ему вознаграждение.

Пунктом 3.2 Договора установлено, что стоимость работ по Договору (договорная цепа) в период производства Работ изменению в сторону увеличения не подлежит, в том числе в случае изменения налогового законодательства (за исключением ставки НДС), таможенного, иного законодательства, индексов инфляции, изменения курса валют и иных обстоятельств. Субподрядчик настоящим принимает риск увеличения стоимости (удорожания) отдельных элементов, материалов, оборудования, рабочей силы и т.п. и не будет требовать расторжения или изменения Договора 15 связи с таким удорожанием.

Стоимость Работ может быть изменена только в случаях, прямо предусмотренных Договором. Все изменения стоимости Работ по Договору оформляются дополнительными соглашениями к нему.

Относительно выполнения Ответчиком по первоначальному иску дополнительных работ:

Уведомлением №320 от 10.11.2023г. ООО «ББМ» сообщило Подрядчику о выявлении в ходе работ некачественного земельного полотна в районе пикетов №№17-18, в связи с чем необходима выемка грунта, его вывоз и засыпка песком с уплотнением в объеме 400 м2 и глубиной 1 метр, что составляет 400мЗ. Также ООО «ББМ» направляло в адрес ООО «Дубль А» иные уведомления относительно необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в сметной и технической документации. (№331 от 04.12.2023г., №332 от 08.12.2023г.). Уведомления были получены ООО «Дубль Л» -только «15» января 2024 года совместно с уведомлением о приостановке работ.

Письмом №336 от 11.01.2024г. ООО «ББМ» направило в адрес ООО «Дубль Л» уведомление о приостановке работ.

«11» января 2024 года представители ООО «Дубль Л» произвели осмотр строительной площадки, в ходе которого было выявлено, что земельное полотно не требует какого-либо обустройства или ремонта, плывуны отсутствуют. В адрес ООО «ББМ» было направлено соответствующее письмо в ответ па уведомление о приостановке работ (Исх.№11-01/2024 от 11.01.2024г.) о неосновательной приостановке работ.

Со стороны ООО «Дубль Л» ни в ходе делового взаимодействия, ни письменно, ни устно не давало каких-либо указаний о необходимости проведения дополни тельных работ.

Согласно п. 5.1.12 Договора Субподрядчик обязан немедленно известить Подрядчика и до получения от него указаний приостановить Работы при обнаружении:

-непригодности или недоброкачественности предоставленной Подрядчиком технической документации;

-возможных неблагоприятных для Подрядчика последствий выполнения его указаний о способе выполнения Работы;

- иных, независящих от Субподрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой Работы либо создающих невозможность се завершения в срок.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктом 3 статьи 743 названного Кодекса установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 указанной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Из пункта 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 г. «Обзор практики разрешения споров по договору подряда» следует, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Таким образом, учитывая, что со стороны ООО «ББМ» и, по мнению специалистов организации, земельное полотно требовало какого-либо ремонта, работы должны были быть приостановлены в момент выявления, а именно с даты первого уведомления №320 от 10.11.2023г., а не «И» января 2024 года. Также должно было быть направлено соответствующее уведомление о приостановке работ по договору по почте заказным письмом с уведомлением.

Производство каких-либо дополнительных работ на объекте влечет за собой внесение изменений проектную, техническую и сметную документацию.

Разделом 14 Договора установлен порядок внесения изменений в договор.

Так, и. 14.1. Договора установлено, что Подрядчик вправе вносить изменения в объем Работ, которые, по его мнению, необходимы, но не изменяют проект, по котором ведется строительство. В случае необходимости внесения изменений, Подрядчик обязан направить письменное распоряжение, обязательное к выполнению для Субподрядчика:

-увеличить или сократить объем некоторой работы, включенной в настоящий Договор;

-исключить некоторую указанную Работу;

-изменить характер, качество или вид некоторой указанной Работы;

-выполнить определенную дополнительную работу, необходимую для завершения строительства.

Если такие изменения повлияют на стоимость или срок завершения строительства, то Субподрядчик приступает к их выполнению только после подписания Сторонами соответствующего дополнительною соглашения, становящимся с момента сю подписания неотъемлемой частью настоящего Договора.

Указанные ООО «ББМ» работы не представляют для ООО «Дубль Л» потребительской ценности, в связи с тем, что целесообразность их проведения не была установлена, а также данные работы не заявлялись к сдачс-приемке между ООО «Дубль Л» и Заказчиком.

В своем встречном исковом заявлении ООО «ББМ» просит взыскать сумму в размере 12 153 223,25 руб. Из мотивировочной части искового заявления не ясно из чего складывается такая сумма. 000 «Дубль Л» произвело выплату аванса В размере 5 500 000 (пять миллионов пятьсот тысяч) рублей. Указанная сумма никак не отражена в расчете задолженности.

Относительно злоупотребления правами ООО «Дубль Л». Считаем, указанный довод не соответствующим действительности в связи со следующим:

Согласно ч.1 ст. 421 ПС РФ Граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Сторонами был заключен Договор №ВК-СУБ1 от 18.10.2023г., который предполагает выполнение работ «под ключ», Субподрядчик по указанному договору взял на себя обязательство не 'только выполнить работы на объекте, предусмотренных проектной, технической и сметной документацией, а также принял на себя обязательства обеспечить объект строительными машинами и механизмами, материалами и оборудованием, изделиями и конструкциями.

При этом заключенный Сторонами договор, не содержит условий авансирования.

Однако, Субподрядчиком не только не были выполнены работы, предусмотренные договором, а также не было поставлено необходимое оборудование, уведомления по договору направлялись ненадлежащим способом. Из всех уведомлений, направленных Субподрядчиком в адрес Подрядчика согласно п. 22.3 Договора, направлены только 2 письма:

- письмо №336 от 11.01.2024г. уведомление о приостановке работ по договору;

-письмо №337 от 22.01.2024г. "

Учитывая характер писем, Субподрядчик постоянно требовал выплаты аванса, старался увеличить согласованную стоимость работ, указанных в Договоре.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что Субподрядчик заранее знал о том, что не сможет выполнить работы и поставить оборудование, строительные материалы на объект строительства, что подтверждается его фактическими действиями.

Также Субподрядчик вводил в заблуждение Подрядчика и Заказчика относительно необходимости выполнения дополнительных работ.

Согласно ч.1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия 15 обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Ответчик считает, что Арбитражным судом города Москвы не рассмотрен вопрос о снижении неустойки в соответствии со ст. 333 ГК РФ. 

Так, пунктом 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств» (с изменениями и дополнениями) если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Под явной несоразмерностью неустойки последствиям нарушения обязательства или необоснованной выгодой кредитора в первую очередь понимается значительное превышение суммы начисленной неустойки над размером действительных или возможных убытков кредитора (п. 73 и 74 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7).

В качестве конкретных признаков несоразмерности неустойки судебная практика рассматривает, например, такие факторы, как чрезмерно высокий размер неустойки по сравнению с обычной ответственностью по соответствующим обязательствам, длительность неисполнения обязательства, цена договора (например, п. 2 информационного письма Президиума ВЛС РФ от 14.07.1997 № 17, определение ВС РФ от 04.02.2020 № 81-КП9-17, постановление Президиума ВЛС РФ от 23.04.2013 №16497/12).

Следует учитывать, что вопрос о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае решается с учетом всех фактических обстоятельств дела и в значительной степени является оценочным. Наличие одного или нескольких из перечисленных выше обстоятельств само по себе может быть не признано судом достаточным основанием для уменьшения размера неустойки.

Такие обстоятельства, как тяжелое финансовое положение должника, выполнение им социально значимых функций, неисполнение обязательств его контрагентами, наличие у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами и т.н., сами по себе не могут служить основанием для уменьшения размера неустойки (см. п. 73 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7, п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 № 17).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства судебная практика ориентируется, в частности, на двукратную учетную ставку Банка России, существовавшую в период нарушения, средний размер платы по краткосрочным кредитам, показатели инфляции в соответствующий период (п. 75 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7, абзац второй п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81).

Неустойка за нарушение денежного обязательства не может быть уменьшена ниже суммы, определенной в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ (абзац второй п. 76 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 №7).

В рамках рассмотрения дела Арбитражным судом первой инстанции ООО «Дубль А» представил уточнения исковых требований, где был скорректирован расчет неустойки, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, где период начисления неустойки составил с «30» декабря 2023 года (дата окончания работ) по «03» апреля 2024 года (дата расторжения договора). Сумма основного долга была скорректирована и уменьшена до 80 631 926 (восемьдесят миллионов шестьсот тридцать одна тысяча девятьсот двадцать шесть) руб. 64 коп. с учетом выполненных работ ООО «ББМ», которые были предусмотрены проектио-сметной документацией.

Неустойка в размере 7 740 664,96 руб., начисленной за просрочку выполнения работ за период с «30» декабря 2023 года (дата окончания работ) по «03» апреля 2024 года (дата расторжения договора), учитывая, что сумма невыполненных в срок работ составляет сумму 80 631 926,64 руб., не является явно несоразмерной.

Также, в связи с неисполнением со стороны Ответчика обязанности возвратить сумму неотработанного аванса на сумму 4 491 970,41 руб. были начислены проценты за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ начиная с даты, следующей после даты расторжения договора по «16» сентября 2024 года (дата подачи ходатайства об уточнении исковых требований).

Таким образом, сумма начисленной неустойки и сумма процентов за пользование чужими денежными средствами снижению не подлежит. Кроме того, невыполнение работ согласно заключенного Договора субподряда №ВК-СУБ1 от 18.10.2023г. со стороны Субподрядчика повлекло для Истца негативные последствия, такие как начисление неустойки за просрочу выполнения работ со стороны Заказчика, убытки, выражающиеся в расходах па привлечение новых субподрядчиков, поиск и привлечение техники и механизмов для выполнения работ, а также покупка материалов и оборудования, что повлекло за собой срыв сроков выполнения работ по договору, заключенному между ООО «Дубль Л» и Заказчиком.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, обусловлены несогласием заявителя с выводами суда первой инстанции, сводятся к переоценке выводов суда первой инстанции и неверному толкованию действующего законодательства. Поскольку материалы апелляционной жалобы не содержат ссылки на доказательства, которые могут поставить под сомнение правомерность и обоснованность обжалуемого судебного акта, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2024 по делу №А40-79615/24 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.  

Председательствующий судья                                                         А.И. Проценко

Судьи                                                                                                  О.С. Гузеева

                                                                                                            В.И. Тетюк