ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А55-22/2019

г. Самара

04 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено  04 октября 2019 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Бизнес Центр 90" - ФИО2, доверенность от 01.10.2019, диплом №236 от 29.02.2012,

от общества с ограниченной ответственностью СК "Центр" и от третьих лиц представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 7 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью СК "Центр"  на решение Арбитражного суда Самарской области от 30 июля 2019 года по делу № А55-22/2019 (судья Балькина Л.С.)

по иску общества с ограниченной ответственностью СК "Центр" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Бизнес Центр 90" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью СК "Город", ФИО3

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью СК "Центр" (далее – истец)  обратилось   в Арбитражный суд Самарской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ),  к  обществу с ограниченной ответственностью "Бизнес Центр 90" (далее – ответчик) о взыскании  1 253 778,13 руб. задолженности на основании   договора  № 03/18 от 08.08.2018, 310 698,58 руб.  неустойки за период с 28.09.2018 по  17.07.2019, а также неустойки с перерасчетом с  18.07.2019  по день фактического исполнения обязательства. 

К участию в деле в качестве третьих  лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечены ФИО3 и ООО СК "Город".

Решением от 30.07.2019 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Бизнес Центр 90" в пользу ООО СК "Центр" взыскано  251 447,29 руб.задолженности, 59 844,46  руб. неустойки, а также  5700 руб. в счет возмещения судебных   расходов по уплате государственной пошлины,  14 925 руб. в счет возмещения судебных расходов, связанных с оплатой судебной экспертизы. В остальной части исковые требования оставлены без удовлетворения.

Истец не согласился с принятым судебным актом. В апелляционной жалобе, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм  процессуального и материального права, нарушение его прав  и законных интересов,  просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование  апелляционной жалобы заявитель указал, что судом нарушен  принцип  состязательности сторон

Ответчик умышленно нарушал порядок представления доказательств, установленный законом, затягивал сроки рассмотрения дела.

Судом не исследован факт оплаты выполненных работ согласно отчетным документам и счету-фактуре от 07.11.2018. Заказчиком оплачена четвертая часть суммы, указанной в счете-фактуре. Счет - фактура получена ответчиком в комплекте с отчетными документами КС-2, КС-3. Отказ в приемке и/или в оплате выполненных работ (или их части), предъявленных согласно отчетным документам КС-2, КС-3, заказчик подрядчику не заявлял. Соответственно все работы заказчиком приняты.

Суд первой инстанции не запрашивал, соответственно истец не предъявлял письменные доказательства предупреждения заказчика о несоответствии объемов работ, подлежащих выполнению, условиям договора, а также о приостановке выполнения работ.               Вывод суда о том, что   расчет неустойки сделан истцом неверно является необоснованным. 

Сроки, указанные в договоре в отношении порядка приемки работ (п.п.договора 6.1, 6.3, 9.1) с указанием "в течение" не подразумевают их исполнение в последний день, дни могут накладываться.

Поэтому период расчета неустойки сделан истцом, исходя из того, что заказчиком дата подписи документа иная, кроме как указанная в ячейке "дата составления", не проставлена, доказательств отказа в приемке работ (или их части) и факта возврата документов на доработку стороной ответчика не представлено. Доводы заявителя  подробно изложены  в апелляционной  жалобе. 

Представитель  ответчика  отклонил жалобу по основаниям, изложенным в отзыве.                  Истец в судебное заседание  явку своего представителя не обеспечил,  представил  ходатайство об отложении судебного разбирательства, в связи с невозможностью обеспечить явку  представителя в связи с  его отъездом. 

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения.

В соответствии с частью 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Данная норма предусматривает право, а не обязанность суда отложить судебное разбирательство.

Исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в абзаце 4 пункта 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", нахождение представителя заявителя в командировке (отпуске), а также внутренние организационные проблемы юридического лица не могут рассматриваться в качестве уважительной причины невозможности участия представителя в судебном заседании.

Кроме того,  истец  каких-либо документов, подтверждающих заявленное ходатайство не представил.     

В  соответствии со статьями  123, 156, 266 АПК РФ  дело рассмотрено в отсутствие представителя   истца. 

Кроме того, истцом  в суд апелляционной инстанции представлены документы, которые в суд первой инстанции не представлялись, в  связи с чем,  они являются дополнительными доказательствами.

В силу пункта  2 статьи  268 АПК РФ, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Истец не обосновал невозможность представления документов в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в связи с  чем представленные в суд апелляционной инстанции документы не  принимаются и возвращаются заявителю. 

Проверив  материалы дела,  ознакомившись с отзывом ответчика,  выслушав его представителя, оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

Между ответчиком (заказчик) и   третьим лицом  ООО СК "Город"  (подрядчик)  был заключен договор подряда  № 03/18 от  08.08.2018  на выполнение работ по ремонту фасада на объекте заказчика, расположенного по адресу 

<

...>.

В соответствии с пунктом  2.1 договора его цена составляет 1 912 223 руб., в том числе  НДС 18%; сроки выполнения работ установлены в пункте 3.1 договора: начало работ 08.08.2018,  окончание работ 10.09.2018.

Согласно пункту  9.1 договора оплата по договору производится на основании подписанных актов выполненных работ  и актов КС-2 и КС-3 в течение 5 банковских дней с момента их подписания. 

06.12.2018 между ООО СК "Центр" и ООО СК "Город"  заключен договор уступки требования №0412-ДЦ/2018 на право требования суммы задолженности  и неустойки (пени)  за просрочку исполнения обязательств по договору от 08.08.2018 №03/18.

В подтверждение доводов о фактическом выполнении работ, истец представил в материалы дела копии составленных в двухстороннем порядке акта по  форме КС-2    № 1 от  20.09.2018 на сумму  796 119,21 руб., справки по форме КС-3  на эту же сумму,  копии  составленных в одностороннем порядке справок по форме КС-3 и  актов по форме КС-2  № 2 от  12.10.2018 на сумму 370 67, 50 руб.,  № 3 от 07.11.2018  на сумму  745 424,29 руб.,   № 4  от  07.11.2018 на сумму 912 881,11 руб. Всего на сумму  2 825 084,11 руб. Факт получения указанных актов ответчиком не оспорен.

Оплата  по договору произведена ответчиком на сумму  1 566 798,71 руб., что следует из представленных в материалы дела платежных поручений. 

В обоснование заявленных требований истец указал, что работы выполнены в большем объеме,  что повлекло увеличение стоимости работ.  

Возражая против удовлетворения заявленных требований,  ответчик указал, что  им были   выявлены недостатки   для устранения которых был привлечен иной подрядчик – ФИО3, который  выполнил работы на сумму  93 977 руб. Условиями договора подряда определена твердая цена, о необходимости выполнения  дополнительных работ заказчик извещен не был. Требования истца выходят за пределы твердой цены договора, в то же время, ответчик  не оспорил требования истца по  задолженности на сумму  251  447,29 руб.  в пределах согласованной цены договора. 

Истец  не оспорил  факт выполнения работ ФИО3 на сумму  93 977 руб., исключив данную сумму из спорной суммы задолженности. 

Оценив условия договора уступки права (требования) суд первой инстанции  пришел к выводу о том,  что  оснований для признания его недействительными или не заключенным  не имеется.  

Проанализировав условия договора  № 03/18 от  08.08.2018, суд  первой инстанции правильно квалифицировал его  как договор строительного подряда и при принятии решения  правомерно руководствовался  положениями статей  711,  740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ).  

Пунктом 6 статьи 753 ГК РФ  специально предусмотрены основания, по которым заказчик вправе отказаться от приемки выполненных работ: если обнаруженные недостатки исключают возможность использовать результат работы для цели, которая указана в договоре, и к тому же ни подрядчик, ни сам заказчик не могут устранить недостатки (т.е. существенные недостатки).

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно пункту 14 Информационного письма N 51 односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Определением от 29.04.2019 суд назначил по делу   судебную строительно – техническую экспертизу, поручив её проведение эксперту  ООО "Поволжский центр  экспертизы  и испытаний  "ИМТОС"   ФИО4.

Согласно заключению эксперта объемы работ, выполненные при ремонте фасада здания, расположенного по адресу 

<

...> не соответствуют объемам работ и обозначенные в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 №Акт-1 от 20.09.2018, №Акт-2 от 12.10.2018, №Акт-3 от 07.11.2018, №Акт-4 от 07.11.2018, предусмотренным договором подряда № 03/18 от 08.08.2018. Фактически выполненные объемы работ представлены в таблице 1 (столбец 6).

Стоимость фактически выполненных объемов работ при ремонте фасада здания, расположенного по адресу 

<

...>, в соответствии со сметными расценками и в порядке, предусмотренном условиями договора подряда №03/18 от 08.08.2018 составляет 2 857 751,74 руб.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ в отношении работ, выполняемых по договору строительного подряда, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Таким образом, в случае, если подрядчик на свой страх и риск выполнил дополнительные работы, не согласовав их выполнение с заказчиком, он лишается права на получение стоимости этих работ, в том числе и в виде неосновательного обогащения.

Судом установлено,  что  дополнительные соглашения по согласованию увеличения объема и стоимости работ сторонами не заключались, работы подрядчиком в порядке пункта 3 статьи 743 ГК РФ не приостанавливались, никаких изменений  к договору сторонами не вносилось, дополнительных соглашений к договору не заключалось. 

Доказательства того, что выполнение дополнительных работ было связано с необходимостью немедленных действий в интересах заказчика, поскольку их приостановление могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, истцом и третьим лицом в материалы дела не представлено.

Суд правильно указал, что  ни договором подряда, ни Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено право подрядчика на одностороннее увеличение твердой цены работ.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что в случае нарушения подрядчиком обязанности, предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки строительно-монтажных работ подписан представителем заказчика, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

Таким образом, наличие акта и справки выполненных работ по форме КС-2 и КС-3 на сумму, превышающую твердую цену работ по договору, само по себе не означает возникновение у заказчика обязанности по оплате работ, выполненных подрядчиком сверх установленной цены договора.

В соответствии с пунктом  2.1 договора цена настоящего договора определена на основании приложения № 1, которое является  неотъемлемой частью договора и  составляет  1 912 223 руб. Стоимость работ является твердой и не подлежит увеличению или уменьшению   в связи  с изменением стоимости рабочей силы, оборудования, материалов, иными составляющими  стоимости работ , предусмотренными или не предусмотренными  расчетами стоимости работ , за исключением случаев, прямо предусмотренных  договором. Подрядчик  не имеет права  на дополнительную оплату  даже если конкретный элемент, часть работ  или часть затрат не были включены  в расчет стоимости работ ( пункт  2.2 договора) 

В соответствии с пунктом  2.3 договора изменение стоимости работ  возможно в случае  необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных настоящим договором и приложением к нему, при условии согласования таких  дополнительных работ и их стоимости  в порядке, предусмотренном договором. 

На основании изложенного, суд первой инстанции  правильно указал, что истец  должен доказать согласование объемов и стоимости дополнительных работ, превышающих твердую цену договора  согласно пунктам 2.1, 2.2 , 2.3  договора. 

Дополнительное соглашение, а также иные документы, подтверждающие согласование истцом  или третьим лицом (подрядчиком)  выполнение дополнительных работ, превышающих твердую цену  договора, в материалы дела не представлены. 

При  таких обстоятельствах, оценив  в совокупности  представленные в материалы дела доказательства, в том числе заключение эксперта, суд первой инстанции правомерно  признал обоснованным  требование истца  о взыскании задолженности  на сумму  251 447,29 руб. , исходя из следующего расчета ( твердая цена договора 1 912 223 руб. – 1 566 798,71 руб. перечисленные денежные средства - 93 977  руб. =251 447 руб. 29 коп.). 

В связи с просрочкой оплаты  выполненных работ   истец  предъявил к взысканию   неустойку за период   с 28.09.2018 по 17.07.2019 в сумме в сумме 310 698,58 руб. на основании пункта  11.3 договора с доначислением с  18.07.2019 по день фактической оплаты. 

Учитывая, что судом первой инстанции  признано обоснованным требование  истца   о взыскании  долга на сумму 251 447,29 руб., требование  о взыскании неустойки  на указанную сумму  также признано обоснованным в связи с просрочкой оплаты. 

В то же время, суд признал неправильным определение начала периода для начисления неустойки. 

В соответствии с пунктом 6.1 договора заказчик  приступает к  приемке выполненных работ в течение   2 дней после  получения сообщения от подрядчика  об их готовности к сдаче, согласно пункту  6.3 договора в течение 5 рабочих дней  с даты предоставления  акта выполненных работ, заказчик подписывает акт  выполненных работ  или представляет  свои замечания, мотивированный отказ, в соответствии с пунктом  9.1 договора оплата по договору производится на основании  подписанных актов выполненных работ по форме  КС-2 и  КС-3 в течение 5 банковских дней с момента их подписания. 

Учитывая  изложенное, суд первой инстанции  пришел к правильному выводу о том, что просрочка началась с 22.11.2018  ( 07.11.2018 +2 дня по пункту  6.1+ 5 рабочих дней по пункту  6.3. + 5 банковских дней по пункту 9.1). 

При этом, учитывая отсутствие  определения сторонами в договоре определения понятия "банковский день", суд  обоснованно определил период   по календарным дням. 

Учитывая    просрочку  оплаты стоимости выполненных работ, требование истца о взыскании с ответчика   неустойки в сумме  59 844,46 руб.    за период с  22.11.2018 по  17.07.2019, начисленной  на сумму  задолженности 251 447, 29 руб., судом первой инстанции правомерно признано  обоснованным  и подлежащим удовлетворению  на основании статьи 330 ГК РФ.            

Расходы по уплате  государственной пошлины  и по судебной экспертизе  в соответствии со статьей 110 АПК РФ отнесены на стороны  пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. 

Доводы,  изложенные   в апелляционной жалобе,   отклоняются как необоснованные.              Фактические обстоятельства дела судом первой инстанции   установлены правильно, представленные   сторонами доказательства, в совокупности с заключением эксперта, исследованы и оценены по правилам статьи  71 АПК РФ. Выводы суда соответствуют  установленным по делу  фактическим обстоятельствам  и имеющимся в деле доказательствам,  нормы материального  права применены правильно

Довод заявителя  о нарушении судом первой инстанции  принципа состязательности сторон, проверен  судом апелляционной инстанции и признан необоснованным.  

Исходя из содержания статей 8, 9, 16, 65 АПК РФ судебная защита предоставляется с соблюдением принципов равноправия и состязательности сторон, обязательности судебных актов, а также с учетом того, что каждая сторона обязана обосновать и документально подтвердить свои требования или возражения, несет риск наступления последствий совершения или несовершения процессуальных действий.

Статьей 71 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Представленные сторонами доказательства  оценены  судом первой инстанции по правилам статьи 71 АПК РФ, нарушений принципа состязательности сторон суд апелляционной инстанции не усматривает. 

Расходы по уплате государственной пошлины, в соответствии  со статьей  110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 30 июля 2019 года по делу № А55-22/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью СК "Центр"  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий         Е.Г. Демина 

Судьи         В.А. Морозов

                                                                                                             О.Е. Шадрина