Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-60513/2018-134-339

г. Москва

16 августа 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 10 июля 2019г.

Полный текст решения изготовлен 16 августа 2019 г.                            

Арбитражный суд в составе судьи Титовой Е.В.,

при ведении протокола помощником  ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению: 

ООО"ЭССИТИ"" (117218, 

<

...> ОГРН 

<

***> ИНН  

<

***> дата регистрации: 29.10.2002)

к ответчику ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ДЖОУЛЬ-СЕРВИС" (107078, 

<

...>, СТР.1 ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***> дата регистрации: 31.01.2003)

о взыскании задолженности в размере 13 695 249,31руб., неустойки в размере 14 611 038руб.

по встречному иску ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ДЖОУЛЬ-СЕРВИС" к ООО"ЭССИТИ"" о взыскании долга 469300руб., неустойки 1478287,84руб., с учетом уточнения исковых требований, принятых судом к рассмотрению в порядке ст. 49 АПК РФ.

от истца по первоначальному иску :ФИО2 по дов. от 29.01.2019 № 16-19, 

от ответчика по первоначальному иску: ФИО3 по дов. от 28.12.2018, Готьман А.С . паспорт, приказ №1 от 16.12.2015г.

У С Т А Н О В И Л:

ООО"ЭССИТИ"" (ранее- ООО «ЭсСиЭй ФИО4» ) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "ДЖОУЛЬ-СЕРВИС" о взыскании неотработанного аванса в размере 13 695 249,31руб., неустойки в размере 14 611 038руб. по договору № SOV-16/0118 от 29.11.2016 г.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2019 к производству принято встречное исковое заявление ООО"ДЖОУЛЬ-СЕРВИС" о взыскании долга 469300руб., неустойки 1478287,84руб.,  ( с учетом заявления об увеличении  исковых требований, принятого судом к рассмотрению в порядке ст. 49 АПК РФ).

Истец по первоначальному иску поддержал исковые требования, против удовлетворения встречных исковых требований возражал по доводам, изложенным в письменном отзыве и дополнениях к нему.

Ответчик по первоначальному иску против удовлетворения первоначальных исковых требований возражал по доводам, изложенным в письменном отзыве и дополнениях к нему.

03 июля 2019 г. в судебном заседании объявлен перерыв до 10 июля 2019 г.

Суд, исследовав материалы дела в объеме представленных доказательств, изложенных сторонами объяснений, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения первоначальных требований и об отсутствии оснований для удовлетворения встречных исковых требований исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО «ЭсСиЭй ФИО4» (Истец) и ООО «Джоуль-сервис» (Ответчик) был заключен Договор строительного подряда № SOV-16/0118 от 29.11.2016 г., в соответствии с которым Ответчик, в качестве Генерального Подрядчика, принял на себя обязательство выполнить строительно-монтажные и пусконаладочные работы (далее «Работы») на объекте «Отдельно стоящая газовая котельная для второй очереди строительства фабрики по производству санитарно-гигиенической бумаги и изделий на её основе» (далее «Объект») в соответствии с графиком, согласованным сторонами в Приложении №3 к Договору (далее «График работ»). 

Стоимость Работ по Договору в соответствии с п. 6.1. Договора (в редакции Дополнительного соглашения № 5) составляет 115 141 661 рубль 28 копеек.

В соответствии с Графиком работ, согласованным в Приложении №3 к Договору подряда № SOV-16/0118 от 29.11.2016 г (в редакции Дополнения №1 к Дополнительному соглашению №2 от 23.03.2017 г.), конечным сроком выполнения Работ является 08 октября 2017 г.

В соответствии со ст. 729 ГК РФ и Дополнительным соглашением № 7 к Договору от 25.12.2017г. Истец принял Работы, указанные в данном соглашении и Акте о приемке выполненных работ № 16 по форме КС-2 от 25.12.2017 г., подписанном сторонами, на общую сумму 89 818 403,5 рублей, включая НДС 18%.

В соответствии с Актом приема-передачи результата незавершенных работ от 10.01.2018г., составленным ООО «Пеуру Рус», выполняющим функции строительного контроля на Объекте, фактически выполненные работы полностью соответствуют указанным в Акте о приемке выполненных работ № 16 по форме КС-2 от 25.12.2017 г., их стоимость составляет 89 818 403,45 рублей, включая НДС 18% .

В соответствии с п. 6.4.1 и 6.4.2 Договора (в редакции Дополнительного соглашения № 3 от 04.04.2017г. к Договору) Истец осуществил выплату предварительных и авансовых платежей на общую сумму 101 378 687,2 рублей, что подтверждается платежными поручениями и Актом сверки взаимных расчетов, из которых:

- 84 878145 рублей для приобретения материалов и выполнения работ Истец выплатил согласно Приложению № 11 (в редакции Дополнительного соглашения № 5 к Договору),

- 16 500 542 рубля Истец оплатил согласно п.6.4.2 Договора на основании промежуточных Актов о приемке выполненных работ КС-2 № 1-14.

В соответствии с п.6.4.2 Договора в редакции Дополнительного соглашения № 3-Предварительный платёж за материалы подлежит зачету в счет фактически израсходованных материалов при проведении производства работ, указанных в промежуточных КС-2 и КС-3. Предварительный платёж за выполненные работы подлежит зачету в счет стоимости фактически выполненных работ, указанных в промежуточных КС-2 и КС-3. Все зачеты предварительных платежей производятся по тому разделу, к которому данный платеж относился в соответствии с графиком платежей, согласованном сторонами в Приложении 11.

Претензионные требования истца о возврате неосвоенного аванса и оплате неустойки оставлены ответчиком по первоначальному иску без удовлетворения, что послужило основанием для предъявления в арбитражный суд первоначального иска.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд исходил из следующего.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

На основании ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

На основании статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором. Следовательно, выполненные работы подлежат оплате после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В соответствии со ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

При этом, согласно требованиям ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу, а при обнаружении недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, 

Поскольку Работы не были выполнены Ответчиком в срок, 10 января 2018г. Истец на основании п. 2 ст. 715 ГК РФ отказался от исполнения Договора, о чем направил Ответчику соответствующее Уведомление об отказе от Договора. Уведомление было получено Ответчиком 10.01.2018г. о чем свидетельствует отметка на уведомлении и сопроводительном письме.

В соответствии со ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело и сберегло имущество за счет другого лица, обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 ГК РФ.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик по первоначальному иску ссылается на Работы, учтённые по акту КС-2 № 17, подписанному в одностороннем порядке ответчиком, а также  по акту КС-15 от 25.12.2018г., подписанному в двустороннем порядке.  

Как указал Истец, Ответчик предъявил коплате Работы согласно Акту КС-2 № 15 от 25.12.2018г., подписанномуСторонами на сумму 2 134 965,56 рублей. Руководствуясь ст. 410 ГК и п. 8.4. Договора Истец имеет право удержать неустойку при оплате работ.

В соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации Обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Таким образом, Истец произвел односторонний зачет суммынеустойки за просрочку выполнения работ и стоимости выполненных Работ по КС-15, о чем уведомил Ответчика письмом от 16.01.2018г.

Истцом по Акту КС-2 № 16 от 25.12.2017 г., подписанному с обеих сторон,  приняты работы на сумму 89 818 403,5 рублей, из которых Работы на сумму 87 683 437,89 рублей оплачены Истцом на условиях предварительной/авансовой оплаты.

Вместе с тем, объем работ, заявленных в Акте КС-2 № 17 и согласованных в Договоре и смете, отличается. 

Поскольку между сторонами возникли разногласия по объему и  стоимости работ, заявленных в Акте КС-2 № 17, суд на основании части 1 статьи 82 АПК РФ назначил строительно-техническую экспертизу.

На разрешение экспертизы поставлены, в том числе следующие вопросы: Определить фактический объем и стоимость выполненных работ, указанных в акте КС-2  №17 от 10.01.2018 в соответствии с договором №SOV-16/0118 от 29.11.2016г.

Согласно экспертному заключению, представленному в материалы дела , стоимость фактически выполненных работ из указанных в акте КС-2 № 17 от 10.01.2018 г. по договору № SOV-16/0118 от 29.11.2016 г., определена как разность между стоимостью работ, указанных в акте КС-2 № 17 от 10.01.2018 г. и стоимостью тех работ, объёмы которых исключены экспертами из объёмов работ, указанных в акте КС-2 № 17 по причине отсутствия документов, подтверждающих согласование сторонами работ на сумму 548400,40руб., составляет 933 861,07 рублей, в том числе НДС (18%) 142 453,38 рублей.

Ответчик по первоначальному иску, не согласившись с экспертным заключением, представил ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, в удовлетворении которого судом отказано протокольным определением от 10.07.2019г. ввиду следующего.

В силу ч.ч. 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В целом, экспертное заключение по содержанию соответствует требованиям, предъявляемым статьей 86 АПК РФ. Выводы экспертов данного заключения мотивированы и содержат ссылки на действующие общеобязательные строительные нормы и правила.

В порядке ст. 86 АПК РФ эксперты ФИО5, ФИО6 дали пояснения по заключению в судебном заседании суда, которые свои выводы подтвердили.

С учетом заключения судебной экспертизы и пояснений экспертов, а также в совокупности с иными документами, представленными в материалы дела, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований , предусмотренных ст. 87 АПК РФ, для назначения дополнительной экспертизы.

Вместе с тем,  в отношении представленного в дело экспертного заключения , суд считает необходимым отметить следующее.

В силу частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Проведенная по делу экспертиза, действительно, не содержит исчерпывающих и однозначных выводов относительно окончательной стоимости работ. 

Вместе с тем,  исследовательская часть экспертного заключения содержит подробные мотивы исключения экспертом части работ и дополнительных работ из спорной КС-2 №17. 

Таким образом, суд оценивает имеющееся экспертное заключение по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с иными доказательствами, представленными сторонами в ходе рассмотрения настоящего судебного дела.

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ в совокупности все представленные в материалы дела первичные документы, исполнительную документацию мотивированные отказы,   расчеты и доводы  сторон , а также заключение эксперта, суд считает возможным самостоятельно проверить расчет спорных объемов работ, а именно: сопоставить спорные объемы с ранее принятыми объемами истцом по КС-2 №15, со сметой к Договору с учетом мотивированного отказа истца и руководителя строительства. 

Суд считает, что объем работ, указанных в  акте КС-2 № 17, Ответчиком не подтвержден ввиду следующего. 

Разделом № 4 Договора, факт выполнения работ подтверждается исполнительной документацией, журналом общих работ, результат работ должен был быть физически предъявлен Инженеру, выполнявшему функцию строительного контроля, на указанные работы должен быть оформлен ряд документов, проведены испытания, должна быть выполнена исполнительная документация. Однако, такие документы Ответчиком в материалы дела не представлены.

Кроме того, истцом в материалы дела представлена Исполнительная документация, подтверждающая факт выполнения части работ другим подрядчиком – ООО «Теплостройпроект», выполнившим работы по достройке котельной, что подтверждается Журналом прокладки кабелей и проводов, который в свою очередь является частью Исполнительной документации.

Кроме того, часть работ и материалом, указанных в КС-2 №17 , стоимость которых заявлена ко взысканию во встречном иске,  не предусмотрена сметой и условиями Договора, что также отражено в исследовательской части экспертного заключения. 

Вместе с тем, истцом в материалы дела представлен подробный расчет по спорным объемам работ, указанных в акте КС-2 №17 ( т.4 лд. 146-154). 

В судебном заседании 10.07.2019 судом данный расчет проверен,  спорные объемы работ сопоставлены с первичными документами, исполнительной документацией  и сметой, исходя из чего судом дана оценка мотивированному отказу от приемки спорных работ.

Так,   в материалы дела  приложены письма Истца и руководителя строительства о невозможности подписания КС-2 №17, ввиду того, что на дату расторжения Договора спорные работы были освидетельствованы ранее (руководителем строительства) и этот объем был принят  путем подписания КС-2 № 15. На  часть  работ и материалов исполнительная документация не представлена,  таким образом,  оснований для оплаты работ по данному акту не имеется (т.4 л.д.147 таблица).

Исходя из вышеизложенных обстоятельств, суд считает мотивы отказа заказчика от приемки работ обоснованными, подтвержденными документальными доказательствами, представленными в материалы дела. 

          Кроме того, в данных письменных пояснениях (т.4 лд. 148) , истец фактически не оспаривал стоимость переданных ему материалов от ответчика в размере 1147613,51руб. (без НДС, поскольку не представлены товаросопроводительные документы и счет-фактура) и отраженных в КС-2 №17 , в связи с чем суд приходит к выводу об уменьшении задолженности ответчика  на сумму 1147613,51руб. 

Таким образом, материалами дела подтвержден факт выполнения работ Ответчиком по Актам КС-2 № 15 и КС-2 № 16. Обязательство Истца по оплате работ по Акту КС-2 № 15 прекращено зачётом, факт выполнения работ по КС-2 № 17 ответчиком документально не подтвержден,  спорные объемы работ в части не соответствуют смете, а предусмотренный сметой  заявленный объем работ принят заказчиком ранее по КС-2 №16, в связи с чем оснований для повторной приемки и оплаты работ не имеется. Также, предъявленные ответчиком дополнительные  работы не согласованы с истцом по цене и по объему. Дополнительных соглашений на работы сверх утвержденной к Договору сметы в материалы дела не представлено. 

Согласно расчету Истца, представленному в исковом заявлении,  13 695 249,31 рублей подлежат возврату заказчику, указанная сумма составляет разницу между суммой выплаченной Истцом Ответчику и принятыми и предоплаченными работами по Акту КС-2 № 16 (101 378 687,2 - 87 683 437,89 = 13 695 249,31 рублей).

С учетом изложенных выше обстоятельств, полученная ответчиком от истца по договору № SOV-16/0118 от 29.11.2016 сумма платежей в размере 12547635,80руб. (13 695 249,31 руб. - 1147613,51руб.) является неосновательным обогащением в виде неосвоенного ответчиком аванса по договору подряда. Доказательств обратного в материалы дела ответчиком не представлено.

Поскольку ответчик доказательств выполнения работ в полном объеме для истца не представил, равно как и доказательств возврата денежных средств истцу, претензию истца оставил без ответа и удовлетворения, договор расторгнут истцом, суд пришел к выводу, что на стороне ответчика образовалось неосновательное обогащение в размере 12547635,80руб., в связи с чем требование о взыскании неосновательного обогащения подлежит частичному удовлетворению.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании неустойки по п. 8.2.1, 8.2.2 спорного договора в размере 14 611 038руб. 

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

П.8.2. Договора предусмотрена выплата неустойки за нарушение как промежуточных, так и конечных сроков.

П. 8.2.1. Договора Сторонами согласована неустойка в размере 0,1% от общей стоимости Работ по просроченному этапу за каждый день просрочки, неустойка начислена по 08.10.2017г. включительно- конечный срок Работ согласно Графику работ (Приложение № 2 к Иску). Неустойка рассчитана без учета дополнительных работ, согласованных Сторонами в Дополнительных соглашениях № 3 и 5, из расчета неустойки исключены стоимость и срок выполнения дополнительных работ, согласованный сторонами в указанных соглашениях.

П. 8.2.2. Договора согласована неустойка в размере 0,1 % от Общей стоимости за каждый день просрочки. Неустойка начислена с 9 октября 2017г. по 10 января 2018г.

Истец рассчитывает неустойку за нарушение промежуточных сроков Работ в размере 6 037 829,07 рублей, неустойку за нарушение Ответчиком конечного срока сдачи- приемки результатов Работ в размере 10 708 174,5 рублей .

Неустойка за нарушение промежуточных и конечного срока составляет 16 746 003,57 рублей.

Вместе с тем, ответчик предъявил к оплате Работы согласно Акту КС-2 № 15 от 25.12.2018г., подписанному Сторонами на сумму 2 134 965,56 рублей. Руководствуясь ст. 410 ГК, Истец произвел односторонний зачет суммы неустойки и стоимости выполненных Работ, о чем уведомил Ответчика Уведомлением от 16.01.2018г.

Таким образом, согласно расчету истца неустойка, подлежащая выплате Ответчиком Истцу, составляет 14 611 038 рублей (16 746 003,57 - 2 134 965,56 = 14 611 038) .

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено ходатайство о снижении предъявленной к взысканию истцом неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

Совокупностью документов, представленных в материалы дела, подтверждается невозможность выполнения работ и их завершение в срок до 08.10.2017г. при обоюдной вине сторон договора, поскольку действия должника полностью зависели от своевременности и качества предоставленных кредитором документов, необходимых для осуществления строительства объекта.

В абзаце втором пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Исходя из условий договора от 29.11.2016г., истец несвоевременно исполнил обязанность по передаче строительной площадки, передав площадку 12 января 2017 года.

Кроме того, пунктом 3.4.2 договора (в ред. протокола урегулирования разногласий) предусмотрена обязанность Истца передать в течение пяти рабочих дней с момента подписания договора по акту рабочую документацию со штампом «В производстве работ», геодезическую разбивочную основу для строительства, акт приема-передачи строительной площадки (т.1 л.д.47).

Рабочую проектную документацию со штампом «В производство работ» Истец передал Ответчику окончательно только 10 ноября 2017 года. Истец также пояснил, что рабочая документация передана ответчику в электронном виде 27.12.2016г.

В порядке статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу пункта. 3.2.16 договора Ответчик обязан немедленно ставить в известность инженера путем направления письменного уведомления в случае возникновения обстоятельств, замедляющих ход работ или делающих дальнейшее продолжение работ невозможным. 

16 июня 2017года Ответчик поставил в известность инженерную организацию (т.4 л.д.96-98) о приостановке выполнения работ на объекте в связи с существенными ошибками в проектной документации, что в свою очередь не позволяет завершить в срок строительно-монтажные работы вышеуказанного объекта.

Ответчик указывает на ошибки в проектной документации, ссылаясь на дополнительное соглашение от 31 августа года №4 к договору, в котором говорится о некорректном расчете сечения и длины кабеля в проектной документации разделе «Наружные сети».

С учетом изложенных обстоятельств, суд, в целях установления баланса ответственности за нарушение обязательств сторонами, недопустимости извлечения преимущества из своего поведения, судом принято решение о снижении размера неустойки подрядчика в два раза, что составило 5170553,44 руб.(с учетом применения ст. 404 ГК РФ).

Таким образом, первоначальные исковые требования о взыскании суммы неотработанного аванса и суммы пени подлежат частичному удовлетворению.

Отказывая в удовлетворении встречных исковых  требований , суд исходит из следующего. 

Истцом по встречному иску заявлено о взыскании 469300 руб. – задолженности за выполненные дополнительные работы, неустойки в размере 1478287,84 руб.

В силу п. 3 ст. 743 ГК РФ установлено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Согласно п. 4 ст. 743 ГК РФ, подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Если подрядчик не сообщил заказчику об обнаружении дополнительных работ и не приостановил работы в случае неполучения от него ответа, то есть самовольно продолжил работы, он лишается права требовать оплаты дополнительных работ даже в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика (пункт 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Суд отмечает, что подписание Акта является основанием для окончательного расчета по Договору.

Поскольку акт КС-2 № 17  обеими сторонами не подписан, в связи с чем был предметом экспертного исследования, подтвердившего факт наличия в спорном акте дополнительных работ, не согласованных между сторонами.

В п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разъяснено, что по смыслу п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

Из изложенного следует, что требование истца по встречному иску о взыскании неустойки  также не подлежит удовлетворению.

 Истцом по встречному иску не представлены доказательства, подтверждающие выполнение работ в согласованном объеме, в то время как в соответствии с требованиями ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Кроме этого, суд отмечает, что каких-либо дополнительных соглашений на согласование выполнения Субподрядчиком работ в большем объеме, чем это предусмотрено договором, сторонами подписано не было, в материалах дела указанные документы отсутствуют.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ - доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-, видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Судебные расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со ст. ст. 101, 102, 110 АПК РФ. 

На основании ст. ст. 8-12, 309, 310, 330, 702, 708, 716, 743, 753 ГК РФ, руководствуясь ст. ст. 9, 41, 65, 70, 71, 75, 101, 110, 167-171, 176, 181 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ДЖОУЛЬ-СЕРВИС" в пользу ООО"ЭССИТИ" неотработанный аванс в размере 12547635,80руб., неустойку в размере 5170553,44 руб., расходы по оплате госпошлины в размере 102996,40 руб.                   

В удовлетворении встречных исковых требований отказать.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ДЖОУЛЬ-СЕРВИС" в доход федерального бюджета государственную пошлину 5630 руб. 

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течении одного месяца с даты его принятия.

Судья:                                                                                                             Е.В.Титова