АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЕВРЕЙСКОЙ АВТОНОМНОЙ ОБЛАСТИ

Театральный переулок, дом 10, г. Биробиджан, Еврейская автономная область, 679016

E-mail: info@eao.arbitr.ru, сайт: https://eao.arbitr.ru, тел./факс: (42622) 2-37-98, 3-82-40, факс 2-11-23

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А16-207/2022

г. Биробиджан

06 июня 2023 года

Резолютивная часть решения объявлена 30 мая 2023 года. Полный текст решения изготовлен 06 июня 2023 года.

 

Арбитражный суд Еврейской автономной области в составе:

судьи Доценко И. А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания            ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области"  (г. Биробиджан Еврейской автономной области, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (г. Биробиджан Еврейской автономной области, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) от 27.10.2021 по делу  № 079/06/104-29/2021,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора -  общество с ограниченной ответственностью «Генком»,

при участии: от заявителя – ФИО2 (доверенность от 01.03.2023 № 179-вн), от третьего лица – ФИО3 (доверенность от 30.09.2021),

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение «Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования «Город Биробиджан» Еврейской автономной области» (далее – заявитель, учреждение, МКУ «Управление ЖКХ») обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (далее – антимонопольный орган, УФАС по ЕАО) по результатам рассмотрения материалов о включении в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП) от 27.10.2021 по делу № 079/06/104-29/2021 об отказе во включении общества с ограниченной ответственностью «Генком» (далее – ООО «Генком») в РНП. 

Заявление мотивировано тем, что антимонопольный орган не дал должной оценки действиям подрядчика, не исполнившим свои обязательства по контракту. При этом, УФАС по ЕАО сослалось лишь на переписку подрядчика, которая в свою очередь направлялась в адрес заказчика после выданных предписаний. При вынесении решения УФАС по ЕАО не учло, что направленные подрядчиком в адрес заказчика формы для приемки работ, в том числе скрытые работы, не были приняты и соответственно подписаны со стороны организации осуществляющей строительный контроль, ни заказчика. Кроме того, подрядчиком не были представлены заказчику ряд документов, подтверждающих выполнение работ, а также стоимость материалов и т.д., как то устанавливали условия муниципального контракта. Таким образом, при принятии решения антимонопольным органом не установлен факт добросовестности подрядчика, в связи с чем, оспариваемое решение не может являться законным и подлежит отмене.  

Определением от 02.02.2022 заявление принято, возбуждено производство по делу; третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Генком» (далее также – третье лицо). 

УФАС по ЕАО 28.02.2022 представило в суд материалы дела № 079/06/104-29/2021, а также мотивированный отзыв на заявление, в котором просило отказать в удовлетворении заявления учреждения. Указало, что размещение сведений об участнике закупки в РНП осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт недобросовестного поведения поставщика при исполнении контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника закупки отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта. Комиссией УФАС по ЕАО изучены представленные на заседание по рассмотрению данного дела документы, как со стороны заказчика, так и со стороны подрядчика. Изучалась не только переписка между заказчиком и подрядчиком, но также заслушаны представители заказчика и подрядчика. На заседании Комиссии УФАС по ЕАО подрядчик пояснил, что по муниципальному контракту выполнил ряд дополнительных работ без заключения дополнительных соглашений и со своей стороны проявил все необходимые действия, чтобы исполнить муниципальный контракт. Кроме того, условия о приостановлении работ в муниципальном контракте не отражены. На заседании Комиссии УФАС по ЕАО представитель заказчика подтвердил, что дополнительные соглашения на скрытые работы к данному муниципальному контракту не заключались, условия о приостановлении работ в муниципальном контракте не отражены. Фактические обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства не подтверждают виновного и недобросовестного поведения со стороны участника закупки, умышленного нарушения обществом сроков выполнения работ по муниципальному контракту. Иных доказательств, являющихся безусловным основанием для вывода о наличии оснований для включения в РНП сведений об ООО «Генком», заказчиком не представлено.

Определением суда от 01.03.2022 дело назначено к судебному разбирательству в судебном заседании суда первой инстанции. 

ООО «Генком» 29.03.2022 представило в суд мотивированный отзыв на заявление учреждения, в котором просило отказать в удовлетворении его требований. Указало, что согласно сложившейся судебной практике, включение сведений в РНП является для антимонопольного органа последней мерой ответственности (санкцией), где должен рассматриваться вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в такой реестр (нарушение норм права), но и вопрос о вине этого лица. Для включения лица в РНП необходимо установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого поведения со стороны подрядчика по исполнению контракта.  Основанием для включения в РНП является такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения его условий, которое предполагает умышленное недобросовестное поведение. Ненадлежащее исполнение подрядчиком своих обязательств явилось следствием неисполнения и ненадлежащего исполнения обязательств самим заказчиком, который не предупредил подрядчика о функционировании образовательного учреждения до середины июня 2021 года и предоставил проектное решение, требующее изменений объема, разъяснений, проведения дополнительных работ. Более того, игнорирования запросов подрядчика, сокращали сроки на проведение самих работ. На часть запросов подрядчик так и не получил ответа, работы были приостановлены. При этом обществом предпринимались неоднократные попытки сдать заявителю результаты работ. Общество не получало уведомление об отказе от исполнения контракта. В экспертном заключении ООО НИЦ «Сейсмозащита» сделан вывод, что срок приостановки работ по требованиям заказчика и ввиду несвоевременного согласования и разъяснения спорных вопросов составил 127 дней. Исполнение полного объема работ, предусмотренного в муниципальном контракте за 26 дней из отведенных 153-х невозможно, в том числе с учетом соблюдения технологической последовательности производства работ. Кроме  того, экспертом указано, что техническое состояние возведенных конструкций оценивается как работоспособное, в связи с чем безопасная эксплуатация по назначению данных конструкций обеспечивается и имеет потребительскую ценность для Заказчика. Также экспертом проведена оценка общей стоимости выполненных ООО «Генком» работ, которая составила 9 895 749,03 рубля, в том числе: подготовительные работы - 5080 руб.; система электроснабжения – 81 523 руб.; вертикальная планировка – 819 501 руб.; покрытие – 7 003 313 руб.

Определением от 04.04.2022 суд приостановил производство по настоящему делу до рассмотрения по существу Арбитражным судом Еврейской автономной области дела № А16-3028/2021 по исковому заявлению ООО «Генком» к МКУ "Управление ЖКХ» о признании недействительным решения МКУ «Управление ЖКХ» от 03.09.2021 о расторжении муниципального контракта в одностороннем порядке и о расторжении муниципального контракта № 03783000001210000200001 от 12.03.2021 в связи с неисполнением заказчиком встречных обязанностей по муниципальному контракту в соответствии со статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и вступления судебного акта в законную силу.

Определением от 09.03.2023 производство по делу возобновлено. 

УФАС по ЕАО, извещенное надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания, явку своего представителя в судебный процесс не обеспечило. 

Судебное заседание проведено в порядке части 2 статьи 200 АПК РФ. 

Представитель заявителя в судебном заседании на удовлетворении заявления настаивал в полном объеме, по основаниям, изложенным в заявлении. 

Представитель третьего лица в судебном заседании просил суд в удовлетворении заявления учреждения отказать в полном объеме, по основаниям, изложенным в отзыве на заявление. Дополнительно указал, что включение общества в РНП спустя почти два года после расторжения договора является неразумным. 

Как следует из материалов дела, на основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 01.03.2021 между учреждением (заказчиком) и ООО «Генком» (подрядчиком) заключен муниципальный контракт от 12.03.2021 № 03783000001210000200001, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства в установленный контрактом срок выполнить работы по капитальному ремонту пришкольной территории МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 7», а заказчик – принять результат выполненных подрядчиком работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 1.2 контракта, работы выполняются в соответствии с условиями контракта, техническим заданием (приложение № 1), проектно-сметной документацией (приложение № 2), в объеме, предусмотренном сметой контракта (приложение № 3) и являющихся неотъемлемой частью контракта.

Срок выполнения работ согласован сторонами в пункте 1.3 контракта: начало выполнения работ – с момента заключения контракта; окончание работ – 20.08.2021.

Цена контракта составила 33 147 082, 12 руб. (пункт 2.1 контракта).

Права и обязанности сторон установлены в разделе 3 контракта, согласно пункту 3.1 которого подрядчик обязан:

- обеспечить своевременное и качественное выполнение работ, строго в соответствии с требованиями контракта и приложений к нему (пункт 3.1.1.);

- своими силами и средствами из своих материалов выполнить работы в установленных объемах и надлежащего качества, в соответствии с требованиями производственной, пожарной, экологической безопасности, правилами техники безопасности, в объеме и сроки, предусмотренные контрактом и приложениями к нему и сдать объекты содержания заказчику (пункт 3.1.4.);

- не позднее 1 (одного) рабочего дня до начала проведения приемки (отдельных этапов работ) в письменной форме уведомить заказчика о готовности к сдаче выполненных работ и необходимости приемки выполненных работ (пункт 3.1.11.);

- своими силами и за свой счет, не нарушая конечной даты сдачи результатов работ, устранять допущенные по его вине недостатки в выполненной работе, а также ошибки, которые могут повлечь отступления от требований, установленных контрактом (пункт 3.1.13.);

- нести все риски, связанные с невозможностью выполнения обязательств по контракту, в том числе и финансовые. В случае возникновения данной ситуации подрядчик обязан приостановить выполнение работ, письменно поставить об этом в известность заказчика в 3 (трехдневный) срок и согласовать дальнейшие действия по выполнению настоящего контракта (пункт 3.1.16.).

Заказчик обязан:

- осуществлять технический надзор и контроль за качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения, наличием и правильностью ведения подрядчиком документов о качестве применяемых им материалов, изделий и оборудования, документированных результатов входного контроля и лабораторных испытаний;

- оказывать содействие подрядчику по урегулированию вопросов, необходимость в которых может возникнуть при исполнении контракта и, в случае необходимости, принимать участие в согласовании отдельных решений, принимаемых подрядчиком при исполнении контракта;

- принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств (пункты 3.4.1, 3.4.4, 3.4.7).

В разделе 4 контракта установлен порядок сдачи и приемки работ.

Согласно пунктам 4.1, 4.2, 4.3 контракта, подрядчик в письменном виде уведомляет представителя заказчика о необходимости проведения приемки выполненных работ не позднее 2 (двух) рабочих дней до начала проведения этой приемки до истечения сроков, указанных в п. 1.3 контракта и передает ему документацию, указанную в техническом задании с письменным подтверждением соответствия переданной исполнительной документации фактически выполненным работам.

Приемка выполненных работ осуществляется заказчиком с участием представителя подрядчика. Подрядчик после проведения приемки заказчиком, предоставляет заказчику с сопроводительным письмом окончательный результат выполненных работ (форма КС-2). Проверка и подписание актов о приемке выполненных работ формы КС-2 производится в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента их получения от Подрядчика. Оформление справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 производится на основании акта приемки выполненных работ формы КС-2. В случае отказа заказчика от приемки работ последний в сроки, установленные для подписания КС-2, КС3, направляет подрядчику предписание, в котором указывается перечень замечаний (недостатков в работе) и сроков их устранения. Повторная приемка работ проводится заказчиком после устранения подрядчиком всех замечаний (недостатков в работе). Работы считаются принятыми, если акт приемки выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-№3 подписаны обеими сторонами.

Заказчиком не принимаются и не оплачиваются:

- выполненные работы, не соответствующие требованиям ГОСТ, СНиП, ВСН, ПТЭ (правила технической эксплуатации электроустановок потребителей), ПУЭ (правила устройства электроустановок) и иной нормативно – технической документации, действующей в отношении работ, являющихся предметом контракта;

- выполненные работы, если их объем, стоимость или качество не подтверждается исполнительной и другой технической документацией, о чем подрядчику выдается мотивированный отказ.

Пунктом 10.5 контракта предусмотрено, что контракт может быть расторгнут в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

11.05.2021 между учреждением (заказчиком) и ООО «Статэм Групп» (исполнителем) заключен договор № 36, по условиям которого исполнитель принял на себя обязательства в установленный срок выполнить работы по строительному контролю за объектом: «Капитальный ремонт пришкольной территории МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 7».

03.09.2021 учреждение приняло решение о расторжении заказчиком контракта в одностороннем порядке мотивированное нарушением подрядчиком сроков и условий исполнения обязательств, установленных контрактом.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе. 

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ). 

В соответствии с информацией, отраженной на официальном сайте Единой информационной системы www.zakupki.gov.ru решение от 03.09.2021 о расторжении контракта от 12.03.2021 № 03783000001210000200001 размещено в тот же день 03.09.2021, т.е. в пределах установленного в статье 95 Закона № 44-ФЗ трехдневного срока. 

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ датой надлежащего уведомления считается день по истечении 30 дней с момента размещения решения об одностороннем отказе в ЕИС, то есть 04.10.2021. 

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу через 10 дней с момента надлежащего уведомления подрядчика, то есть 14.10.2021. 

Таким образом, вопреки доводам третьего лица, учреждением соблюден установленный законом порядок одностороннего отказа от исполнения контракта, что также подтверждено решением Арбитражного суда Еврейской автономной области от 12.07.2022 по делу № А16-3028/2021. 

Управление 15.10.2021 представило в УФАС по ЕАО заявление о включении ООО «Генком» в РНП, в связи с расторжением в одностороннем порядке контракта. 

Письмом от 18.10.2021 № 5-1688 учреждение извещено о принятии заявления к рассмотрению, дате и времени его рассмотрения.

Письмом от 18.10.2021 № 5-1690 ООО «Генком» извещено о принятии заявления к рассмотрению, а также о месте и времени его рассмотрения, необходимости представления письменных пояснений. 

ООО «Генком» 21.10.2021 представило в антимонопольный орган письменные пояснения,  в которых изложило причины невозможности выполнения условий контракта.  

Комиссия УФАС по ЕАО, по результатам рассмотрения заявления учреждения о включении ООО «Генком» в РНП,  27.10.2021 приняла оспариваемое решение, которым отказало включить ООО «Генком» в РНП. 

Учреждение, не согласившись с названным решением, посчитав его не соответствующим действующему законодательству и нарушающим её права и законные интересы, обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.  

Суд, изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом доводов сторон, изложенных в проведенных судебных заседаниях, пришел к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания недействительными ненормативных правовых актов органов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя.  

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Согласно части 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Поскольку оспариваемое решение  вынесено 27.10.2021, а учреждение обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области 27.01.2022, то установленный частью 4 статьи 198 АПК РФ срок в любом случае соблюден. 

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом № 44-ФЗ.

Согласно части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закон № 44-ФЗ).

Из положений частей 8, 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, статей 450, 715 ГК РФ следует, что основанием для одностороннего расторжения государственного контракта на выполнение работ является существенное нарушение одной из сторон своих обязательств по этому контракту в случае, если возможность такого расторжения была предусмотрена государственным контрактом.

Части 12 и 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ устанавливают специальную процедуру отказа от контракта и иным образом, по сравнению с общими положениями ГК РФ, определяют момент, в который отказ заказчика от договора считается состоявшимся.

Информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в РНП (часть 16 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Ведение РНП осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, РНП ведет Федеральная антимонопольная служба России в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. В РНП включается, в том числе, информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2 статьи 104 Закона        № 44-ФЗ).

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (часть 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

В течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов.

В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в РНП в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (часть 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

Порядок ведения РНП, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения РНП, устанавливается Правительством Российской Федерации (часть 10 статьи 104 Закона № 44-ФЗ).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила № 1078).

В соответствии с подпунктом "б" пункта 13 Правил № 1078 по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, орган контроля принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр.

Пунктом 15 Правил № 1078 установлено, что орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 настоящих Правил: выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе; заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта; поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие: принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта; надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Необходимым условием включения в РНП является наличие в представленных материалах фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им действий (бездействий) направленных на неисполнение условий контракта.

Ведение РНП является одним из средств, позволяющих заказчикам обеспечить реализацию закрепленного в части 1 статьи 12 Закона № 44-ФЗ принципа ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок.

При этом основанием для включения в РНП является только такое уклонение лица от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ.

Как разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации; поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

Включение в РНП является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в соответствующих закупках.

РНП служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в Законе о контрактной системе, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а, следовательно, защиту государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

В связи с этим антимонопольный орган должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в РНП, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны поставщика по исполнению контракта.

Из статьи 10 ГК РФ следует, что участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно и разумно.

Участник закупки, самостоятельно принявший решение об участии в размещении заказа и претендующий на заключение государственного контракта, обязан учесть специфику контракта и соблюсти все предусмотренные условия для надлежащего исполнения обязательств. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, в том числе риск принятия уполномоченным органом решения о включении его в реестр недобросовестных поставщиков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Принимая оспариваемое решение, УФАС по ЕАО указало, что в качестве добросовестного поведения приняло тот факт, что подрядчиком частично выполнены работы, а также то, что обществом велась переписка с заказчиком относительно выполнения работ. 

УФАС по ЕАО пришло к выводу, что фактические обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства не подтверждают виновного и недобросовестного поведения со стороны участника закупки, умышленного нарушения обществом сроков выполнения работ по муниципальному контракту, иных доказательств, являющихся безусловным основанием для вывода о наличии оснований для включения в РНП, учреждением не представлено.  

Между тем, с указанными выводами не возможно согласиться в силу следующего. 

В рассматриваемом случае, из условий контракта следует, что срок его исполнения установлен с момента его заключения (12.03.2021) и до 20.08.2021.

Однако в указанные сроки контракт не исполнен подрядчиком. 

Общество, как при рассмотрении дела в УФАС по ЕАО, так и в суде, указывало, что причиной невозможности своевременного выполнения работ явилось проведения в образовательном учреждении занятий и государственного экзамена, в связи с чем, ООО «Генком» приступило к выполнению работ после завершения учебного года – в середине июня 2021 года.

УФАС по ЕАО в оспариваемом решении, рассматривая данный довод общества, указало, что фактически срок приостановления выполнения работ занял практически весь июнь. Комиссия, изучив Техническое задание и контракт от 12.03.2021 установила, что в данных документах не отражена информация о возможности приостановления работ. 

Между тем, из информационного письма МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 7» следует, что в связи с проведением 16.06.2021 на базе образовательного учреждения государственного экзамена, проведение ремонтных работ невозможно с 08-00 до 15-00. 

Согласно письму ООО «Статэм Групп» от 19.05.2021 № 16, по состоянию на 19.05.2021 ремонтные работы подрядной организацией не начаты. 

Учреждением в адрес ООО «Генком» была направлена претензия от 24.05.2021, в которой указано, что в соответствии с представленным подрядчиком и утвержденным (согласованным) сторонами графиком, в мае 2021 года предусмотрено начало выполнения следующих видов работ: 

        перебазировка (завоз техники и оборудования); 

        подготовка территории строительства; 

        телевизионная система охранного наблюдения; 

        система электроснабжения; 

        дренажная система; 

        вертикальная планировка. 

По состоянию на 24.05.2021 указанные работы подрядчиком не начаты, заказчик предложил подрядчику незамедлительно приступить к исполнению контрактных обязательств. 

Также учреждением в адрес третьего лица была направлена претензия от 08.06.2021, в которой указано, что по состоянию на 08.06.2021 подрядчиком начаты работы только по выкорчевыванию деревьев на территории образовательного учреждения, иные работы не начаты. 

В претензии заказчик указал подрядчику незамедлительно приступить к исполнению контрактных обязательств. 

Учреждением в адрес ООО «Генком» были направлены предписания от 05.07.2021, 08.07.2021, 29.07.2021, 04.08.2021, 27.08.2021 и 01.09.2021 об устранении нарушений правил производства работ № 1, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7. 

Согласно актам обследования территории МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 7» от 14.07.2021, от 15.07.2021, от 16.07.2021, от 19.07.2021, от 21.07.2021, письму МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 7» от 09.08.2021 за № 167, ремонтные работы по благоустройству пришкольной территории с 14.07.2021 по 16.07.2021, 19.07.2021, 21.07.2021, с 06.08.2021 по 09.08.2021 подрядной организацией не велись. 

Учреждение 02.08.2021 направило ответчику письмо № 901, в котором указало, что работы по контракту выполняются подрядчиком не по проектной документации. 

В письме от 10.08.2021 № 42 ООО «Статэм Групп» указало, что для монтажа дренажной системы завезены трубы диаметром 136 мм вместо 160 мм. Изменение диаметров трубы ведет к уменьшению пропускной способности работы дренажной системы на 28 %. Работы ведутся подрядной организацией с критическим отставанием, претензии доведены до руководства общества. 

Как установлено, работы по капитальному ремонту пришкольной территории подлежали выполнению в срок до 20.08.2021, в соответствии с техническим заданием, проектно-сметной документацией, графиком выполнения работ. 

Комиссией в составе представителей заказчика, подрядчика и организации, осуществляющей строительный надзор, 01.09.2021 проведен осмотр выполненных ООО «Генком» работ по контракту, в ходе которого выявлено следующее: 

- подготовительные работы по ЛС 01-01-01 выполнены, но не оформлены, не подписаны строительным контролем, не сданы заказчику и не оплачены; 

- работы по устройству телевизионной системы охранного наблюдения по ЛС 02-01-01 не выполнялись; 

- работы по устройству системы электроснабжения по ЛС 02-01-02 выполнены частично, не оформлены, не подписаны строительным контролем, не сданы заказчику и не оплачены; 

- работы по устройству дренажной системы по ЛС 06-01-01 не выполнялись; 

- работы по вертикальной планировке по ЛС 07-01-01 выполнены частично, с отступлением от проектной документации, не оформлены, не подписаны строительным контролем, не сданы заказчику и не оплачены; 

- работы по устройству покрытий по ЛС 07-01-02 выполнены частично, с отступлением от проектной документации, не оформлены, не подписаны строительным контролем, не сданы заказчику и не оплачены; 

- работы по озеленению по ЛС 07-01-03 не выполнялись; 

- работы по устройству малых архитектурных форм по ЛС 07-01-04 не выполнялись. 

По результатам осмотра комиссией сделаны выводы о том, что на момент наступления установленного контрактом конечного срока работы выполнены частично, с отступлением от проектной документации, не оформлены, не подписаны строительным контролем, не сданы заказчику и не оплачены. Объект в эксплуатацию не принят.

Доказательств, подтверждающих своевременное и качественное выполнение работ по контракту, обществом не представлено.

В решении суда от 09.08.2022 по делу № А16-3059/2021, до рассмотрения которого приостанавливалось рассмотрение настоящего дела, проанализирована представленная ООО «Генком» переписка с учреждением и установлено, что фактически работы ООО «Генком» не приостанавливало. 

Отсутствие доказательств приостановления работ по контракту свидетельствует о том, что ООО «Генком» брало на себя риски, связанные с соблюдением сроков выполнения работ. 

При изложенных обстоятельствах отсутствуют правовые основания для освобождения третьего лица от ответственности за нарушение срока выполнения работ.

Ссылка общества на санитарно-эпидемиологические правила и нормативы СанПин 2.4.2.2821-10 (пункт 4.32), устанавливающие запрет на проведение в образовательном учреждении и пришкольном интернате всех видов ремонтных работ, в присутствии обучающихся, отклонена судом поскольку ремонт проводился не в самом образовательном учреждении, а на его пришкольной территории (на улице), проведение ремонта на пришкольной территории не может влиять на нарушение образовательного процесса.

Ссылка на письмо от МБОУ «Средняя общеобразовательная школа № 7» о том, что в связи с проведением 16.06.2021 на базе образовательного учреждения государственного экзамена, проведение ремонтных работ невозможно с 8 до 15 часов признана несостоятельной, поскольку ООО «Генком» имело возможность выполнять работы до 16.06.2021 так и после проведения государственного экзамена.

Более того, СанПин 2.4.2.2821-10, на который ссылалось общество в обоснование доводов, утратил силу 01.01.2021, поэтому ссылка на него не обоснована.

Общество указывало на то, что им направлялись запросы об изменении проектных решений, необходимости разъяснений по вопросам проведения ряда работ, предоставления необходимых отметок для земляных работ, однако учреждением часть запросов игнорировалась, запросы рассматривались несвоевременно, что сокращало сроки на проведение самих работ. 

Между тем, доводы подрядчика об отсутствии содействия заказчика не доказаны.

Так в решении суда от 09.08.2022 по делу № А16-3059/2021 установлено, что ответ от заказчика на запрос от 31.05.2021 по согласованию тротуарной бетонной плитки не был дан, поскольку данный запрос в адрес заказчика не поступал, что подтверждается скриншотами из электронной программы «Аврора. Документооборот (версия 4.5.10.12101)». 

В отношении запроса от 05.07.2021, в котором ООО «Генком» сообщил заказчику, что не хватает грунта для выхода отметки, на основании письма технического надзора от 24.08.2021 заказчиком был дан ответ на запрос 25.08.2021, с учетом того, что запрос общества поступил в адрес учреждения 20.08.2021 № 1405 согласно входящей почте регистрации с присвоением регистрационного номера 1405. 

На запрос ООО «Генком» от 05.07.2021 о согласовании изменений в проектном решении было принято решение об отказе в удовлетворении, о чем общество было уведомлено устно (по условиям контракта в обязанности заказчика не входит информировать подрядчика в письменной форме). 

Довод ООО «Генком» о том, что 06.07.2021 учреждение обратилось в адрес проектной организации с просьбой уточнения необходимости проведения ряда работ, и получил ответ лишь 19.07.2021, не противоречит условиям контракта. 

Так, в соответствии с пунктом 3.4.5 контракта заказчик обязан оказывать содействие подрядчику по урегулированию вопросов, необходимость в которых может возникнуть при исполнении контракта и в случае необходимости, принимать участие в согласовании отдельных решении, принимаемых подрядчиком при исполнении контракта. 

В процессе производства работ у заказчика возникли вопросы, ответ на которые необходимо было получить от проектной организации. 

Заказчик в адрес проектной организации направил 06.07.2021 запрос о получении ответа. 

19.07.2021 от проектной организации получен ответ, о чем подрядчик был проинформирован. 

В отношении запроса ООО «Генком» от 14.07.2021 о пересогласовании щебня фракции 40-70 мм на щебень фракции 20-40 мм уложенного по способу заклинки той же толщины без увеличения сметной стоимости учреждение указало, что после получения запроса, в тот же день заказчиком направлен запрос в проектную организацию для вопроса согласования замены фракции, и после поступления сведений подрядчик был проинформирован о согласовании замены щебня. 

При этом, никаких приостановок со стороны подрядчика не было. 

На протяжении всего срока действия контракта, подрядчик фактически нарушал сроки работ, что подтверждается претензионными письмами от 21.05.2021, 08.06.2021, в которых подрядчику предлагалось незамедлительно приступить к исполнению контрактных обязательств, а также предписаниями от 05.06.2021, 08.07.2021, 29.07.2021, 04.08.2021, 27.08.2021, 01.09.2021. 

Кроме того, факт нарушения сроков контракта подтверждается представленными в материалы дела письмами образовательного учреждения, а также строительного контроля ООО «Статэм Групп». 

Запрос от 01.08.2021 о необходимости согласования отметок и приостановлении работ учреждение  поступил в учреждение нарочно 01.09.2021 (входящий номер № 1473 от 01.09.2021). 

При таких обстоятельствах доводы ООО «Генком» об игнорировании и несвоевременном рассмотрении заказчиком его запросов, не могут быть приняты во внимание как неподтвержденные надлежащими доказательствами. 

Ссылка общества на заключение ООО «НИЦ» Сейсмозащита» № 21126 от 21.06.2021 отклоняется судом, поскольку заключение не является надлежащим доказательством по правовому вопросу разрешаемому судом, при этом заказчик о проведении экспертизы не извещался, в ее работе участия не принимал и не присутствовал, экспертиза проведена обществом в одностороннем порядке.

Учитывая изложенное, суд полагает, что оспариваемое решение УФАС по ЕАО вынесено по неполно установленным обстоятельством и подлежит признанию недействительным.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В силу частей 4, 5 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Анализ приведенных норм позволяет сделать вывод о том, что, признав решение органа государственного органа незаконным, суд в резолютивной части решения должен указать на обязанность соответствующего органа устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Определение надлежащего способа устранения нарушения прав и законных интересов заявителя входит в компетенцию арбитражного суда в рамках судейского усмотрения исходя из оценки спорных правоотношений, совокупности установленных обстоятельств по делу.

Суд при выборе конкретного способа восстановления нарушенного права не ограничен указанной заявителем восстановительной мерой. При этом указание судом определенного способа устранения нарушения прав заявителя (совершение определенного действия, принятие решения) может иметь место только в том случае, если фактические обстоятельства совершения данного действия или принятия решения были предметом исследования и оценки при рассмотрении дела.

Судебные акты арбитражных судов не могут подменять собой решения должностных лиц органов государственной власти по вопросам, отнесенным к их компетенции, тем более в случаях, когда на этих должностных лиц законом прямо не возложена обязанность принятия соответствующих решений. Произвольное вмешательство в компетенцию органа, осуществляющего публичные полномочия, со стороны суда, недопустимо.

Учитывая данное обстоятельство, арбитражный суд полагает, что соразмерной и справедливой будет применение восстановительной меры в виде возложения обязанности на УФАС по ЕАО устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного рассмотрения обращения заказчика о включении сведений об ООО «Генком» в РНП.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

заявление  муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области"   удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области от 27.10.2021 по делу  № 079/06/104-29/2021 по результатам рассмотрения материалов о включении в реестр недобросовестных поставщиков. 

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного рассмотрения обращения муниципального казенного учреждения "Управление жилищно-коммунального хозяйства мэрии города муниципального образования "Город Биробиджан" Еврейской автономной области" о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе с ограниченной ответственностью «Генком».

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в течение месяца с даты его принятия в Шестой арбитражный апелляционный суд, а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через Арбитражный суд Еврейской автономной области.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного или кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить соответственно на интернет-сайте Шестого арбитражного апелляционного суда http://6aas.arbitr.ru или Арбитражного суда Дальневосточного округа http://fasdvo.arbitr.ru.

 

Судья  

И.А. Доценко