СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД/

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск                                                                                           Дело № А67-9151/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июня 2018 года.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующий   Колупаева Л. А., судьи: Усанина Н.А., Хайкина С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи

 

при участии:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от  25.05.2018;

от заинтересованного лица: ФИО3 по доверенности от 09.01.2018; ФИО4 по доверенности от 09.01.2018,  

 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

акционерного общества «Квантум»

на решение Арбитражного суда Томской области от 16 марта 2018 года 

по делу № А67-9151/2017 (судья Чиндина Е.В.)

по заявлению акционерного общества «Квантум», г. Санкт-Петербург

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Томской области 

третье лицо: Управление Федеральной службы безопасности по Томской области

о признании незаконными и отмене предписания №П-70/4/121-нд/-/1/43 от 27.10.2017, предупреждений от 27.10.2017 №№ ПП-70/4/121-нд/126810/7874, ПП-70/4/121-нд/137518/7875, ПП-70/4/121-нд/126810/7876,

У С Т А Н О В И Л:

Акционерное общество «Квантум» (далее – заявитель, АО «Квантум», общество, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Томской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Томской области (далее – заинтересованное лицо, Управление Роскомнадзора по Томской области) о признании незаконными и отмене:

- предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Томской области об устранении выявленного нарушения от 27.10.2017 № П-70/4/121-нд/-/1/43;

- предупреждения Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Томской области о приостановлении действия лицензии от 27.10.2017 № ПП-70/4/121-нд/126810/7874;

- предупреждения Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Томской области о приостановлении действия лицензии от 27.10.2017 № ПП-70/4/121-нд/137518/7875;

- предупреждения Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Томской области о приостановлении действия лицензии от 27.10.2017 № ПП-70/4/121-нд/137519/7876.

Определением суда от 14.12.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы безопасности по Томской области (далее - УФСБ по ТО).

Решением Арбитражного суда Томской области от 16 марта 2018 года в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на то, что  выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам, т.к. судом необоснованно не учтено то обстоятельство, что общество не является эксплуатирующей организацией ТС ОРМ.

Управление Роскомнадзора по Томской области  и Управление Федеральной службы безопасности по Томской области в представленных  отзывах  просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

В представленных пояснениях на отзывы    заинтересованного и третьего лица общество  возражает против позиции изложенной  в отзывах, более подробно мотивирует  доводы жалобы.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержала  доводы апелляционной жалобы, настаивала на её удовлетворении представители заинтересованного лица  и третьего лица  поддержали доводы, изложенные  в  отзывах.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы с пояснениями, отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, на основании приказа руководителя Управления Роскомнадзора по Томской области от 15.09.2017 № 121-нд в период с 02.10.2017 по 27.10.2017 в отношении филиала АО «Квантум» г. Томск Управлением проведена плановая выездная проверка, в ходе которой выявлены следующие нарушения требований по внедрению системы оперативно-розыскных мероприятий: статья  64 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи»; пункт  4 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 № 538; пункт 2 приказа Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 16.04.2014 № 83 «Об утверждении правил применения оборудования систем коммутации, включая программное обеспечение, обеспечивающего выполнение установленных действий при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Часть III. Правила применения оборудования коммутации и маршрутизации пакетов информации сетей передачи данных, включая программное обеспечение, обеспечивающего выполнение установленных действий при проведении оперативно-розыскных мероприятий», выразившиеся в том, что Филиалом АО «Квантум» в г. Томск не в полной мере реализованы требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий на сети связи, а именно отсутствуют документы, подтверждающие выполнение требований приказа Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 16.04.2014 № 83 (план мероприятий по внедрению технических средств ОРМ на сети связи лицензиата, акт ввода в эксплуатацию технических средств ОРМ на сети связи лицензиата).

27.10.2017 составлен акт № А-70/4/121-нд/130 и вынесено предписание № П-70/4/121-нд/-/1/43, в котором Заявителю предписано в срок до 28.02.2018 в соответствии с установленными требованиями разработать и согласовать новый план (акт) мероприятий по внедрению технических средств СОРМ на сети связи лицензиата, с целью выполнения требований приказа Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 16.04.2017 № 83.

Кроме того, Управлением Роскомнадзора по Томской области филиалу АО «Квантум» г. Томск выданы предупреждения о приостановлении действия лицензии от 27.10.2017 № ПП-70/4/121-нд/126810/7874, № ПП-70/4/121-нд/137518/7875, № ПП-70/4/121-нд/126810/7876.

АО «Квантум», считая предписание № П-70/4/121-нд/-/1/43 от 27.10.2017 и предупреждения о приостановлении действий лицензий от 27.10.2017 № ПП-70/4/121-нд/126810/7874, № ПП-70/4/121-нд/137518/7875, № ПП-70/4/121-нд/126810/7876 незаконными, обратилось в Арбитражный суд Томской области с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из правомерности и законности оспариваемого предписания, возможности исполнения выданного предписания.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 27 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» порядок осуществления государственного надзора за деятельностью в области связи определяется Правительством Российской Федерации. Государственный надзор за деятельностью в области связи осуществляет федеральный орган исполнительной власти по надзору в области связи. Должностные лица органов государственного надзора в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, имеют право, в том числе выдавать предписания об устранении выявленных нарушений обязательных требований.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля» (далее - Закон №N 294-ФЗ) в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны, в частности, выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения и (или) о проведении мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью людей, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, имуществу физических и юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также других мероприятий, предусмотренных федеральными законами.

По смыслу статьи 17 Закона N 294-ФЗ предписание выносится в случае установления при проведении контролирующим органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения.

Таким образом, законность и обоснованность предписания также связана с оценкой его исполнимости, в том числе, определенности предписываемых действий и возможности его исполнения в указанные сроки.

В данном случае, в оспариваемом предписании заявителю предписано в срок до 28.02.2018 в соответствии с установленными требованиями разработать и согласовать новый план (акт) мероприятий по внедрению технических средств СОРМ на сети связи лицензиата, с целью выполнения требований приказа Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 16.04.2017 № 83.

В силу пункта 2 статьи 64 Закона о связи операторы связи обязаны обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, требований к сетям и средствам связи для проведения этими органами в случаях, установленных федеральными законами, мероприятий в целях реализации возложенных на них задач, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

Органы федеральной службы безопасности, являясь уполномоченными органами, осуществляют взаимодействие с операторами связи при проведении в рамках оперативно-розыскной деятельности оперативно-розыскных мероприятий, связанных с использованием технических средств, в том числе в интересах других уполномоченных органов (пункт 2 Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.08.2005 № 538 (далее - Правила № 538)).

Согласно пункту 4 Правил № 538 сети и средства связи, используемые оператором связи, должны соответствовать требованиям, предъявляемым к ним для проведения оперативно-розыскных мероприятий и устанавливаемым Министерством связи и массовых коммуникаций Российской Федерации по согласованию с Федеральной службой безопасности Российской Федерации.

Ввод в эксплуатацию технических средств в сети связи оператора связи производится в соответствии с разработанным органом Федеральной службы безопасности совместно с оператором связи планом мероприятий по внедрению технических средств, в котором указывается, в частности, срок ввода в эксплуатацию технических средств; осуществляется оператором связи на основании акта, подписанного в установленном порядке представителями органа федеральной службы безопасности, Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и оператора связи, а в случае, указанном в пункте 3 настоящих Правил, органа внутренних дел (пункты 7, 10 Правил № 538).

В соответствии с пунктом 2 Требования к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий (утверждены Приказом Минкомсвязи от 27.05.2010 № 73) выполнение установленных действий при проведении оперативно-розыскных мероприятий обеспечивается оборудованием средств связи, в том числе программным обеспечением, входящим в состав средств связи сетей передачи данных (далее - технические средства ОРМ), размещаемым в соответствии с Планом мероприятий по внедрению технических средств для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Сеть передачи данных обеспечивает техническую возможность передачи на пункт управления ОРМ определенной информации, относящейся к контролируемым соединениям и (или) сообщениям электросвязи, в процессе установления соединений и (или) передачи сообщений электросвязи (пункт 3 Требования).

Перечень подлежащих обязательной сертификации средств связи, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 25.09.2009 № 532 включает в себя оборудование средств связи, в том числе программное обеспечение, обеспечивающее выполнение установленных действий при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Как следует из материалов дела, АО «Квантум» является оператором связи и осуществляет деятельность в области оказания услуг связи на основании выданных уполномоченным органом лицензий.

Общество во исполнение Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и руководствуясь Приказом Минсвязи РФ N 130 от 25.07.2000 установило на узле связи комплекс СОРМ, который был испытан с 10 по 11 июня 2008 года и с 11.08.2008  принят УФСБ России по Томской области, о чем свидетельствует представленный в материалы дела согласованный с УФСБ России по Томской области акт приемки в опытную эксплуатацию СОРМ на узле связи ЗАО «Квантум» от 29.09.2008.

Из представленного в материалы дела акта приемки в эксплуатацию СОРМ на узле связи ЗАО «Квантум» от 16.03.2010 следует, что комплекс СОРМ в период с 2008  по 2009 гг. работал в режиме опытной эксплуатации. Опытная эксплуатация показала, что в целом комплекс удовлетворяет Техническим требованиям СОРМ и принимается в постоянную эксплуатацию УФСБ России по Томской области с января 2010 года.

Из анализа оспариваемого предписания следует, что основанием для его вынесения послужил вывод Управления Роскомнадзора по Томской области о том, что АО «Квантум» не в полной мере реализованы требования к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий на сети связи, поскольку отсутствуют документы, подтверждающие выполнение требований Приказа Минкомсвязи от 16.04.2014 № 83.

Как установлено в ходе судебного разбирательства и не оспаривается представителем заявителя действующие ранее план по реализации требований лицензий в части, касающейся обеспечения проведения оперативно-розыскных мероприятий и введенные в эксплуатацию средства СОРМ были согласованы с УФСБ России по Томской области в соответствии с Приказом от 27.05.2010 № 73 Требования к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий» часть II. Требования к сетям передачи данных».

Судом отмечено, что Обществом не учтено, что Приказом Минкомсязи Российской федерации от 16.04.2014 № 83 утверждены правила применения оборудования систем коммуникаций, включая программное обеспечение, обеспечивающего выполнение установленных действий при проведении оперативно-розыскных мероприятий, содержащие обязательные требования к оборудованию коммуникации и маршрутизации пакетов информации, входящему в состав сети связи общего пользования и выделенных сетей связи, включая программное обеспечение, обеспечивающему выполнение установленных действия при проведении оперативно-розыскных мероприятий (далее по тексту: ТС ОРМ), согласно пункту 2 которых операторам связи до 31.03.2015 необходимо привести в соответствие с требованиями Правил применения оборудования систем коммутации, включая программное обеспечение, обеспечивающего выполнение установленных действий при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Ссылка на письмо УФСБ России по Томской области от 28.04.2015 № 54н/с в обосновании позиции общества правомерно отклонена судом,  поскольку на дату подготовки ответа Управление не рассматривало вопрос о выполнении оператором связи требований Приказа № 83, так как в период подготовки ответа не была утверждена Методика проведения сертифицированных испытаний оборудования коммуникации и маршрутизации пакетов информации сетей передачи данных, включая программное обеспечение, обеспечивающего выполнение установленных действий при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Данная методика была утверждена Приказом Минкомсвязи РФ только 15.05.2015.

Судом правомерно отмечено, что само по себе наличие письма УФСБ России по Томской области от 28.04.2015 № 54н/с с учетом законодательно установленных требований и обязанности общества знать и соблюдать такие требования при осуществлении данного вида деятельности, не может в данном конкретном случае являться обстоятельством свидетельствующим об отсутствии нарушений, установленных в ходе проведения Управлением Роскомнадзора плановой выездной проверки.

Из материалов дела следует, что УФСБ по Томской области письмом от 14.11.2017 № 124/12/2-371 на запрос АО «Квнтум» от 24.10.2017 о подтверждении выполнения обществом реализацию функций по обеспечению ОРМ на сетях связи в соответствии с лицензиями №№ 157674, 126812, 128439, 137518, 137519 сообщило о не реализации функций по обеспечению ОРМ в соответствии с указанными лицензиями за исключением лицензии № 128439 (на оказание услуг местной телефонной связи).

05.12.2017  План мероприятий по реализации СОРМ на узле связи АО «Квантум» был согласован УФСБ России по Томской области.

Обязанность по выполнению требований действующего законодательства и представления документов об исполнении такой обязанности по запросу уполномоченного на осуществление контроля (надзора) органа, лежит на лице, осуществляющем такой вид деятельности, в данном случае на АО «Квантом».

В данном случае документов, подтверждающих соблюдение обществом требований Приказа № 83 в ходе проведения плановой выездной проверки, не представлено.

На основании изложенного, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным статьей 71 АПК РФ, принимая во внимание указанные выше обстоятельства, суд обоснованно пришел к выводу о наличии правовых оснований у Управления Роскомнадзора по Томской области для выдачи предписания об устранении выявленного нарушения от 27.10.2017 № П-70/4/121-нд/-/1/43, а также предупреждений о приостановлении действия лицензий.

Как установлено апелляционным судом новый план мероприятий по реализации СОРМ на узле связи АО «Квантум» согласован с УФСБ России по Томской области 05.12.2017, т.е. оспариваемое предписание  исполнено обществом в полном объеме. 

Ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции обществом доводов о том, что предписание является неисполнимым по сроку, способу или иным основания не приводилось, лишь указывалось на наличие письма УФСБ России по Томской области от 28.04.2015 № 54н/с.

Как установлено судом, указанный выше ответ УФСБ России по Томской области от 28.04.2015 № 54н/с дан в связи с поступившим от АО «Квантум» запросом № 40/15 от 26.03.2015, согласно которому Общество уведомляло Управление об изменении фирменного наименования с ЗАО «Квантум» на АО «Квантум», номеров ранее выданных лицензий и просило распространить действие новых лицензий на действующие планы и акты СОРМ.

Исследовав названный запроса  общества, суд пришел к правомерному выводу о том, что из него не усматривается что заявителем ставился вопрос о соответствии действующих планов и СОРМ требованиям Приказа № 83, равно как и не усматривается из ответа УФСБ Росси по Томской области от 28.04.2015 №54н/с сведений о соответствии ранее согласованных в соответствии с Приказом от 27.05.2010  № 73 планов и актов СОРМ, требованиям Приказа № 83.

Кроме этого, как установлено судом, на дату подготовки ответа Управление не рассматривало вопрос о выполнении оператором связи требований Приказа № 83, поскольку в период подготовки ответа не была утверждена Методика проведения сертифицированных испытаний оборудования коммуникации и маршрутизации пакетов информации сетей передачи данных, включая программное обеспечение, обеспечивающего выполнение установленных действий при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Данная методика утверждена Приказом Минкомсвязи РФ только 15.05.2015, т.е. после ответа от 28.04.2015..

Апелляционный суд также  как суд первой инстанции считает, что само по себе наличие письма УФСБ России по Томской области от 28.04.2015 № 54н/с, исходя из законодательно установленных требований и обязанностей общества знать и соблюдать такие требования при осуществлении данного вида деятельности, не  является в данном конкретном случае обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии нарушений, установленных в ходе проведения Управлением Роскомнадзора плановой выездной проверки,  о которых обществу заранее, еще до проведения проверки   выдавалось уведомление.

Так, УФСБ по Томской области письмом от 14.11.2017 № 124/12/2-371 на запрос АО «Квантум» от 24.10.2017 о подтверждении выполнения обществом реализацию функций по обеспечению ОРМ на сетях связи в соответствии с лицензиями №№ 157674, 126812, 128439, 137518, 137519 сообщило о не реализации функций по обеспечению ОРМ в соответствии с указанными лицензиями за исключением лицензии №128439 (на оказание услуг местной телефонной связи).

Ссылаясь на ответ УФСБ Росси по Томской области от 28.04.2015 и игнорируя его письмо от 17.10.2017, общество занимает противоречивую позицию, правомерность которой не обоснована ссылками на конкретные доказательства. 

 В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, требования общества оставлены без удовлетворения правомерно, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого предписания и предупреждений и об отсутствии нарушении в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы по существу не опровергают выводы суда первой инстанции, не подтверждают нарушение либо неправильное применение норм права при принятии судебного акта.

Иная оценка подателем жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела основана на ошибочном толковании норм действующего законодательства, регулирующего спорные правоотношения, и не означает допущенной судом при рассмотрении дела судебной ошибки.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного судебного акта, либо являющихся безусловным основанием для его отмены (часть 4 статьи 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенного, основания для изменения или отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации 

 

П О С Т А Н О В И  Л:

Решение Арбитражного суда Томской области от 16 марта 2018 года по делу №А67-9151/2017 ставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества «Квантум» – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

 

Председательствующий:    

 

Судьи: 

Л.А. Колупаева 

 

Н.А. Усанина

 

С.Н. Хайкина