РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

 

г. Москва

Дело № А40-3645/23-33-27

А40-42139/23-121-245

20 апреля 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 17 апреля 2023года

Полный текст решения изготовлен 20 апреля 2023 года

Арбитражный суд г.Москвы в составе: 

Судьи Ласкиной С.О.

При ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

Рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «Почта Банк»

к УФАС по МО

третье лицо: ФИО2

о признании незаконным решения  и предписания от 12.12.2022 года по делу № 050/05/28-1369/2022

при участии в судебном заседании:

согласно протокола 

 

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2023г. дело № А40-42139/23-121-245 и дело № А40-3645/23-33-27  объединено в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением основного номера № А40-3645/23-33-27.

АО «Почта Банк» (далее - Заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения  и предписания от 12.12.2022 года по делу № 050/05/28-1369/2022.

В судебном заседании 10.04.2023г.  в порядке ст. 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 17.04.2023г.

Заявитель поддержал заявленные требования.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований.

В судебное заседание не явилось третье лицо, извещенное надлежащим образом Дело рассмотрено в порядке ст. 163 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не обоснованы и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 12.12.2022 по делу № 050/05/28-1369/2022 УФАС по МО вынесено решение. Заявителю было так же выдано обязательное для исполнения предписание.

Полагая вышеуказанное решение и предписание не законными, нарушающими права и законные интересы заявителя, последний обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

Основанием для возбуждения дела № 050/05/28-1369/2022 стало заявление о нарушении законодательства, поступившее от ФИО2 (далее - Третье лицо), что соответствует подпункту «в» пункта 13 Правил.

Согласно пункту 31 Правил, дело рассматривается антимонопольным органом в течение одного месяца со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. В исключительных случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, указанный срок рассмотрения дела может быть продлен антимонопольным органом, но не более чем на 2 месяца.

Дело возбуждено 18.08.2022 в соответствии с определением о возбуждении дела № 050/05/28-1369/2022 и назначении дела к рассмотрению (далее - Определение).

Указанным Определением у АО «Почта Банк» запрошены документы и сведения, необходимые для рассмотрения дела № 050/05/28-1369/2022 по существу (далее - Сведения). Срок предоставления 10 дней с даты получения.

Определение поступило в адрес Заявителя 12.09.2022, что не оспаривается Обществом.

Определением от 08.09.2022 срок рассмотрения дела № 050/05/28-1369/2022 продлен до 18.11.2022, рассмотрение дела отложено и назначено на 12.10.2022 в 15:00, в связи с отсутствием в материалах дела надлежащего уведомления Заявителя, повторно запрошены Сведения. Получено Заявителем 14.09.2022 (ШПИ-80090776610806).

Определением от 12.10.2022 рассмотрение дела № 050/05/28-1369/2022 отложено и назначено на 02.11.2022 в 15:45, в связи с предоставлением АО «Почта Банк Сведений не в полном объеме, а также необходимостью в получении дополнительных доказательств по делу. Получено Заявителем 27.10.2022 (ШПИ-80100777283869).

Определением от 02.11.2022 рассмотрение дела № 050/05/28-1369/2022 отложено и назначено на 17.11.2022 в 14:00, в связи с необходимостью в получении дополнительных доказательств по делу. Получено Заявителем 11.11.2022 (ШПИ-80085878176350).

Определением от 17.11.2022 рассмотрение дела № 050/05/28-1369/2022 отложено и назначено на 28.11.2022 в 13:30 по ходатайству АО «Почта Банк».

Вместе с тем, основания отложений рассмотрения дела № 050/05/28-1369/2022 соответствуют требованиям пункта 38 Правил.

По смыслу требований, установленных в пункте 31 Правил, срок принятия решения не является пресекательным, нарушение которого является безусловным основанием для отмены решения антимонопольного органа, так как отсутствует императивное правило о том, что принятое антимонопольным органом решение по истечении этого срока будет являться недействительным.

Кроме того, при отсутствии в законодательстве норм, регламентирующих порядок действий антимонопольного органа при истечении установленного срока, указанный срок носит организационный характер.

Так, Арбитражный суд Московского округа в постановлении от 12.04.2022 № Ф05-5528/2022 по делу № А40-84907/2021 указал: «Доводы общества о том, что бездействие ФАС России выразилось в нарушении срока рассмотрения заявления, обоснованно отклонены судами как не свидетельствующее о незаконном бездействии антимонопольного органа, поскольку результатом рассмотрения заявления явилось принятие решения ФАС России, срок рассмотрения заявленияне является пресекательным, его нарушение не может расцениваться как существенное».

Кроме того, пунктом 40 Правил установлен закрытый перечень оснований, в соответствии с которыми дело подлежит прекращению.

Таким образом, окончание срока, установленного пунктом 31 Правил не может являться основанием для прекращения дела.

При данных обстоятельствах, действия Управления в ходе рассмотрения дела соответствуют требованиям законодательства и направлены на соблюдения прав и законных интересов сторон.

Заявитель не оспаривает наличие в действиях АО «Почта Банк» нарушений Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе).

В Управление поступило обращение Третьего лица о поступлении на принадлежащий ему абонентский номер +7-***-***-**-** рекламных СМС-сообщений с буквенного идентификатора «POCHTABANK» 05.06.2022 в 16:01 следующего содержания: «Лидия Васильевна, напоминаем, Вам одобрен кредит наличными на 1 100 000 р! Подробнее: https://my.pochtabank.ru/dVt/3304759167», и 20.06.2022 в 17:11 следующего содержания: «Лидия Васильевна, карта одобрена: лимит 397 000 р, льготный период до 120 дней + до 30% бонусами за покупки! Оформите https://my.pochtabank.ru/dUt/3306272291 до 14.07» без предусмотренного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В ходе рассмотрения обращения установлены признаки нарушения части 7 статьи 5, части 1 и части 3 статьи 28 Закона о рекламе при распространении указанных CMC-сообщений, выразившееся в отсутствии полного наименования лица, оказывающего финансовые услуги, а также в умалчивании о всех остальных условиях, определяющих полную стоимость кредита, определяемую в соответствии с Федеральным законом «О потребительском кредите (займе)», для заемщика и влияющие на нее.

Согласно позиции АО «Почта Банк» рассматриваемая СМС-рассылка, направленная на абонентский номер +7-***-***-**-**, является информированием клиента АО «Почта Банк» ФИО3 о сформированном персональном предложении как для пользователя банковских продуктов АО «Почта Банк», а не рекламной кампанией.

По состоянию на 27.10.2022 гр. ФИО3 является клиентом АО «Почта Банк» на основании действующего Договора сберегательного счета от 18.06.2019 № 44045915 и Договора дистанционного банковского обслуживания от 14.09.2022 № S51792549,

При этом, абонентский номер +7-***-***-**-** при открытии сберегательного счета указан ФИО3 в качестве контактного.

На абонентский номер +7-***-***-**-** АО «Почта Банк» неоднократно направлялись CMC-сообщения с предложениями продуктов Банка, в том числе кредит на сумму 1 100 000 руб. (сообщение от 05.06.2022) и кредитная карта с лимитом 397 000 руб. (сообщение от 20.06.2022).

Согласно письменным пояснениями АО «Почта Банк» предложения для клиента ФИО3 формировались программным обеспечением Банка и выгружались в коммуникации (звонки, CMC-сообщения), в связи с чем какие-либо документы, подтверждающие формирование и принятие Банком персонального решения в отношении клиента ФИО3 не оформлялись.

Банк рассчитал для клиента два предложения в виде следующих продуктов: потребительский кредит «Суперсмарт-Промо» от 05.06.2022 и кредитная карта «Вездедоход» по программе «Кредитная карта» от 20.06.2022.

Комиссией Управления установлено, что направление рассматриваемых CMC-сообщений осуществлялось в рамках маркетинговой кампании, целью которой является увеличение использования клиентом Общества кредитных продуктов АО «Почта Банк».

АО «Почта Банк» не представил доказательств осуществления персонализированного обращения к клиенту ФИО3 посредством направления 05.06.2022 в 16:01 и 20.06.2022 в 17:11 СМС-сообщений на абонентский номер +7-***-***-**-**.

Девятый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 02.03.2020 по делу № А40-259081/2019 указывает, что «в случае направления информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщенный характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица.

Включение формально персонифицированной информации в текст рекламных СМС-сообщений однозначно рекламного характера не может быть оценено иначе как направленное на создание видимости несоответствия рекламных сообщений требованиям пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе и как следствие избежание квалификации данного сообщения как рекламного, при одновременном сохранении такого признака рекламы, как направленной на привлечение внимания к рекламируемому объекту, то есть направленной на извлечение прибыли».

Таким образом, рассматриваемые входящие CMC-сообщения, поступившие 05.06.2022 в 16:01 и 20.06.2022 в 17:11 на принадлежащий Третьему лицу абонентский номер являются рекламой поскольку отвечают всем признакам рекламы, согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, а именно: являются информацией, распространенной по сетям электросвязи, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к услугам кредитования АО «Почта Банк».

Объектом рекламирования в спорных СМС-сообщений являются кредитные продукты АО «Почта Банк», а именно потребительский кредит «Суперсмарт-Промо» и кредитная карта «Вездедоход» по программе «Кредитная карта».

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Согласно сведениям, представленным ПАО «Вымпелком», в период с 22.11.2021 по 26.12.2021 был выделен ФИО4 по договору об оказании услуг связи «Билайн» от 22.11.2011 № 405998640.

В настоящее время абонентский номер +7-***-***-**-**выделен Третьему лицу по договору об оказании услуг связи «Билайн» от 07.03.2021 № 788315818.

Оператор подтвердил, что абонентский номер +7-***-***-**-**никогда не выделялся ФИО3

Таким образом, абонентом по абонентскому номеру +7-***-***-**-** в даты поступления рассматриваемых CMC-сообщений являлся ФИО2

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

Согласно сведениям, представленным Оператором, абонентский номер с буквенным идентификатором «POCHTABANK» выделен АО «Почта Банк» (далее - Абонент) по договору об оказании услуг связи «Билайн» от 05.02.2021 №771123142.

Согласно письменным пояснениям АО «Почта Банк» от 31.10.2022 информация о смене владельца абонентского номера +7-***-***-**-** стала известна сотрудникам Заявителю только после возбуждения данного дела, претензионных обращений Третьего лица по вопросу получения им CMC-сообщений от Общества с требованием прекращения направлений на принадлежащий ему абонентский номер +7-***-***-**-** любых рекламных сообщений АО «Почта Банк» не зарегистрировано. Заявления об отзыве согласия на получение СМС-сообщений от ФИО3 не поступали.

Вместе с тем, Управлением установлено несколько фактов обращения Третьего лица в АО «Почта Банк» с требованиями прекратить рассылку на абонентский номер +7-***-***-**-**, что подтверждается материалами дела.

Таким образом, АО «Почта Банк» с 22.01.2022 обладало информацией о направлении СМС-сообщений рекламного характера другому абоненту.

Рекламораспространитель CMC-сообщений должен принять меры по однозначной идентификации именно абонента, а не лица, указавшего телефонный номер при заполнении документов, подтверждающих согласие на направление рекламных и информационных материалов, а также получить предварительное согласие абонента на направление ему рекламной информации посредством использования сетей электросвязи, то есть получить согласие непосредственно перед направлением конкретного сообщения рекламного характера определенному абоненту.

Указанная позиция Управления также подтверждается судебной практикой (дело №А56-135131/2019).

Доказательств принятия Банком мер по идентификации абонента абонентского номера +7-***-***-**-**, а также получению предварительного согласия указанного абонента на направление ему рекламы в материалы дела не представлено.

Таким образом, АО «Почта Банк» не предприняло достаточных мер по соблюдению указанных требований.

Учитывая изложенное, на момент распространения рекламы АО «Почта Банк» не обладало согласием абонента абонентского номера +7-***-***-**-** на получением им рекламы, а также игнорировало его отказы на получение рекламных материалов от Заявителя.

При данных обстоятельствах, в действиях Заявителя установлено нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Кроме того, Управлением установлено, что рассматриваемая реклама не соответствует требованиям части 7 статьи 5, части 1 и части 3 статьи 28 Закона о рекламе.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 и частью 1 статьи 28.

В соответствии с частью 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение части 7 статьи 5, части 3 статьи 28 Закона о рекламе несет рекламодатель.

Согласно материалам дела рекламораспространителем и рекламодателем спорной рекламы является АО «Почта Банк», что не оспаривается Заявителем.

Согласно пункту 49 Правил, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано ст.с. 1,33,36 Закона о рекламе.

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо доказать их противоречие действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконно на него какие-либо обязанности и не создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, решение  и предписание антимонопольного органа являются законными и обоснованными, доказательств обратного Заявителем в материалы дела не представлено.

На основании изложенного, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения, отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства о закупках и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

Ссылки заявителя на судебный акт, принятый по другому делу, не могут быть признаны состоятельными, поскольку упоминаемое им судебное решение было принято с учетом фактических обстоятельств конкретного дела и доказательств, представленных сторонами.

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:

С.О. Ласкина