АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТВЕРСКОЙ ОБЛАСТИ 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А66-2577/2023

г.Тверь

10 августа 2023 года

 

резолютивная часть решения объявлена 03.08.2023 года

 

         Арбитражный суд Тверской области в составе судьи Антоновой И.С., при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии представителей: заявителя - ФИО2, ФИО3, третьих лиц - ФИО4, ФИО5, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ТверьЛайн" (170041, 

<

...>, пом.3-7, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 18.08.2003, ИНН: 

<

***>),

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (170100, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 03.11.2003, ИНН: 

<

***>),

при участии третьих лиц - Комитета государственного заказа Тверской области (170100, г. Тверь, площадь Св-го Благоверного кн. ФИО6, дом 2, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),

Государственное казенное учреждение Тверской области "Центр организации дорожного движения" (170028, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о признании недействительным решения от 16 декабря 2022 года №05-6/1-216-2022,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ТверьЛайн" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к в котором просит признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (далее - ответчик, Управление) от 16 декабря 2022 года №05-6/1-216-2022 в части признания необоснованности жалобы Общества об исключении:

а) из раздела VI Технического задания требования предоставления (передачи) средств криптографической защиты информации в пользование на период оказания Услуги; 

б) из требований к участнику закупки предоставления лицензии по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнения работ, оказания услуг в области шифрования информации, технического обслуживания шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств с видом работ предусмотренным пунктами 14, 21, 23 перечня выполняемых работ и оказываемых услуг, составляющих лицензируемую деятельность, в отношении шифровальных (криптографических) средств, являющегося приложением к Положению, утвержденному постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 № 313.

В порядке 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) требования уточнены не были.

         После принятия заявления судом к производству требования заявителя могут быть уточнены только в порядке ст. 49 АПК РФ при заявлении соответствующего ходатайства. При этом, представление в суд письменных пояснений и заявления отличного от первоначально поданного в суд заявления в суд не являются таковыми.

В качестве третьего лица указан Комитет государственного заказа Тверской области.

         Определением Арбитражного суда Тверской области от 21 марта 2023 года к участию в деле привлечено Государственное казенное учреждение Тверской области "Центр организации дорожного движения".

         Из материалов дела следует, что 29 ноября 2022 года Комитетом государственного заказа Тверской области на официальном сайте http://zakupki.gov.ru было размещено извещение № 0136500001122006553 о проведении аукциона в электронной форме на оказание услуг по предоставлению виртуальных выделенных каналов Ethernet на 2023 год (далее – «Аукцион» или «Закупка»). 

         6 декабря 2022 года Общество обратилось в Управление с жалобой на положения аукционной документации, технического задания.

         Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по контролю в сфере закупок 16 декабря 2022 года было принято решение №05-6/1-216-2022 о признании жалобы частично обоснованной.

Не согласившись с указанным решением в части отказа Управления Обществу и полагая, что решение Управления в данной части является незаконным и нарушает права и законные интересы заявителя, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

         Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В статье 6 Закона N 44-ФЗ определено, что контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В силу части 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупок заказчики используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно пункту 12 части 1 статьи 42 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в ЕИС извещение об осуществлении закупки, содержащее требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частью 1 статьи 31 настоящего Закона, требования, предъявляемые к участникам закупки в соответствии с частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Закона, и исчерпывающий перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки таким требованиям, а также требование, предъявляемое к участникам закупки в соответствии с частью 1.1 статьи 31 настоящего Закона (при наличии такого требования).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований данного Федерального закона.

         Пунктом 4 Требований к содержанию, составу заявки на участие в электронном аукционе и инструкции по ее заполнению установлен перечень документов, подтверждающих соответствие участника закупки требованиям, установленным п.1 ч.1 с. 31 Закона №44-ФЗ.

         Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.04.2012 №313 утверждено Положение о лицензировании деятельности по разработке, производству, распространению шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, выполнению работ, оказанию услуг в области шифрования информации, техническому обслуживанию шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств (за исключением случая, если техническое обслуживание шифровальных (криптографических) средств, информационных систем и телекоммуникационных систем, защищенных с использованием шифровальных (криптографических) средств, осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя. 

         В соответствии с пунктом 5 Положения № 313, лицензирование деятельности, определенной настоящим Положением, осуществляется Федеральной службой безопасности Российской Федерации (далее - ФСБ России). 

         Лицензированию подлежит выполнение работ (оказание услуг), определенных Перечнем, являющимся приложением к Положению №313.

         Исходя из раздела VI  описания объекта закупки (технического задания) контракта на оказание услуг по предоставлению виртуальных выделенных каналов Ethernet, в рамках предоставления услуги Исполнитель осуществляет следующие мероприятия: предоставление (передача) средств криптографической защиты информации (далее - СКЗИ) в пользование на период оказания Услуги; монтаж, установку (инсталляция), наладку шифровальных (криптографических) средств; настройку и сопровождение имеющего у Заказчика ПО ViPNetAdministrator; изготовление и распределение ключевых документов (ключей шифрования) для ПАК ViPNetCoordinator на имеющего у Заказчика ПО ViPNetAdministrator; техническое сопровождение СКЗИ.

         Исходя из предмета закупки и видов выполняемых работ, оказываемых услуг, указанных в Техническом задании, установление заказчиком в Извещении каждого пункта лицензии соответствует требованиям, указанным в описании.

         В частности, пункт 21 установлен заказчиком в связи с требованиями по передаче заказчику на весь срок оказания услуг сертифицированных ФСБ России и ФСТЭК России программно-аппаратных комплексов криптографической защиты информации, предоставление (передача) средств криптографической защиты информации в пользование на период оказания услуги, пункт 23 установлен заказчиком в связи с требованиями по предоставлению защищенных каналов связи, предоставлением (передаче) средств криптографической защиты информации в пользование на период оказания услуги.

  Доводы заявителя о том, что при наличии у него лицензии по пункту 27 указанного  Перечня, лицензия по пунктам 21, 23 Перечня не требуется основаны на неверном толковании норм права, поскольку каждый из указанных видов деятельности является самостоятельным видом и требует отдельной лицензии.

         Указанные выводы суда подтверждаются также ответом УФСБ России по Тверской области от 12.07.2023 №123/6/9420. 

Подлежит отклонению ссылка заявителя на письмо УФСБ России по Тверской области от 10.04.2022 №123/6/5374 (представлен заявителем 15.05.2023 в электронном виде), учитывая сформулированный Обществом предмет запроса от 22.03.2023 в письме №06/03-23, не отражающий все виды услуг и работ, которые предполагалось оказывать в рамках государственного заказа Тверской области на официальном сайте http://zakupki.gov.ru было размещено извещение № 0136500001122006553.

Согласно части 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Таким образом, действующим законодательством установлено императивное требование о необходимости наличия лицензии (свидетельства, разрешения) непосредственно у участника закупки.

Указанное требование вызвано необходимостью оказания услуг в рамках правоспособности хозяйствующего субъекта, обусловленной наличием лицензии (свидетельства) на осуществление деятельности, относящейся к предмету закупки.

Учитывая изложенное, при подтверждении соответствия требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки, участник закупки представляет указанные в документации о закупке документы и сведения самого участника закупки, а не иных юридических лиц, с которыми участник закупки осуществляет совместную деятельность.

Аналогичная позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации N 271-ПЭК18 от 12.11.2018 в котором указано, что последующее возможное привлечение соисполнителей оказываемых услуг не подтверждает соответствие заявки участника требованиям аукционной документации и возможность его участия в аукционе, поскольку частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе установлены требования к участникам закупки, а не к соисполнителям.

         Заказчик, определив в качестве предмета закупки оказание услуг по предоставлению виртуальных выделенных каналов Ethernet на 2023 год, установил в документации требования о предоставлении (передачи) средств криптографической защиты информации (далее - СКЗИ) в пользование на период оказания Услуги; монтаж, установку (инсталляция), наладку шифровальных (криптографических) средств; настройку и сопровождение имеющего у Заказчика ПО ViPNetAdministrator; изготовление и распределение ключевых документов (ключей шифрования) для ПАК ViPNetCoordinator на имеющего у Заказчика ПО ViPNetAdministrator; техническое сопровождение СКЗИ.

Таким образом, из содержания аукционной документации следует, что участник закупки должен не только обеспечить предоставление выделенных каналов, но и осуществить иные действия по монтажу и наладке оборудования, изготовлению и передаче шифровальных ключей, настройку и сопровождение программного обеспечения.

Услуги и работы, которые предполагалось оказывать в рамках контракта представляют собой единый комплекс, разделить услуги на основные и дополнительные исходя из предмета закупки и описания закупки не представляется возможным.

Указанный правовой подход соответствует позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 7 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, а также в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.03.2021 по делу № А34-12608/2019.

          Вопреки доводам заявителя действующее законодательство не содержит запрета на передачу СКЗИ в пользование заказчику на период оказания Услуги. Довод о том, что в данном случае (при передаче СКЗИ в пользование) не представляется технически возможном обеспечить шифрование каналов связи не подтвержден документально. От проведения технической экспертизы для подтверждения данного довода заявитель отказался.

Руководствуясь предусмотренным в статье 12 Закона N 44-ФЗ принципом ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с Законом 44-ФЗ заказчик самостоятельно определяет предмет закупки, исходя из своих потребностей в том или ином товаре, с целью рационального использования бюджетных средств, в том числе вправе включать условие о передаче СКЗИ на время заключения контракта, таким образом, заказчик  правомерно установил требования к участникам закупки,  о наличии у них действующей лицензии по п. 21 и 23 Приложения.

         Учитывая изложенное права и законные интересы заявителя, установлением данных требований, не нарушены.

         Учитывая, что заявитель, как участник закупки не имел указанных пунктов лицензий (п. 21 и 23), что не отрицается им, то он не мог быть полноценным участником конкурса. Суд также принимает во внимание, наличие у заявителя действующих лицензий по иным требуемым пунктам.       Таким образом, заявитель не обосновал каким образом нарушены были его права и законные интересы требованиями конкурной документации о необходимости наличия иных пунктов лицензии, в частности п.14 Перечня. Ссылки заявителя на иные пункты документации в данном случае не могут иметь правообразующего значения, суд приходит к выводу, что в данной части права и законные интересы Общества не нарушены.

         Суд также отмечает, что исходя из жалобы, поданной в Управление, Общество полагало, что указанные виды работ №№ 20, 21, 23 и 28 в подпункте 4.2 Требований не относятся к предмету закупки, поскольку являются услугами (работами) в области защиты информации и должны заказываться отдельной закупкой, в связи с чем, требование о предоставлении данной лицензии незаконно.

  Согласно п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе антимонопольный орган проводит внеплановую проверку на основании получения жалобы участника закупки.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Федерального закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 настоящего Федерального закона.

         Однако исходя из текста оспариваемого решения и предмета жалобы, поданной в Управление следует, что рассмотрение вопроса о предъявлении требований к участнику закупки с видом работ предусмотренными иными пунктами Перечня (в частности п. 12 и 14) Обществом при подаче жалобы в Управление не оспаривалось. Исходя из текста оспариваемого решения антимонопольного органа иные пункты не являлись предметом рассмотрения комиссии антимонопольного органа и не рассматривались по существу, а решение не содержит выводов по ним. Сведений о том, что в рамках проверки были выявлены иные нарушения в конкурсной документации, решение не содержит.

         Таким образом, Управление признало жалобу Общества необоснованной в части обжалования пунктов № 20, 21, 23 и 28 перечня выполняемых работ и оказываемых услуг, составляющих лицензируемую деятельность, в отношении шифровальных (криптографических) средств, являющегося приложением к Положению, утвержденному постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 № 313.

         Учитывая, что предметом настоящего спора является обжалование ненормативного акта (решения антимонопольного органа) и выводов, сделанных Управлением при рассмотрении жалобы Общества и проведении внеплановой проверки, то  суд не может выходить за пределы оспариваемого решения и давать оценку всей конкурсной документации.

         Иные доводы и возражения Общества судом приняты во внимание и оценены, однако не изменяют вышеназванных выводов суда.

         Ввиду изложенного суд приходит к выводу об отсутствии установленных статьей 201 АПК РФ оснований для удовлетворения требований заявителя.

         Расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя по правилам ст. 110 АПК РФ.

         Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 198-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "ТверьЛайн" (ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 18.08.2003, ИНН: 

<

***>) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 03.11.2003, ИНН: 

<

***>) от 16 декабря 2022 года №05-6/1-216-2022 отказать.

Настоящее решение может быть обжаловано в Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд, г.Вологда в месячный срок со дня его принятия.

 

Судья                                                                      И.С. Антонова