ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-225583/16

30 июня 2017 года

город Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Григорьевой И.Ю., Крекотнева С.Н.,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 27.12.2016; 

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 19.12.2016; ФИО3, доверенность от 16.01.2017; 

от третьих лиц: от ФКУ «Ространсмодернизация»: ФИО4, доверенность от 09.01.2017; ФИО5, доверенность от 25.04.2017; от ООО «Восточно-Уральский Терминал»: ФИО6, доверенность от 16.12.2016; от ООО «Терминал Насыпных Грузов»: ФИО7, доверенность от 16.12.2016; 

рассмотрев 29 июня 2017 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - Росжелдора

на постановление от 14 апреля 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Лепихиным Д.Е., Мухиным С.М.,

по делу № А40-225583/16

по заявлению Росжелдора 

о признании незаконным предупреждения 

к ФАС России, 

третьи лица: ФКУ «Ространсмодернизация», ООО «Восточно-Уральский Терминал», ООО «Терминал Насыпных Грузов», 

УСТАНОВИЛ:

Росжелдор обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконным предупреждения ФАС России от 26.10.2016 № ИА/73771/16.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ФКУ «Ространсмодернизация», ООО «Восточно-Уральский Терминал» (далее - ООО «ВУТ»), ООО «Терминал Насыпных Грузов» (далее - ООО «ТНГ»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08 февраля 2017 года заявленные требования удовлетворены. 

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2017 года решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции, Росжелдор обратился с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Заявитель жалобы считает судебный акт незаконным и необоснованным, как принятый с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представители заявителя и третьего лица - ФКУ «Ространсмодернизация» поддержали доводы кассационной жалобы.

Представители заинтересованного лица и третьих лиц - ООО «Восточно-Уральский Терминал», ООО «Терминал Насыпных Грузов» возражали против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, 26.10.2016 ФАС России выдала Росжелдору предупреждение № ИА/73771/16 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Данное предупреждение выдано в связи с наличием в действиях Росжелдора признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившихся в необоснованном препятствовании осуществлению деятельности ООО «Восточно-Уральский Терминал» путем принятия Росжелдором распоряжения от 13.04.2016 № ВЧ-30-р «Об изъятии земельных участков путем выкупа для нужд Российской Федерации в целях обеспечения реализации проекта «Развитие транспортного узла «Восточный-Находка» (Приморский край)». Этап 1 - Объекты железнодорожного транспорта» и реализации схемы границ фактического отвода, которой предусмотрено изъятие земельных участков на территории Восточного порта, на которых находятся производственные средства (объекты железнодорожной инфраструктуры) ООО «ВУТ», что исключает ведение им хозяйственной деятельности.

Полагая, что данное предупреждение является незаконным и необоснованным и нарушает права и интересы заявителя, Росжелдор обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Как следует из Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 (далее - Обзор), предупреждение антимонопольного органа отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку принято уполномоченным государственным органом на основании статей 22 и 39.1 Закона о защите конкуренции и содержит властное предписание, возлагающее обязанность. Следовательно, предупреждение антимонопольного органа может быть предметом самостоятельного обжалования в арбитражном суде.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании решений и действий органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемых решений и действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, наличие полномочий у органа или лица, которые совершили оспариваемые действия, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемые решения и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, федеральным органам исполнительной власти запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Согласно статье 39.1 Закона о защите конкуренции, в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение). Предупреждение должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Как следует из Обзора, судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание положение части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, антимонопольный орган обязан доказать наличие в действиях Росжелдора признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившихся в необоснованном препятствовании осуществлению деятельности ООО «ВУТ»; цели, достигаемые предупреждением; соразмерность предписанных мер и их исполнимость.

В отношении применения на практике нормы части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции имеется указание постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление № 30). 

В соответствии с пунктом 8 Постановления № 30, при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Из этого следует, что антимонопольный орган должен также доказать, что распоряжение должно приводить или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Суд апелляционной инстанции указал, что принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции исходил из того, что ФАС России вынесло предупреждение в отношении Росжелдора, сославшись на нарушение части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, которой запрещается федеральным органам принимать акты, которые могут привести к ограничению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев. В данном случае ограничение было введено с учетом статей 6, 49, 56 Земельного кодекса Российской Федерации, статей 2, 239 Гражданского кодекса Российской Федерации в целях реализации Федеральной целевой программы.

ФАС России каких-либо доказательств ограничения конкуренции не представила. В свою очередь заявитель пояснил, что программа направлена, в том числе, на развитие конкуренции хозяйствующих субъектов.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что предупреждение незаконно и подлежит отмене.

Вместе с тем, суд апелляционной не согласился с выводами суда первой инстанции ввиду следующего.

При признании предупреждения ФАС России недействительным суд первой инстанции исходил из того, что Росжелдор полномочен принимать распоряжения об изъятии земельных участков.

Из текста оспариваемого предупреждения следует, что ФАС России сделан вывод о наличии в действиях Росжелдора признаков нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции не в связи с фактом принятия Росжелдором распоряжения об изъятии земельных участков, а из-за включения в его содержание условий, исключающих возможность ведения хозяйственной деятельности оператором морского терминала.

Верховный Суд Российской Федерации при рассмотрении дел неоднократно указывал, что органы государственной власти при реализации своих полномочий по изданию актов обязаны соблюдать требования и запреты, установленные статьей 15 Закона о защите конкуренции, путем недопустимости включения в них положений, которые приводят к ограничению конкуренции (в частности, определение Верховного Суда Российской Федерации от 11.11.2016 № 302-КГ16-14759, апелляционное определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.08.2016 № 63-АПГ16-2).

Таким образом, для решения вопроса о законности предупреждения ФАС России необходимо установить, соответствует ли такое условие требованиям статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами ФАС России о том, что из представленных в материалы дела доказательств следует однозначный вывод о наличии в действиях Росжелдора признаков ограничения конкуренции в связи со следующим.

Росжелдором принято распоряжение от 13.04.2016 № ВЧ-30-р «Об изъятии земельных участков путем выкупа для нужд Российской Федерации в целях обеспечения реализации проекта «Развитие транспортного узла «Восточный-Находка» (Приморский край)». Этап 1 - Объекты железнодорожного транспорта» (далее - Распоряжение).

На подлежащем изъятию в соответствии с пунктом 6 приложения 1 к Распоряжению земельном участке, принадлежащем на праве собственности ООО «Терминал Насыпных Грузов», расположен входящий в единый технологический комплекс объект железнодорожной инфраструктуры (путь № 20, Назначение 7.1. сооружения железнодорожного транспорта, протяженность 125 м).

Указанный комплекс на основании договора аренды от 01.01.2013 № 01/2013-ОС передан во временное владение и пользование ООО «ВУТ», являющемуся оператором морского терминала. ООО «ВУТ» - стивидорная компания, осуществляющая погрузочно-разгрузочную деятельность.

Без указанного объекта инфраструктуры, расположенного в границах предполагаемого к изъятию земельного участка, исключена возможность дальнейшего продолжения деятельности ООО «ВУТ», поскольку изъятие части земельного участка с расположенными на нем железнодорожными путями приведет к технологической невозможности подачи и уборки поездов под разгрузку.

Принципиальным для формулирования антимонопольным органом выводов о наличии признаков ограничения конкуренции является не соотношение размера изымаемого у ООО «ТНГ» земельного участка и совокупного размера участков всех собственников, подлежащих изъятию, а специфика объектов недвижимости, расположенных на нем (объекты инфраструктуры железнодорожного транспорта).

Согласно позиции ФАС России, антимонопольный орган не оспаривает полномочия Росжелдора на изъятие земельных участков для государственных нужд. Вместе с тем, такое изъятие в соответствии с пунктом 2 статьи 49 Земельного кодекса Российской Федерации допускается только в исключительных случаях по основаниям, связанным со строительством, реконструкцией объектов государственного значения (объектов федерального значения, объектов регионального значения) при отсутствии других возможных вариантов строительства, реконструкции этих объектов.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что у Росжелдора отсутствовали экономическое, технологическое или иные обоснования определения географических границ изымаемого земельного участка именно в таком виде.

Так, в подготовленном экспертном заключении ФАУ «Главгосэкспертиза» от 23.05.2014 № 668-14/ГГЭ-9057/04 на объект, для строительства которого изымается спорный земельный участок, специально определено, что «с целью исключения переустройства подъездных путей ОАО «Восточный порт ППК-1 и ООО «ВУТ» на участке 2+56,64 - ПК 5+15,05 предусматривается кривая в плане 250 м».

Соответственно, экспертное учреждение при исследовании проектной документации и результатов инженерных изысканий «Развитие транспортного узла «Восточный - Находка» (Приморский край) Объекты федеральной собственности. Этап I - Объекты железнодорожного транспорта» установило возможность иного расположения подлежащего изъятию земельного участка в целях сохранения используемых ООО «ВУТ» объектов инфраструктуры.

Таким образом, Росжелдором в приложение 1 к Распоряжению был включен земельный участок, в изъятии которого отсутствовала технологическая необходимость. При этом прекращение возможности ООО «ВУТ» использовать железнодорожный путь, располагаемый на изымаемом земельном участке, приведет к неизбежному прекращению его деятельности, то есть Восточный Порт лишится одного из операторов морского терминала.

Сокращение числа хозяйствующих субъектов на товарном рынке, не входящих в одну группу лиц, является в соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции признаком ограничения конкуренции.

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий.

Установив указанный признак ограничения конкуренции в действиях Росжелдора, ФАС России выдано предупреждение о необходимости сохранения за законными владельцами прав пользования земельными участками, на которых расположены основные производственные средства, задействованные при осуществлении деятельности операторами терминалов Восточного Порта.

Предметом рассмотрения в настоящем деле является предупреждение ФАС России, а не решение о нарушении антимонопольного законодательства.

Статья 39.1 Закона о защите конкуренции императивно закрепляет, что предупреждение выдается при обнаружении лишь признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 45 Закона о защите конкуренции, вопрос о наличии ограничения конкуренции может решиться только по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбуждение которого без выдачи предупреждения в соответствии с частью 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции не допускается.

Таким образом, установив по поступившим в ФАС России документам признаки ограничения конкуренции, ФАС России в силу части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции была обязана выдать предупреждение Росжелдору.

Суд апелляционной инстанции правомерно указал, что утверждение о том, что антимонопольным органом в обоснование законности выданного предупреждения должны быть представлены доказательства ограничения конкуренции, противоречит сложившейся судебной практике.

В частности, в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 № 18403/13 указано на недопустимость предрешения судом при рассмотрении вопросов о законности предупреждения антимонопольного органа выводов о наличии или об отсутствии ограничения конкуренции, которые могут быть сделаны только при производстве по делу в случае его возбуждения. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Также суд первой инстанции исходил из того, что предписанные антимонопольным органом меры являются несоразмерными и неисполнимыми, поскольку: «у ООО «Терминал Насыпных Грузов» изымается только часть земельного участка, площадью 413 кв.м, а в целом для реализации Проекта предусмотрено изъятие 23,5 га земельных участков».

Вместе с тем, из буквального прочтения предупреждения ФАС России следует, что речь идет не о сохранении у ООО «Терминал Насыпных Грузов» права собственности на земельный участок, площадью 413 кв.м, а о необходимости обеспечить возможность использовать основные производственные средства, без которых невозможно осуществление деятельности операторов терминалов Восточного Порта.

Как подтверждается представленным в материалы дела письмом Министерства транспорта Российской Федерации от 25.01.2017 № АЦ-23/775, подготовлена откорректированная проектная документация строительства объекта «Развитие транспортного узла «Восточный-Находка», предусматривающая сохранение у ООО «ТНГ» объектов инфраструктуры, необходимых для продолжения деятельности ООО «ВУТ» (а именно Путь № 20). Это позволит обеспечить одновременное исполнение предупреждения антимонопольного органа и реализацию строительства указанного объекта, что исключает вывод о неисполнимости предупреждения ФАС России.

Суд апелляционной инстанции согласился с доводом ФАС России о том, что на данный момент никаких фактических действий по исполнению предупреждения ФАС Росжелдором не совершено, и сложившаяся ситуация устранения хозяйствующего субъекта с товарного рынка не решена: переустройство принадлежащих ООО «ТНГ» железнодорожных путей не произведено, и Распоряжение об изъятии земельного участка, на котором они расположены, не изменено. Как следствие, сохраняется риск изъятия указанного земельного участка с расположенными на нем объектами инфраструктуры, что приведет к прекращению деятельности ООО «ВУТ». Эти факты свидетельствует о наличии в действиях Росжелдора признаков ограничения конкуренции, указанных в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

Основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Таким образом, доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Учитывая, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции отсутствуют предусмотренные статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены либо изменения принятого по настоящему делу постановления апелляционного суда.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2017 года по делу № А40-225583/16 оставить без изменения, кассационную жалобу Росжелдора - без удовлетворения. 

Председательствующий-судьяВ.В. Кузнецов

СудьиИ.Ю. Григорьева

С.Н. Крекотнев