АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-20970/2022

Дело № А49-10111/2021

г. Казань

10 августа 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2022 года.

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Ольховикова А.Н.,

судей Закировой И.Ш., Хабибуллина Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ахмеровой Р.И.,

при участии представителей посредством режима онлайн:

заявителя – ФИО1 (доверенность от 06.06.2022, удостоверение № 10652, адвокатский ордер А 2092589),

ответчика – ФИО2 (доверенность от 01.09.2021 № 2884-2),

третьего лица – общества с ограниченной ответственностью «Эндокарбон» - ФИО3 (доверенность от 18.10.2021), 

третьего лица - общество с ограниченной ответственностью «Спайнмедикс» - ФИО4 (доверенность от 17.02.2022),

рассмотреd в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Русмакс» 

на решение Арбитражного суда Пензенской области от 24.01.2022 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2022 

по делу № А49-10111/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Русмакс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) от 06.08.2021 № 2666-2, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Эндокарбон» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Спайнмедикс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>). 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Русмакс» (далее - заявитель, общество, ООО «Русмакс») обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пензенской области (далее – Пензенское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) от 06.08.2021 № 2666-2 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 24.01.2022 по делу № А49-10111/2021, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2022, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе общество с ограниченной ответственностью «Русмакс» просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии с частью 1 статьи 153.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено путем использования системы веб-конференции (онлайн заседания).

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, кассационная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов. 

Как установлено судами и следует из материалов дела, ООО «Русмакс» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц 28.11.2018 за основным государственным регистрационным номером 

<

***>.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 18.06.2021 №0343100000721000176 в электронном аукционе приняли участие ООО «Русмакс» и общество с ограниченной ответственностью «Спайнмедикс» (далее - ООО «Спайнмедикс»). Победителем признано ООО «Русмакс», предложившее наиболее низкую цену контракта. По результатам электронного аукциона между ООО «Русмакс» (поставщик) и ФГБУ «Национальный медицинский исследовательский центр травматологии и ортопедии имени академика Г.А. Илизарова» (заказчик) заключен контракт от 08.07.2021 № 176 ТБВО, в соответствии с которым общество обязалось в порядке и сроки, предусмотренные контрактом, поставить имплантируемые изделия в соответствии со спецификацией (Приложение № 1) и описанием объекта закупки (Приложение № 2). Согласно Приложению № 1 среди прочего, поставке подлежал кейдж для спондилодеза полимерный стерильный, кейджи межпозвонковых дисков «Эндокарбон» с принадлежностями, товарный знак отсутствует, страна происхождения товара - Россия (позиция 17).

Общество по электронной почте направило в адрес общества с ограниченной ответственностью «Эндокарбон» (далее - ООО «Эндокарбон») запрос от 07.06.2021 № РМ-44/2021 коммерческого предложения по медицинским изделиям: кейдж для спондилодеза полимерный стерильный 32.50.22.190-00005159 с двумя видами технических характеристик (поз. 8 и 9), в котором просило уточнить наличие и сроки поставки.

ООО «Эндокарбон» в ответ на запрос направило в адрес общества электронное письмо от 11.06.2021, в котором сообщило, что по поз. 9 сроки поставки импланта увеличены до 3-5 мес. при размещении заказа сегодня ввиду загруженности производства наполнителя у поставщика материала. По поз. 8 существует возможность оперативной отгрузки. Также ООО «Эндокарбон» привело перечень дистрибьюторов с указанием их электронных адресов, у которых может быть интересующий общество товар. 

Общество обратилось в Пензенский УФАС России с заявлением от 05.07.2021 №РМ-Р1/2021 о возможном нарушении антимонопольного законодательства ООО «Эндокарбон» (вх. № 3151э).

В заявлении общество указало на статьи 4, 8, 11, 16, пункт 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции), пункт 10 письма Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 24.12.2015 №ИА/74666/15, и просило провести проверку в отношении договора между ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс» на предмет соответствия антимонопольному законодательству в части создания монопольных условий для ООО «Спайнмедикс» на территории Российской Федерации и создания условий для ограничения конкуренции.

В соответствии с частью 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в ходе рассмотрения заявления направил запросы о представлении информации в адрес ООО «Спайнмедикс» от 13.07.2021 № 1259-2э и от 21.07.2021 № 1364-2э, в адрес ООО «Эндокарбон» от 13.07.2021 № 1260-2э и 27.07.2021 № 1365-2э.

Проанализировав материалы и пояснения, представленные заявителем, ООО «Спайнмедикс» и ООО «Эндокарбон», антимонопольный орган пришёл к выводу об отсутствии в действиях ООО «Спайнмедикс» и ООО «Эндокарбон» признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции, и принял решение от 06.08.2021 № 2666-2 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании пункта 2 части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции.

Общество оспорило отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства  в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из следующего.

Пензенское УФАС России как территориальный орган Федеральной антимонопольной службы является уполномоченным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства на территории Пензенской области, помимо прочего, посредством возбуждения и рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентирован главой 9 Закона о защите конкуренции.

В силу части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства предусмотрен частью 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, к ним, помимо прочих, отнесено отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренцией признаётся соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под соглашением в силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В соответствии с пунктом 19 статьи 4 Закона о защите конкуренции «вертикальное» соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар.

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к последствиям, указанным в пунктах 1-5 данной нормы.

Частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если: такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара; такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Запрещаются также иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

В оспариваемом решении указано, что основанием для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства явилось отсутствие в действиях ООО «Спайнмедикс» и ООО «Эндокарбон»  признаков нарушения антимонопольного законодательства.

При этом антимонопольный орган исходил из того, что ООО «Эндокарбон» является производителем интересующего общество товара (кейджей), ООО «Спайнмедикс» является лицом, приобретающим товар (кейджи) у ООО «Эндокарбон». Из этого сделан вывод, что данные лица применительно к рассматриваемым правоотношениям не являются конкурентами, а поэтому между ними возможно только «вертикальное» соглашение, запрет которого установлен частью 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Суды учитывали вышеприведенные законоположения и признали, что с учётом обстоятельств, указанных обществом с ограниченной ответственностью «Русмакс» в своём заявлении в УФАС, а также характера правоотношений между ООО «Спайнмедикс» и ООО «Эндокарбон» в отношении спорного товара, является верным вывод о возможности существования между ними только «вертикального» соглашения. 

Доводы общества о том, что антимонопольный орган обязан был проверить действия указанных выше лиц на предмет всех возможных нарушений антимонопольного законодательства, суды правомерно отклонили с учетом положений части 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции. Судами отмечено, что антимонопольный орган рассматривает заявление о нарушении антимонопольного законодательства только по тем обстоятельствам, которые изложены в этом заявлении, определяет нормы, подлежащие применению к обстоятельствам, изложенным в заявлении, и по результатам анализа полученных документов и сведений делает вывод о наличии или отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Поданное обществом в Пензенский УФАС России заявление от 05.07.2021 содержало только сведения о наличии договора между ООО «Эндокарбон» как производителя кейджей и ООО «Спайнмедикс» как покупателя этих кейджей у ООО «Эндокарбон», и требование о проверке его на предмет его соответствия антимонопольному законодательству в части создания монопольных условий для ООО «Спайнмедикс» на территории Российской Федерации.

Антимонопольный орган правомерно провёл проверку указанных обществом в заявлении обстоятельств, правильно определил нормы антимонопольного законодательства, подлежащие применению, и определил пределы обстоятельств, подлежащих проверке при рассмотрении заявления общества.

С учётом изложенного выше судами обоснованно не приняты во внимание ссылки заявителя на статьи 10 и 11.1 Закона о защите конкуренции, как не имеющие отношения к рассматриваемому спору.

Доводы заявителя о том, что ООО «Эндокарбон» является единственным производителем кейджей на территории Российской Федерации, в жалобе, поданной в Пензенский УФАС России, отсутствуют, а поэтому правомерно им не проверялись. Соответственно, данные доводы выходят за пределы предмета исследования по настоящему делу.

При этом судами отмечено, что никаких доказательств, подтверждающих этот довод, ни в антимонопольный орган, ни в материалы дела при судебном разбирательстве не представлено.

Кроме того, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 07.10.2021 № 04-02/3520-15 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании заявления общества, установлено, что поставить необходимые заказчику кейджи могут несколько организаций. Данное решение заявителю известно, не оспорено в установленном законом порядке. 

Судами исследованы доводы заявителя и отмечено следующее.

С учетом положений пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы) так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. Факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок.

Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

Пунктом 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлены признаки ограничения конкуренции, в частности, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, то есть данный перечень признаков является открытым.

В пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», разъяснено, что само по себе согласование ценовых условий приобретения товаров (условий получения скидок с цены) между несколькими хозяйствующими субъектами - потребителями и поставщиком (поставщиками) не является основанием для вывода о достижении такими потребителями между собой соглашения об установлении (о поддержании) определенного уровня цен, запрещенного согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. В то же время антимонопольный орган и иные заинтересованные лица вправе доказывать, что действия хозяйствующих субъектов образуют нарушение части 1 либо частей 2 и 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, например, если соответствующие договоренности достигнуты между хозяйствующими субъектами в целях исключения возможности получения аналогичных скидок иными потребителями, понуждения поставщика к установлению скидок, которые не предоставляются иным потребителям.

Как следует из переписки, представленной в материалы дела заявителем, ответов ООО «Спайнмедикс» и ООО «Эндокарбон» и представленных им документов по запросу антимонопольного органа, действующих в 2021 году договоров между ООО «Спайнмедикс» и ООО «Эндокарбон» нет, поставка в 2021 году производилась разовыми партиями по товарным накладным. Между указанными лицами был заключен Договор дистрибуции от 21.08.2019 № Т01/08199 сроком действия 1 год, который, как указывают в своих ответах ООО «Спайнмедикс» и ООО «Эндокарбон», прекратил своё действие. Для сведения текст данного договора представлен в антимонопольный орган ООО «Спайнмедикс». Доводы заявителя о противоречивости позиции указанных лиц относительно действия договора дистрибуции, которая не исследована в ходе проверки антимонопольным органом, опровергаются материалами дела. В ответах на запросы антимонопольного органа ООО «Спайнмедикс» от 21.07.2021 и от 03.08.2021 и ООО «Эндокарбон» от 05.08.2021 указывают, что действующих договоров между ними не имеется, ранее заключенный договор дистрибуции в 2019 году прекратил своё действие и поставка осуществляется по товарным накладным, которые имеются в материалах дела. 

Судами верно указано на то, что никаких противоречивых сведений относительно наличия действующего договора дистрибуции в 2021 году между ООО «Спайнмедикс» и ООО «Эндокарбон» в материалах дела не содержится.

Ссылка заявителя в этой связи на ответ ООО «Эндокарбон» от 11.06.2021 обществу на его запрос коммерческого предложения о поставке кейджей, судами признана необоснованной, поскольку из текста этого ответа не следует, что указанный в нём перечень юридических лиц, которые, по предположению ООО «Эндокарбон» являются дистрибьюторами и могут располагать необходимым обществу товаром, является перечнем лиц, с которыми у ООО «Эндокарбон» заключены договоры дистрибуции. Таких сведений указанный ответ не содержит. Как пояснил в судебном заседании представитель ООО «Эндокарбон», ответ формировался менеджером, который не имеет отношения к договорам ООО «Эндокарбон», а поэтому указал этот перечень юридических лиц, исходя из имеющихся у него предположений о возможном наличии товара у указанных лиц. Данные обстоятельства подтверждаются ответами ООО «Медингоф», ООО «Юпаком», ООО «Торговый дом «Национальный проект» на адвокатские запросы адвоката Полояна А.С.

Также из буквального содержания письма ООО «Эндокарбон» от 11.06.2021 в адрес общества следует, что обществу не было отказано в поставке необходимого товара. Напротив, в письме содержится информация о возможности оперативной отгрузки запрошенного товара по позиции 8, а по позиции 9 указано, что сроки поставки импланта увеличены до 3-5 мес. при размещении заказа сегодня ввиду загруженности производства наполнителя у поставщика материала. Аналогичная информация и сроках поставки интересующего Общество товара указана в ответе ООО «Юпаком» от 13.07.2021 и в ответе ООО «Спайнмедикс».

Доводы заявителя о том, что антимонопольный орган обязан был произвести осмотр складских помещений ООО «Эндокарбон» и ООО «Спайнмедикс» на предмет проверки наличия спорного товара, не основаны на нормах действующего законодательства, поэтому правомерно отклонены судами.

Из совокупности положений статей 25.1, 25.3 Закона о защите конкуренции следует, что осмотр территорий, помещений (за исключением жилища проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица, производится только в рамках проводимой антимонопольным органом проверки, которая, в свою очередь, назначается при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

На стадии проверки заявления о нарушении антимонопольного законодательства объем прав антимонопольного органа на получение дополнительной информации ограничены нормами части 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции и не предусматривают право проведения осмотра территорий и помещений хозяйствующих субъектов.

В обжалуемом решении верно отмечено, что антимонопольный орган в рассматриваемом случае в полной мере воспользовался своими правами на получение информации, необходимой для проверки заявления общества.

Довод заявителя о том, что ООО «Спайнмедикс» также участвовало в торгах, а значит имело необходимое количество кейджей и обязано было поставить их по запросу общества, судами обоснованно отклонен как не основанный на законе и бездоказательный.

При этом судами отмечено, что из совокупности норм пункта 2 части 1 статьи 64, частей 3 -6 статьи 6 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» не следует, что участник закупки до заключения контракта обязан иметь в наличии весь товар, являющийся объектом закупки.

Общество не предпринимало установленных гражданским законодательством Российской Федерации мер по заключению с ООО «Эндокарбон», ООО «Спайнмедикс», а также с какими-либо иными хозяйствующими субъектами договоров на поставку кейджей в целях исполнения контракта от 08.07.2021 № 176 ТБВО, несмотря на полученное от ООО «Эндокарбон» коммерческое предложение по поставке товара с указанием сроков поставки.

Проанализировав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 АПК РФ, суды сделали обоснованный вывод, что оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и не нарушает законных прав и интересов заявителя.

С учетом изложенного, обжалуемые судебные акты приняты при правильном применении норм права, содержащиеся в них выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Приведенные в кассационной жалобе доводы повторяют утверждения, которые являлись предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции, получили соответствующую правовую оценку и обоснованно были отклонены.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 24.01.2022 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2022 по делу № А49-10111/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                                      А.Н. Ольховиков 

 

Судьи                                                                                        И.Ш. Закирова 

 

                                                                                               Л.Ф. Хабибуллин