АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело №А09-2528/2018

г.Калуга

3 июня 2019г

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2019г

Постановление в полном объеме изготовлено 3 июня 2019г

Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

председательствующего судьи

 

                          ФИО1

судей

                          ФИО2

                          ФИО3

при участии:

от управления Федеральной антимонопольной службы по Брянской области – ФИО4 доверенность от 13.05.2019 №08;

от государственного автономного учреждения "Брянский областной бизнес-инкубатор"; общества с ограниченной ответственностью "Брянский центр сертификации и мониторинга"; Федерального бюджетного учреждения "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Брянской области"; департамента экономического развития Брянской области; Федерального бюджетного учреждения здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в Брянской области" - не явились; 

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Государственного автономного учреждения «Брянский областной бизнес – инкубатор» на решение Арбитражного суда Брянской области от 08.10.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2019 по делу № А09-2528/2018, 

У С Т А Н О В И Л:

Государственное автономное учреждение "Брянский областной бизнес-инкубатор" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Брянской области (далее - управление) о признании незаконными решения от 29.12.2017 делу N 3-56 и предписания от 29.12.2017 N 1.

К участию в деле в качеств третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Брянский центр сертификации и мониторинга" (далее - общество), Федеральное бюджетное учреждение "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Брянской области" (далее - ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Брянской области"), департамент экономического развития Брянской области (далее - департамент) и Федеральное бюджетное учреждение здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в Брянской области" (далее - ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Брянской области").

Решением Арбитражного суда Брянской области от 08.10.2018, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2019, в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с выводами суда первой и апелляционной инстанции, учреждение обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые решение и постановление и принять по делу судебный акт об удовлетворении требований. 

Иные участвующие в деле лица представителей в судебное заседание не направили, о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) кассационная жалоба рассматривается в отсутствие не явившихся лиц.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобе, выслушав пояснения представителя управления, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты не подлежат отмене по следующим основаниям. 

Как установлено судами, на основании обращения общества приказом от 23.11.2017 возбуждено дело N 332 о нарушении учреждением антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 5 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выразившегося в координации деятельности субъектов малого предпринимательства при реализации им мероприятий по оказанию содействия за счет субсидий в приведении продукции субъектов малого предпринимательства с необходимыми требованиями стандартизации, сертификации, что привело (могло привести) к разделу товарного рынка по составу продавцов (исполнителей) и покупателей (заказчиков) и незаключению договоров с определенными исполнителями.

Решением от 29.12.2017 N 3-56 учреждение признано нарушившим требования части 5 статьи 11 Закона N 135-ФЗ в части координации экономической деятельности субъектов малого предпринимательства, путем доведения ограниченной информации о мероприятии, в том числе ограничения сведений о наличии возможности получить любую услугу или несколько услуг в рамках мероприятия; о наличии возможности получить услугу по любой продукции; о наличии возможности получить услугу декларирования и сертифицирования в целом, а также о наличии возможности выбрать исполнителя услуг.

На основании принятого решения управлением выдано предписание от 29.12.2017 N 1, согласно которому учреждению предписано в срок до 01.04.2018:

- прекратить нарушение части 5 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в координации экономической деятельности субъектов малого предпринимательства, путем доведения до субъектов малого предпринимательства сведений о наличии возможности получить любую услугу или несколько услуг в рамках мероприятия; о наличии возможности получить услугу по любой продукции; 

- о наличии возможности получить услугу декларирования и сертифицирования в целом и о наличии возможности выбрать исполнителя услуг. 

- нарушение прекратить путем информирования в письменном виде субъектов малого и среднего предпринимательства о предоставляемых правах в рамках мероприятия, в том числе право выбора услуг и исполнителя, размещения соответствующего материала на официальных сайтах, в информационном материале на бумажном носителе, круглых столах, а при реализации мероприятия осуществлять публичный отбор лиц-получателей услуг.

Не согласившись с принятыми решением и предписанием, учреждение обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из следующего.

В соответствии с частью 14 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) координация экономической деятельности - согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках "вертикальных" соглашений.

В силу части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 настоящей статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 настоящего Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

Среди указанных последствий фигурирует, в частности, раздел товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков) (пункт 3 части 1 статьи 11).

Таким образом, в качестве координации законодатель рассматривает действия, заключающиеся в том числе (применительно к обстоятельствам данного дела) в воздействии на хозяйствующих субъектов, со стороны лица, которое на указанном рынке не действует, однако пользуясь определенным статусом (преимуществами, возможностями) своего положения, получает возможность (в разных формах) регулировать поведение субъектов рынка.

Соответственно, в предмет доказывания указанного нарушения антимонопольного законодательства антимонопольным органом входит и в решении антимонопольного органа подлежит отражению следующее:

 - возможность субъекта в силу занимаемого им (по ситуации, в силу статуса или иных обстоятельств) положения воздействовать на рынок, создавать условия или препятствия для осуществления участниками рынка - продавцами (исполнителями) или покупателями (потребителями услуг) тех или иных действий;

 - конкретные действия, предпринятые в этих целях;

- наступление (угроза наступления) последствий в виде раздела товарного рынка. 

При этом раздел товарного рынка может выражаться, в том числе, в сужении числа или круга субъектов, имеющих реальную возможность выхода на рынок, по сравнению с потенциальным кругом заинтересованных в этом лиц.

Такое ограничение круга участников, применительно к части 5 статьи 11 Закона №135-ФЗ, невозможно без деятельности лица – внешнего «координатора», что отличает указанный состав нарушения антимонопольного законодательства от иных видов антиконкурентного воздействия на рынок,  в частности, от злоупотребления доминирующим положением участником рынка (часть 1 статьи 10), ограничивающих конкуренцию соглашений (части 1 - 4  статьяи11) и т.п.

 Изучив доказательства, представленные антимонопольным органом в обоснование состава указанного нарушения, оценив их в совокупности и взаимосвязи с доказательствами и доводами Общества, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности правонарушения - в своей деятельности по реализации мероприятий по отбору субъектов малого и среднего предпринимательства и оказанию им содействия в возможности получить услугу по декларированию и сертифицированию учреждение, выступая в качестве самостоятельного хозяйствующего субъекта в отношениях с третьими лицами, будучи ограниченным законом в пределах реализации своих прав по распределению субсидий, воздействуя на субъектов малого предпринимательства путем их самостоятельного, а не публичного и конкурентного отбора, направлению в получении вида услуги, продукции и исполнителя услуг, перераспределив тем самым конкурентный баланс в указанном сегменте рынка в пользу определенного хозяйствующего субъекта, не допустило к оказанию услуг по декларированию и сертифицированию других хозяйствующих субъектов.

Судом приняты во внимание следующие установленные антимонопольным органом факты, свидетельствующие о  наличии у учреждения потенциальной возможности воздействия на рынок услуг путем отбора адресатов услуги и лиц, которые будут ее оказывать: 

- статус государственного автономного учреждения -  некоммерческой организации, согласно Уставу, созданной для выполнения работ, оказания услуг в целях осуществления предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов государственной власти Брянской области, в том числе,  в сфере повышения потенциала малого бизнеса в экономике региона, 

- наделение учреждения ресурсом - субсидией из федерального бюджета, предоставленной Брянской области в результате конкурсного отбора на организацию сертификации товаров, работ и услуг малого и среднего предпринимательства, сертификации субъектов малого и среднего предпринимательства по системе менеджмента качества, в соответствии с приказом Минэкономразвития России от 25.03.2015 N 167, с оплатой соответствующих работ и услуг, выполняемых (оказываемых) третьими лицами, 

Далее в процессе доказывания судом проанализированы  цели и условия расходования субсидии, на которые указал антимонопольный орган -  (показатели деятельности) в соответствии с выданным учреждению государственным  заданием и соглашением  между учреждением и департаментом от 23.06.2017 N Э-З-С: 

- финансовое обеспечение содействия в 2017 году в приведении продукции в соответствии с требованиями стандартизации и сертификации не менее 25 субъектам малого предпринимательства в размере 1 068 000 рублей;

- получателями услуг в рамках мероприятия "содействие в приведении продукции в соответствие с необходимыми требованиями"  являются индивидуальные предприниматели или юридические лица из числа субъектов малого и среднего предпринимательства, зарегистрированные и осуществляющие свою деятельность на территории Брянской области.

Установлено, что исходя из изложенного задачей бюджетного учреждения являлась организация предоставления соответствующих услуг с соблюдением принципов открытости, прозрачности, равного доступа субъектов предпринимательской деятельности к названному ресурсу, с достижением конечного результата – получения эффективной услуги в виде сертификата (декларации) соответствия продукции  (товаров, работ, услуг). 

Судом проверены факты, на которые сослался антимонопольный орган, сопоставивший действия учреждения с указанными выше задачами, что привело суд к обоснованному выводу, что указанные цели и задачи не достигнуты, а следовательно, освоение учреждением денежных средств субсидии проведено с нарушением антимонопольного законодательства:

- принято во внимание содержание публикации в газете «Деловой Брянск» (05 (169), и опубликованной на сайтах учреждения, администрации районов, в буклетах информации, содержащей лишь общие сведения о проводимом мероприятии без перечня услуг и иных обеспечивающих информированность потребителей сведений, отсутствие иных информационных материалов, 

- консультирование о конкретике предлагаемых услуг лишь при личном обращении,

- содержание буклетов, согласно которым решение по поданной заявке, в том числе, выборе вида услуги принимает учреждение, 

- поступление в учреждение в период с 03.07.2017 по 04.08.2017                 22 письменных заявок о предоставлении услуг в рамках финансового обеспечения только на исследование пищевой продукции и без конкретики состава услуг, интересующих потребителей,

- отсутствие, тем не менее, в нарушение Административного регламента, уточняющих запросов заявителю, а также запросов в соответствующие органы для получения информации и консультаций, ненаправление письменных ответов заявителям, т.е. незаинтересованность учрждения в надлежащей организации процесса предоставления услуг и их содержательной составляющей,

- непроведение во исполнение государственного задания закупки услуги по Федеральному закону №223-ФЗ с отбором претендентов на ее оказание,

 - оказание услуг единственной организацией  ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Брянской области" фактически во исполнение прямого соглашения о сотрудничестве от 03.07.2017, и состояли лишь в проведении лабораторных испытаний без получения кем-либо из 22 лиц, подавших заявки, конечного документа – сертификата соответствия (т.п. документов), с варьированием цены  от 5 215 рублей 60 копеек до 78 116 рублей 71 копейки,

  -  отсутствие у ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Брянской области" аккредитации иной, кроме как  стандартизации и лабораторных исследований пищевой продукции, без полномочий на выдачу деклараций и сертификатов, 

- отсутствие запросов со стороны учреждения в адрес иных организаций, оказывающих соответствующие услуги, до начала реализации программы, направлении запроса только в адрес ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Брянской области",

- проведенный антимонопольным органом анализ  сферы предоставления на территории Брянской области услуг, требующих сертификации: количество субъектов малого и среднего предпринимательства составляет 1769, из которых 130 - в сфере растениеводства и животноводства, 63 - в сфере производства мебели и напитков и 46 - производства пищевых продуктов.

что в совокупности свидетельствует о воздействии на рынок покупателей (потребителей) услуг, путем ограничения доступа к государственной поддержке субъектов малого и среднего предпринимательства, разделу по составу потребителей и исполнителей услуги с предоставлением преимущества  ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Брянской области".

Изложенное привело суд к обоснованным выводам о законности решения и предписания антимонопольного органа.

Вопреки доводам кассационной жалобы вывод суда о необходимости применения Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (далее – Закон о закупках) при отборе исполнителя соответствует пункту 2 части 1 статьи 1 указанного закона и применительно к обстоятельствам данного дела приведен судом правомерно - в целях указания на действия учреждения по координации субъектов на стороне исполнителей услуги, поскольку непроведение закупки по указанному закону исключило возможность равного доступа субъектов, осуществляющих деятельность в соответствующей сфере (сертификация декларирование, патентование, стандартизация товаров, работ и услуг), к рынку соответствующих предложений, что тоже является элементом публичности  мероприятий во исполнение программ государственной поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства. 

Заявитель кассационной жалобы критикует вывод суда апелляционной инстанции, не согласившегося с тем, что учреждение проводило закупку по Федеральному закону №223-ФЗ у единственного поставщика, поскольку сумма по каждому из договоров (во исполнение заявок) составляла менее 100 000 руб. Между тем, при рассмотрении дела в антимонопольном органе учреждение на это обстоятельство не ссылалось, в суде апелляционной инстанции антимонопольный орган привел ссылку на то, что указанный довод противоречит собственному акт - Положению о закупках учреждения, где порог закупок определен иной – 300 000 руб. Отсутствие документальных доказательств этих доводов позволило обоснованно не согласиться с этим доводом как антимонопольному органу, так и суду. 

Ссылка  заявителя кассационной жалобы на неисполнимость предписания, не получившую должной оценки судов, направлена на установление судом кассационной инстанции обстоятельств по делу иным образом, чем установили суды, в то время как изложенное не входит в полномочия суда кассационной инстанции. С учетом того, что соглашение N Э-З-С-6 о предоставлении субсидий на финансовое обеспечение выполнения государственного задания действует в течение 2018-2019 годов, суд первой и второй инстанции обоснованно заключили, что мероприятия предписания направлены на обеспечение публичности организации предоставления средств поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства на период 2019 год.

 Заявляя указанный довод, учреждение вновь не учитывает, что предписание направлено на информирование широкого круга лиц о мероприятиях в рамках программы - основополагающего и предшествующего иным этапам действия по организации процесса поддержки субъектов малого и среднего бизнеса, обеспечивающего открытость, прозрачность и равный доступ как получателей услуг, так и исполнителей, и конкурсный отбор исполнителей услуг.

Критикуя вывод суда о том, что объем денежных средств исходя из количества субъектов должен был составлять примерно 40  – 42 тыс. руб. на одного субъекта, учреждение не учитывает, что этот расчет приведен исключительно в целях демонстрации антимонопольным органом конкурентного способа размещения средств субсидии среди заинтересованных лиц, по сравнению с тем, который имел место реально (как указывалось выше – от 5 до 78 твс.руб. и без получения конечного результата) при отсутствии со стороны учреждения какого-либо исследования на этот счет.  В ином случае – надлежащем осуществлении учреждением организаторских функций, т.е. выявления и отражения документально реальных потребностей широкого круга заинтересованных субъектов малого и среднего предпринимательства,  антимонопольный орган не ссылался бы на этот фактор.

Ссылаясь на заявительный характер предоставления услуги, учреждение не учитывает, что обеспечение равного доступа к услуге обеспечивается предварительным информированием широкого круга лиц, без чего утверждать, что с заявками обратились все заинтересованные лица, не приходится, на что и указывал антимонопольный орган. Как указывалось выше, информация, опубликованная на сайте, оценена антимонопольным органом и судом, как не отвечающая требованиям полноты и определенности, переоценка названного доказательства со стороны кассационного суда не осуществляется.

Доводу об отсутствии властного положения учреждения в рассматриваемых правоотношениях судом апелляционной инстанции также дана оценка, приведены вышеупомянутые доказательства и механизмы, которые позволили учреждению сузить число лиц, обладающих реальной возможностью подать заявки на предоставление средств финансовой поддержки, с одной стороны, скоординировали финансовые потоки в пользу одной организации – исполнителя услуги, с другой. 

Заявляя об отсутствии оценки со стороны антимонопольного органа и суда прямых доказательств по делу, учреждение в качестве таковых указывает на письменные обьяснения субъектов, подавших заявки. Между тем, какую конкретно критическую массу доказанных фактов, опровергающую изложенные выше доказательства,  создают указанные объяснения, заявитель не указал. Соответственно, могли ли указанные объяснения повлиять на результат судебных разбирательств, установить не представляется возможным. Само по себе неисследование каких-либо доказательств, неполнота исследования в перечне оснований к отмене судебных актов судом кассационной иснтанции (статья 288 АПК РФ) не приведены. Противоречий выводов суда обстоятельствам дела при проверке обоснованности судебных актов не обнаружено.

Не могут быть учтены и доводы кассационной жалобы о неуказании антимонопольным органом конкретных лиц, подавших заявки в учреждение – правового значения эти сведения не имеют, а обстоятельства, входящие в предмет доказывания, как указано выше, антимонопольным органом и судом установлены. 

По изложенным основаниям кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловным основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Брянской области от 08.10.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2019 по делу № А09-2528/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи

ФИО1

ФИО2

ФИО3