Арбитражный суд Республики Тыва

Кочетова ул., д. 91, г. Кызыл, 667000, тел. (39422) 2-11-96 (факс) 

http://www.tyva.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Кызыл

«31» мая 2019 года.

Дело № А69-84/19

Резолютивная часть решения объявлена 27 мая 2019 года. 

Полный текст решения изготовлен 31 мая 2019 года.

Арбитражный суд Республики Тыва в составе судьи Ханды А.М., при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарем Доваадор А.А., рассмотрев в судебном заседании заявление Общества с ограниченной ответственностью "Атлант-Стройсервис"(ОГРН 1151719000223, ИНН 1701055426) 

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации № 1 по Республике Тыва

о признании не недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.09.2018 № 40070,

при участии в заседании: 

от заявителя – ФИО2, представителя по доверенности от 30.04.2019,

от ответчика – ФИО3, представителя по доверенности от 08.02.2019,  

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Атлант-Стройсервис"(далее – Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации № 1 по Республике Тыва(далее – Налоговый орган, ответчик) о признании не недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.09.2018 № 40070.

В судебном заседании объявлялся перерыв, в порядке статьи 163 АПК РФ(08, 14, 17, 21, 23 мая 2019г.)

Представитель заявителя требования, изложенные в заявлении поддержал в полном объеме, по доводам, изложенным в заявлении и в дополнении к заявлению.

Представитель ответчика с заявленными требованиями не согласился, по доводам, изложенным в отзыве на заявление.

Изучив материалы дела, выслушав доводы и возражения представителей сторон, арбитражный суд установил следующие обстоятельства настоящего спора.

Из материалов дела следует, что Общество с ограниченной ответственностью  "Атлант-Стройсервис" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц, за основным государственным регистрационным номером(ОГРН) 

<

***>, ИНН 

<

***>. 

11.04.2018, по телекоммуникационным каналам связи обществом представлена уточнённая налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2015 года, в которой отражена сумма налога, подлежащей уплате в бюджет в размере 122 551 руб.

По результатам камеральной налоговой проверки данной налоговой декларации, 27.07.2018 налоговым органом составлен акт налоговой проверки № 38445, согласно которому следует, что общество в нарушение п.5 ст.173 НК РФ включив суммы налога на добавленную стоимость в цены товаров и услуг и получив их от ГБУ Республики Тыва «УКС» не исчислило и не уплатило в бюджет суммы НДС, при этом сумма недоимки составила 1 303 573 руб. Акт налоговой проверки получен обществом 16.08.2018, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении. 

Извещением от 28.08.2018 № 38445 налоговый орган уведомил общество о месте и времени рассмотрения материалов налоговой проверки, которое получено представителем общества ФИО4

Материалы камеральной налоговой проверки рассмотрены в отсутствие надлежаще извещённого проверяемого лица, по результатам рассмотрения которой налоговоым органом принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.09.2018 № 40070.

Указанное решение предприятие обжаловало в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Республике Тыва.

Решением и.о.руководителя Управления Федеральной налоговой службы по Республике Тыва от 08.11.2018 № 02-10/08676, вынесённым в порядке главы 20 НК РФ(части первой), решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.09.2018 № 40070.

Таким образом, при обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным оспариваемого решения, вынесенного в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, заявителем соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса, о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган(решение по жалобе от 08.11.2018 № 02-10/08676).

 Не согласившись с решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.09.2018 № 40070 общество обратилось с настоящим  заявлением в арбитражный суд.

Изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, арбитражный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 46 (часть 2) Конституции Российской Федерации и пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации решение, принятое в административном порядке, может быть обжаловано в суд.

Статьей 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации(далее – АПК РФ) установлено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере.

В силу части 1 статья 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в суд в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Общество оспариваемым решением привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, следовательно вправе его оспорить в арбитражном суде.

С учётом требований статьи 35 АПК РФ, настоящее дело подсудно Арбитражному суду Республики Тыва, исходя из места нахождения ответчика - МРИ ФНС № 1 по Республике Тыва, принявшего оспариваемое решение.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4 и 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают ли оспариваемый акт, решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить совокупность следующих условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, в  силу пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие), то есть в данном случае на налоговый орган, вынесший оспариваемое решение.

А на лице, оспаривающем ненормативный правовой акт(обществе), в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лежит бремя доказывания нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов.

Нарушений процедуры проведения налоговой проверки и принятия налоговым органом оспариваемого решения, которые в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации могут являться основанием для отмены решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения арбитражный суд не установил и о них заявителем не заявлено.

Камеральная налоговая проверка проведена, а оспариваемое решение принято должностным лицом налогового органа в пределах предоставленных ему полномочий с соблюдением порядка проведения проверки и процедуры принятия решений, установленных статьями 88, 100, 101 Налогового  кодекса Российской Федерации. Общество о времени и месте рассмотрения акта поверки было извещено надлежащим образом, что подтверждается подписью его представителя ФИО4 в извещении, кроме того, общество получило акт проверки от 27.07.2018 № 38445, следовательно заявителю было предоставлено право представить свои возражения.

По существу спора заявитель указывает, что общество является налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения, с объектом «доход-расход» и в соответствии с нормами Главы 26.2. «Упрощенная система налогообложения» не является плательщиком НДС, поэтому взыскание спорной суммы НДС с подрядчика является неправомерными и влечёт неосновательное обогащение заказчика(ГБУ Республики Тыва «УКС», применившего налоговый вычет по НДС на эту сумму.

Дополнительно общество указывает, что 04.10.2015 года между Государственным бюджетным учреждением Республики Тыва «Управление капитального строительства»(Заказчик) и обществом(Подрядчик) заключен договор подряда № 44-СП на строительство 10-ти жилых домов в Республике Тыва (Улуг-Хемский кожуун) для детей сирот и детей, оставшихся без попечения родителей на 2015 год. Стоимость договора 10 074 140 рублей с учетом НДС 18 % - 1536 733, 22 рублей.

Также 09.11.2015 года между ГБУ РТ «УКС» и обществом заключен Договорподряда № 48-СП на строительство 16-ти жилых домов в Республике Тыва (Кызылскийкожуун) для детей сирот и детей, оставшихся без попечения родителей на 2015 год.Стоимость договора 16 118 624 рублей с учетом НДС 18 % - 2 458 773 рублей.

В ходе автоматизированной обработки налоговым органом сведений об операциях,содержащихся в налоговых декларациях по НДС за 4 квартал 2015 года с использованием перекрестных проверок АСК НДС – 2 выявлено несоответствие в декларациях между обществом и ГБУ РТ «УКС».

Так, ГБУ РТ «УКС» проведена выездная налоговая проверка за 2014 -2015 гг., порешению о проведении выездной налоговой проверки от 01.04.2016 года № 39, в ходекоторой, были предоставлены следующие документы по взаимоотношениям между ГБУРТ «УКС» и обществом в 4 квартале 2015 года:

1.Договор подряда № 44-СП от 04.10.2015 г.,

2.Договор подряда № 48-СП от 09.11.2015 г.,

В свою очередь еще в начале проведения камеральной налоговой проверки по 1кварталу 2016 года обществом были предоставлены копии дополнительных соглашенийот 30.11.2015 года к Договорам подряда на строительство объекта капитальногостроительства № 44-СГ1 от 04.10.2015 года и № 48-СП от 09.11.2015 года следующегосодержания:

1. В связи с тем, что Подрядчик не является плательщиком налога на добавленнуюстоимость, внести изменения и дополнения в пункт 2.1 договора подряда № 44-СП от04.10.2015 года и № 48-СП от 09.11.2015 года в части цены договора изложить вследующей редакции: «стоимость выполняемых работ определяется договорной ценой,которая на момент подписания Договоров является твердой и фиксированной, составляет10 074 140 рублей (без НДС —18 %) и 16 118 624 рублей (без НДС - 18%)».

2. В соответствии с пунктом 1 настоящих Соглашений, считать внесенные в п. 2.1изменения договора, с момента их заключения, в редакции: «10 074 140» и «16 118 624рублей» соответственно, а также привести необходимые соответствующие акты, справки,счета в соответствии с п. 2.1 договора в редакции настоящих Соглашений.

3. Настоящие соглашения являются неотъемлемой частью договора, составлены в 2-х экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу и вступают в силу с моментазаключения самих договоров подряда на строительство объекта капитальногостроительства № 44-СП от 04.10.2015 года и № 48-СП от 09.11.2015 года, т.е. в день заключения договоров, а именно 04 октября 2015 года и 09 ноября 2015 годасоответственно.

Также обществом были представлены счета-фактуры без НДС, которые подписаныв двустороннем порядке между обществом и руководителем ГБУ РТ «УКС» на тотмомент.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что представленные дополнительные соглашения и счет-фактуры не имеют юридической силы, а также мероприятиями налогового контроля установлено, что ГБУ РТ «УКС» данные документы не подписывались, заявитель считает несостоятельным, следовательно и привлечение к налоговой ответственности и начисление пени является неправомерным.

В судебном заседании представитель общества дополнительно отметил, что в вводной части оспариваемого решения имеется ссылка на использование материалов выездной налоговой проверки в отношении ГБУ РТ «УКС», вместе с тем, акт выездной налоговой проверки от 26.05.2016 № 09-15-039 и решение № 81/1719 от 26.06.2016 не содержат сведений по контрагенту в виде ООО «Атлант-Сервис», следовательно не установлена их относимость к камеральной проверке ООО «Атлант-Сервис». Книги покупок, декларацию ГБУ РТ УКС налоговый орган не вправе было их использовать при камеральной проверке. В вводной части оспариваемого решения также имеется ссылка на решение о привлечении к ответственности от 02.03.2017 № 35602 по 1-му кварталу 2016 года, которым не установлена какая-либо взаимосвязь с доначислением спорных сумм по оспариваемому решению(за 4 квартал 2015г.). Спорная сумма НДС фактически исчислена только по счетам-фактурам. Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства обществом представлялись выписки по банку, в которых оспариваемая сумма НДС не получила своего подтверждения. Налоговый орган в оспариваемом решении не исследовал вопрос перечислении спорной суммы НДС, представленные обществом счета-фактуры налоговым органом не оспорены. Налоговым органом в адрес общества требования о представлении документов не направлялись, в связи с чем его права на представление обосновывающих и подтверждающих документов были нарушены. С учётом указанного, налоговый орган формально провёл камеральную проверку, допустив при этом нарушения требований пункта 8 статьи 101 НК РФ(сослался на судебную практику: определение Верховного Суда РФ от 28.02.2017 № 305-ЭС16-21278; постановление 17 ААС от 12.08.2014 № 17АП-7526/2014-АК). Также просил учесть его письменные дополнения к заявлению, в которых отмечены допущенные налоговым органом процессуальные нарушения(ст.88 НК РФ). Кроме того, представитель указал, что 04.03.2019, общество в очередной раз воспользовалось правом на представление уточнённой налоговой декларации за 4 квартал 2015 года, «с нулевыми показателями».     

 Арбитражный суд, оценив, в порядке статьи 71 НК РФ, материалы дела, не может согласится с вышеизложенными доводами общества по следующим основаниям.

Оспариваемое решение вынесено на основании налоговой декларации по НДС, представленной обществом 11.04.2018, рег.номер 16583882, и арбитражный суд оценивает  законность оспариваемого решения с учётом её актуальности на дату его принятия. 

Общество является налогоплательщиком, применяющим упрощенную систему налогообложения и в соответствии с нормами главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации и в силу этого действительно не является плательщиком НДС.

В силу пункта 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации, применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 1.6, 3 и 4 статьи 284 настоящего Кодекса), налога на имущество организаций (за исключением налога, уплачиваемого в отношении объектов недвижимого имущества, налоговая база по которым определяется как их кадастровая стоимость в соответствии с настоящим Кодексом). Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией (включая суммы налога, подлежащие уплате при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области), а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьями 161 и 174.1 настоящего Кодекса.

То есть по общему правилу, общество не являлось плательщиком НДС в спорный период.

Вместе с тем, установленное налоговым органом нарушение выразилось в неполной уплате сумм налога на добавленную стоимость в соответствии с положениями пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса РФ.

Согласно подпункту 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога.

Таким образом, не являясь плательщиком НДС, в случае выставления им покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога, этот налог должен быть им перечислен в бюджет. Статус плательщика НДС при этом общество не приобретает.

В пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" сказано, что в подпункте 1 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность лиц, не являющихся плательщиками налога, а также лиц, освобожденных от исполнения обязанностей плательщиков налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога перечислить соответствующую сумму в бюджет.

Однако возникновение в данном случае обязанности по перечислению в бюджет налога не означает, что выставившее счет-фактуру лицо приобретает в отношении таких операций статус налогоплательщика, в том числе право на применение налоговых вычетов.

На указанное лицо возлагается лишь обязанность перечислить в бюджет налог, размер которого в силу прямого указания пункта 5 статьи 173 Кодекса определяется исходя из суммы, отраженной в соответствующем счете-фактуре, выставленном покупателю. Возможность уменьшения этой суммы на налоговые вычеты приведенной нормой либо иными положениями главы 21 Кодекса не предусмотрена.

Абзац второй подпункта 2 пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации указывает, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 03.06.2014 N 17-П, пункт 5 статьи 173 Кодекса имеет специальный характер предписаний, поскольку, будучи компенсационными по своей природе, защищают бюджет от налоговых потерь и требуют уплаты налога на добавленную стоимость только в случае выставления налогоплательщиками, освобожденными от его уплаты, счета-фактуры с выделенной суммой данного налога, поскольку такая сумма может быть в дальнейшем использована для налоговых вычетов.

Таким образом, обязанность лица, не являющегося плательщиком налога на добавленную стоимость, но выделившего налог в счете-фактуре, вытекает не просто из самого факта выделения указанного налога, а в возможности лица, в чей адрес выставлен счет-фактура, воспользоваться налоговым вычетом.

В пунктах 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав.

Предъявление НДС определяется на основании счетов-фактур.

Следовательно, обязанность общества перечислить в бюджет НДС возникает, устанавливается и размер её определяется на основании выставленных счетов-фактур - поскольку именно на основании счетов-фактур контрагенты общества смогут предъявить к вычету уплаченный им обществу НДС. Саму же сумму НДС бюджет получит от общества. 

С учётом изложенного, довод представителя общества о том, что налоговым органом спорная сумма НДС неправомерна исчислена на основании счетов-фактур является неправильным.

В силу положений пункта 1 статьи 3, пункта 2 статьи 87, пункта 3 статьи 100, пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации по итогам налоговых проверок налоговым органом должны быть определены реальные налоговые обязательства налогоплательщика, зафиксированы все факты неправильного исчисления налогов, повлекших за собой возникновение как недоимки, так и излишнего исчисления налога. 

В соответствии с правовой позицией, изложенной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлениях от 13 декабря 2005 года N 10053/05, N 10048/05, N 9841/05, от 27 января 2009 года N 9833/08 суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и во взаимосвязи.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации и Верховный Суд Российской Федерации, налогоплательщик должен платить только законно установленные и начисленные налоги.

То есть итогом судебного разбирательства должно стать определение реальных налоговых обязанностей общества.

Из материалов дела следует, что общество в соответствии с заключенными с ГБУ РТ "Управление капитального строительства":

- договор подряда № 44-СП от 04.10.2015 г.;

- договор подряда № 48-СП от 09.11.2015 г., 

соответственно, осуществляло работы, стоимость которых определялась договорной ценой. Данная цена на момент заключения договоров являлась твердой и фиксированной и включала в себя налог на добавленную стоимость.

Налоговый орган обосновано посчитал, что общество, применяющее УСН и не являющееся плательщиком НДС, выполнив заказчику (ГБУ РТ "УКС") работы и оформив необходимые документы, в частности счета-фактуры с выделением НДС, обязано в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации исчислить и уплатить в бюджет спорную сумму НДС, выделенного в выставленных счетах-фактурах.

Вместе с тем, общество указывает, что еще в начале проведения камеральной налоговой проверки по 1 кварталу 2016 года обществом были предоставлены копии дополнительных соглашений от 30.11.2015 года к Договорам подряда на строительство объекта капитального строительства № 44-СП от 04.10.2015 года и № 48-СП от 09.11.2015 года следующего содержания:

1. В связи с тем, что Подрядчик не является плательщиком налога на добавленнуюстоимость, внести изменения и дополнения в пункт 2.1 договора подряда № 44-СП от04.10.2015 года и № 48-СП от 09.11.2015 года в части цены договора изложить вследующей редакции: «стоимость выполняемых работ определяется договорной ценой,которая на момент подписания Договоров является твердой и фиксированной, составляет10 074 140 рублей (без НДС —18 %) и 16 118 624 рублей (без НДС - 18%)».

2. В соответствии с пунктом 1 настоящих Соглашений, считать внесенные в п. 2.1изменения договора, с момента их заключения, в редакции: «10 074 140» и «16 118 624рублей» соответственно, а также привести необходимые соответствующие акты, справки,счета в соответствии с п. 2.1 договора в редакции настоящих Соглашений.

3. Настоящие соглашения являются неотъемлемой частью договора, составлены в 2-х экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу и вступают в силу с моментазаключения самих договоров подряда на строительство объекта капитальногостроительства № 44-СП от 04.10.2015 года и № 48-СП от 09.11.2015 года, т.е. в день заключения договоров, а именно 04 октября 2015 года и 09 ноября 2015 годасоответственно.

В подтверждение данных доводов, обществом были представлены налоговому органу счета-фактуры без НДС, которые подписаны в двустороннем порядке между обществом и руководителем ГБУ РТ «УКС» на тот момент.

С учётом изложенного, общество полагает, что вывод налогового органа о том, что представленные дополнительные соглашения и счет-фактуры не имеют юридической силы, а также мероприятиями налогового контроля установлено, что ГБУ РТ «УКС» данные документы не подписывались, является несостоятельным.

Арбитражный суд критически относится к данным доводам общества, исходя из следующего.

В пункте 78 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" сказано, что из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом в силу пункта 8 статьи 101 НК РФ в названных решениях среди прочего должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения и (или) обстоятельства, послужившие основанием для доначисления налога и пеней, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов.

Так, налоговым органом были проведены дополнительные мероприятия налоговогоконтроля, в ходе которых были допрошены в качестве свидетелей главныйбухгалтер ГБУ РТ «УКС» Серин Саяна Кан-ооловна, главный специалист-эксперт ГБУ РТ «УКС» ФИО5, согласно показаниямкоторых, дополнительные соглашения с обществом в бухгалтерию не передавались. Счета-фактуры не отзывались и взамен корректировочные счет - фактуры без НДС не выставлялись, при этом Серин Саяна Кан-ооловна как главный бухгалтер, является ответственным лицом, осуществляющим ведение бухгалтерского учета учреждения.

 Кроме того, ГБУ РТ «УКС» было представлено официальное письмо от 27.01.2017года № 76, где сообщалось, что между ГБУ РТ «УКС» и ООО «Атлант-Стройсервис» дополнительные соглашения к договорам субподрядов от04.10.2015 года № 44-СП и от 09.11.2015 года № 48-СП на строительстводомов для детей-сирот в части изменения условий по оплате НДС незаключались. Из письма следует, что данные соглашения не могли бытьими заключены в связи с тем, что их подписание влечет за собой принятиедополнительных обязательств. В течение 2016 года никакие корректирующиесчета-фактуры ООО «Атлант-Стройсервис» в ГБУ РТ «УКС» не представлялись, перечисление денежных средств было произведено с НДС, который не был возвращен в ГБУ РТ «УКС».

Поскольку ГБУ РТ «УКС» отрицает факт подписания с обществом каких-либодокументов без НДС, следовательно довод заявителя о том, что между ним и ГБУ РТ«УКС» были заключены дополнительные соглашения к договорам подряда настроительство объекта капитального строительства не получил документального своего подтверждения.

Более того, факт осуществления между обществом и ГБУ РТ «УКС» финансово-хозяйственных операций с выделением НДС (заключение в 2015 г. договоров подрядов с выделением НДС, подписание сторонами справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма №КС-3) и актов о приемке выполненных работ (форма №КС-2), выставление в 4 квартале 2015 г. счетов-фактур с выделением НДС, подтверждаетсяпротоколом допроса руководителя ООО «Атлант-Стройсервис» Балданай А.А.

Вышеизложенное подтверждается и материалами выездной налоговой проверки проведённой в отношении контрагента общества – ГБУ РТ «УКС», а именно декларацией и книгой покупок за 4 квартал 2015 года.

С учётом вышеуказанного, налоговый орган обосновано и правомерно оспариваемую сумму НДС определил на основании выставленных обществом счетов-фактур.

В данном случае, арбитражный суд исходит следующего:

- между контрагентами ГБУ РТ «УКС» и ООО «Атлант-Стройсервис» заключен договор, имеющий фиксированную цену, включающую НДС - сумма НДС, подлежащего уплате в бюджет по итогу, таким образом, может быть точно определена на основании этого договора;

- общество выставляло счета-фактуры в рамках данного договора;

- ГБУ РТ «УКС» отрицает факт подписания с обществом каких-либодокументов без НДС;

- факт осуществления между обществом и ГБУ РТ «УКС» финансово-хозяйственных операций с выделением НДС (заключение в 2015 г. договоров подрядов с выделением НДС, подписание сторонами справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма №КС-3) и актов о приемке выполненных работ (форма №КС-2), выставление в 4 квартале 2015 г. счетов-фактур с выделением НДС, подтвердил законный представитель общества – генеральный директор ФИО6;

- в конечном итоге договор исполнен, сведений о наличии задолженности одной из сторон (заказчика, подрядчика) нет.

При этом, арбитражный суд повторно отмечает, что нормами Налогового кодекса Российской Федерации прямо предусмотрено, что обязанность общества перечислить в бюджет выделенную сумму НДС устанавливается на основании выставленных им счетов-фактур.

С доводом представителя общества о том, что налоговый орган не вправе было использовать материалы выездной налоговой проверки ГБУ РТ «УКС» и о допущенных нарушениях положений статьи 88 НК РФ, п.8 статьи 101 НК РФ арбитражный суд не может согласиться, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 88 НК РФ при проведении камеральных налоговых проверок кроме документов, которые представлены налогоплательщиком с налоговой декларацией (расчетом), используются и иные документы, имеющиеся у налогового органа. К ним, в том числе, можно отнести  имеющиеся у налогового органа материалы выездных и камеральных налоговых проверок третьих лиц, в данном случае контрагента общества – ГБУ РТ «УКС» по конкретному договору и конкретным счетам-фактурам.

 В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы имеют право вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля.

В качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол (пункт 1 статьи 90 НК РФ).

С учётом вышеуказанных норм закона, налоговый орган вправе был допросить уполномоченных работников ГБУ РТ «УКС»(контрагента общества): главного бухгалтера и главного специалиста. В том числе и генерального директора общества.

Представление обществом 04.03.2019 уточнённой налоговой декларации за 4 квартал 2015 года, «с нулевыми показателями» не может влиять на обоснованность оспариваемого решения, поскольку данное решение принималось на основе актуальной налоговой декларации, представленной обществом 11.04.2018, рег.номер 16583882, и арбитражный суд оценивает законность решения на дату его принятия(18.09.2018). 

Таким образом, спорная сумма НДС налоговым органом определена законно и обосновано. 

Вместе с тем, привлечение общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ и начисление, в порядке статьи 75 НК РФ пени, арбитражный суд считает неправомерным, исходя из следующего.

Исходя из пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, и в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

Таким образом, на обществе лежала обязанность по перечислению выделенного в счете-фактуре и неправомерно полученного от покупателя налога на добавленную стоимость, что и предусмотрено пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации.

Однако пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена налоговая ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия).

Следовательно, согласно статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации субъектом ответственности за неуплату или неполную уплату налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога является налогоплательщик, при этом указанная норма не содержит ответственности за неперечисление в бюджет незаконно полученного налога от третьего лица.

Лица, которые исчисляют НДС в порядке, предусмотренном пунктом статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщиками не являются. Поэтому к ответственности за неуплату налога, полученного от покупателей(контрагентов), их привлечь нельзя.

Такая ответственность предусмотрена только в отношении налогоплательщика данного вида налога (налога на добавленную стоимость), которым общество в спорный период не являлось.

Такая правовая позиция соответствует сложившейся судебно-арбитражной практике, нашедшей свое подтверждение в Постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 4544/07, Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.10.2007 N 12019/07, от 14.03.2008 N 144/08 и рекомендаций Научно-Консультативного Совета при Арбитражном суде Восточно-Сибирского округа от 22.05.2015, в кассационный округ которого входит Арбитражный суд Республики Тыва.

Согласно части 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Диспозиция части 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации содержит указание на конкретного субъекта, на которого возлагается обязанность по оплате пени, это налогоплательщик.

Следовательно, если лицо не является плательщиком налога, то у него отсутствует обязанность по оплате пени, что также следует из определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 4544/07 и рекомендаций Научно-Консультативного Совета при Арбитражном суде Восточно-Сибирского округа от 22.05.2015.

С учётом вышеизложенного, оспариваемое решение, в части привлечения общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа по НДС в размере 260 715 руб. и предложения уплатить пени по  НДС в размере 304 073 руб. следует признать недействительным, согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 100, 167, 170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Республики Тыва,

РЕШИЛ:

решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 18.09.2018 № 40070 признать недействительным, в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа по НДС в размере 260 715 руб. и предложения уплатить пени по  НДС в размере 304 073 руб.

В остальной части заявления отказать.

Настоящее решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Третий арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы в течение месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Республики Тыва.

 

Судья                                                                                       А.М. Ханды