ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А72-14567/2017

г.Самара

13 марта 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 марта 2018 года.  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Филипповой Е.Г., судей Кузнецова В.В., Засыпкиной Т.С.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1 с участием:

от федерального научно-производственного центра акционерного общества «Научно-производственное объединение «Марс» - представитель не явился, извещено надлежащим образом, 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области - представителя ФИО2 (доверенность от 28.02.2018),

от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «ЭРСТВАК» - представитель не явился, извещено надлежащим образом, 

общества с ограниченной ответственностью «Сфера» - представитель не явился, извещено надлежащим образом, 

общества с ограниченной ответственностью Инжиниринговая компания «ИнжКлимаТех» - представитель не явился, извещено надлежащим образом, 

рассмотрев в открытом судебном заседании 05 марта 2018 года апелляционную жалобу федерального научно-производственного центра акционерного общества «Научно-производственное объединение «Марс»

на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 20 декабря 2017 года по делу №А72-14567/2017 (судья Лубянова О.А.), принятое по заявлению федерального научно-производственного центра акционерного общества «Научно-производственное объединение «Марс», г.Ульяновск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г.Ульяновск, третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «ЭРСТВАК», г.Москва, общество с ограниченной ответственностью «Сфера», г.Санкт-Петербург, общество с ограниченной ответственностью Инжиниринговая компания «ИнжКлимаТех», г.Москва,

о признании недействительными решения от 25.09.2017 по делу № 14373/03-2017, предписания от 25.09.2017 № 6,

У С Т А Н О В И Л:

Федеральный научно-производственный центр акционерное общество «Научно- производственное объединение «Марс»» (далее - ФНПЦ АО «НПО «Марс», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее - Ульяновское УФАС России, антимонопольный орган) от 25.09.2017 по делу № 14373/03-2017, предписания от 25.09.2017 №6.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ЭРСТВАК» (далее - ООО «ЭРСТВАК»), общество с ограниченной ответственностью «Сфера» (далее - ООО «Сфера»), общество с ограниченной ответственностью «Инжиниринговая компания «ИнжКлимаТех» (далее - ООО ИК«ИнжКлимаТех»).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 20 декабря 2017 года заявленные требования оставлены без удовлетворения.

В апелляционной жалобе ФНПЦ АО «НПО «Марс» орган просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на обоснованное отклонение заявки ООО «Сфера». Исходя из определяемой этими факторами потребности в закупаемом оборудовании, заявитель установил в документации требования о представлении участниками сведений о внесении в Государственный реестр средств измерений РФ, проведении первичной аттестации ФГБУ «ГНМЦ» Минобороны России предлагаемой климатической камеры, перечне документов, предоставляемых при поставке оборудования. Отсутствие в заявке ООО «Сфера» указанных сведений не позволило заказчику определить соответствие предлагаемого товара требованиям технического задания, то есть его соответствие своим потребностям, поскольку наличие указанных характеристик напрямую влияет на дальнейшее использование заказчиком закупаемого оборудования. Суд не принял во внимание доводы ФНПЦ АО «НПО «Марс» о том, что указанные сведения являются по смыслу ст. 469 ГК РФ качественными характеристиками, так как без них заказчик использовать оборудование не в состоянии. Требования о заполнении заявки по указанной в документации форме применены в равной степени ко всем участникам закупочной процедуры. К участию в закупке были допущены лица, предоставившие подтверждение реальной возможности осуществить поставку необходимого заявителю оборудования.

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность обжалуемого решения суда.

Дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей заявителя и третьих лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа возражал против удовлетворения апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения.

Проверив материалы дела, выслушав пояснения представителя антимонопольного органа, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение суда подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права.

Как следует из материалов дела, Ульяновское УФАС России по жалобе ООО «Сфера» на действия закупочной комиссии при проведении запроса котировок в электронной форме №31705483357 (SBR003-1709010008) на поставку камеры температурных испытаний (заказчик - ФНПЦ АО «НПО «Марс»), начальная (максимальная) цена контракта - 33950 долларов США, дата рассмотрения и оценки котировочных заявок - 13.09.2017) по признакам нарушения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Федеральный закон № 223-ФЗ, Закон о закупках) и в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) в отношении ФНПЦ АО «НПО «Марс» возбуждено дело № 14373/03-2017.

Ульяновским УФАС России 25.09.2017 принято решение № 14373/03-2017 следующего содержания: 1) признать жалобу ООО «Сфера» обоснованной; 2) признать в действиях заказчика нарушение пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках; 3) обязать закупочную комиссию устранить допущенное нарушение путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения закупки № 31705483357, на что выдать предписание; 4) обязать заказчика устранить допущенное нарушение путем внесения изменений в закупочную документацию №31705483357 в соответствии с принятым решением, на что выдать предписание; 5) передать материалы дела № 14373/03-2017 уполномоченному должностному лицу Ульяновского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Ульяновское УФАС России 25.09.2017 выдало ФНПЦ АО «НПО «Марс» предписание № 6, в котором потребовало: 1. Закупочной комиссии ФНПЦ АО «НПО «Марс» в срок до 09.10.2017 устранить допущенное нарушение пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках путем отмены протоколов, составленных в ходе проведения закупки №31705483357. 2. ФНПЦ АО «НПО «Марс» в срок до 09.10.2017 устранить допущенные нарушения пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках путем внесения изменений в закупочную документацию №31705483357 с учетом принятого решения по делу №14373/03-2017. 3. В срок до 10.10.2017 представить письменное доказательство исполнения настоящего предписания.

Общество, не согласившись с решением и предписанием, обратилось в арбитражный суд.

Антимонопольный орган не принял во внимание доводы ФНПЦ АО «НПО «Марс» о том, что сведения о внесении в Государственный реестр средств измерений Российской Федерации, о проведении первичной аттестации ФГБУ «ГНМЦ» Минобороны России предлагаемой климатической камеры являются качественными характеристиками, так как без них заказчик использовать оборудование не в состоянии. То, что они относятся к качественным характеристикам, по мнению общества, подтверждает статья 469 ГК РФ (продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с целями приобретения товара).

ООО «Сфера» подало заявку на участие в запросе котировок на поставку камеры температурных испытаний. По мнению антимонопольного органа, заявка была оформлена в соответствии с требованиями документации о проведении запроса котировок в электронной форме. Данная форма заявки не предусматривает отдельное предоставление информации о внесении в государственный реестр средств измерений Российской Федерации, о проведении первичной аттестации ФБУ ГНМЦ МО РФ предлагаемой климатической камеры, о перечне документов предоставляемых при поставке оборудования. В данной форме заявки должны содержаться только технические, качественные и функциональные характеристики предлагаемой испытательной камеры, также наименование и страна происхождения товара. В технической части документации о проведении запроса котировок (часть VI документации) информация о внесении в государственный реестр средств измерений Российской Федерации, о проведении первичной аттестации ФБУ ГНМЦ МО РФ предлагаемой климатической камеры, о перечне документов предоставляемых при поставке оборудования, выделена заказчиком как требование, с которым в заявке необходимо согласиться либо не согласиться. Данные требования не имеют отношения к техническим, качественным и функциональным характеристикам товара.

ООО «Сфера» согласилась с тем, что все средства измерений будут внесены в государственный реестр средств измерений РФ; при поставке будет проведена первичная аттестация ФБУ ГНМЦ МО РФ предлагаемой климатической камеры; перечень документов, представляемых при поставке оборудования, будет соответствовать требованиям. В документации не содержится условие о дублировании требований заказчика.

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 названной статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

ФНПЦ АО «НПО «Марс» относится к хозяйственным субъектам (часть 2 статьи 1 Федерального закона № 223-ФЗ), для которых общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг установлены Федеральным законом № 223-ФЗ.

Как указано в статье 2 Федерального закона № 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 названной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке) (часть 1 указанной статьи).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона).

В силу части 10 статьи 4 Федерального закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Материалами дела подтверждается, что 21.04.2017 Советом директоров ФНПЦ АО «НПО «Марс» было утверждено Положение о закупках товаров, работ, услуг ФНПЦ АО «НПО «Марс» (далее - Положение о закупках).

Согласно статье 7 главы 3 Положения о закупках одним из способов процедур закупки является запрос котировок в электронной форме.

Статьями 36-41 главы 3 Положения о закупках установлен порядок проведения запроса котировок, в том числе в электронной форме.

В соответствии с частью 4 статьи 37 главы 3 Положения о закупках документация о проведении запроса котировок должна содержать информацию, предусмотренную статьей 21 Положения.

В пункте 2 части 1 статьи 21 Положения о закупках указано, что заказчик одновременно с извещением об осуществлении закупки обязан разместить в единой информационной системе документацию о закупке, которая должна содержать требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Из материалов дела следует, что 01.09.2017 ФНПЦ АО «НПО «Марс» в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) опубликовало извещение и документацию о запросе котировок в электронной форме № 31705483357 на поставку камеры температурных испытаний (начальная (максимальная) цена контракта - 33 950 дол. США). Заказчиком 08.09.2017 были опубликованы разъяснения положений закупочной документации.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки котировочных заявок участников запроса котировок в электронной форме № 31705483357-П от 12.09.2017 на участие в закупке было подано три заявки, одна из которых признана не соответствующей требованиям, установленным в документации о проведении запроса котировок в электронной форме. Победителем запроса котировок в электронной форме признан участник с номером заявки № 4, предложившей наиболее низкую цену договора - ООО ИК «ИнжКлимаТех».

Заявка ООО «Сфера» была признана не соответствующей требованиям, установленным в документации о проведении запроса котировок в электронной форме, на том основании, что предлагаемый товар не соответствует требованиям технического задания (часть VI документации), а именно: не представлена информация о внесении в государственный реестр средств измерений РФ; отсутствует информация о проведении первичной аттестации ФБУ ГНМЦ МО РФ предлагаемой климатической камеры; отсутствует информация о перечне документов предоставляемых при поставке оборудования.

ООО «Сфера», не согласившись с действиями закупочной комиссии при проведении запроса котировок в электронной форме, подало жалобу в Ульяновское УФАС России.

Ульяновское УФАС России решением от 25.09.2017 признало в действиях заказчика нарушение пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках и выдало предписание.

Суд первой инстанции посчитал, что Ульяновское УФАС России правомерно приняло решение и выдало предписание, исходя из того, что заявка ООО «Сфера» соответствовала требованиям, установленным в документации о проведении запроса котировок в электронной форме. Отклонение котировочной заявки ООО «Сфера» по вышеназванным обстоятельствам является неправомерным.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции согласился с доводами антимонопольного органа о наличии в действиях ФНПЦ АО «НПО «Марс» нарушения пункта 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Между тем выводы суда первой инстанции в указанной части сделаны при неверном применении норм материального права.

В силу установленных главой I Конституции Российской Федерации основ конституционного строя Российская Федерация является правовым государством, в котором вмешательство органов публичной власти в права частных лиц может иметь место только в рамках реализации законных полномочий соответствующего органа (часть 1 статьи 1, часть 2 статьи 4, часть 2 статьи 15 Конституции Российской Федерации).

В связи с этим полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемых в соответствии с законом правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах.

В соответствии с пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Данные нормы введены в действие Федеральным законом от 06.12.2011 N 401-ФЗ в рамках т.н. «третьего антимонопольного пакета».

Федеральным законом от 13.07.2015 № 250-ФЗ, принятым в рамках т.н. «четвертого антимонопольного пакета», положения части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции изложены в новой редакции, согласно которой установленный данной статьей порядок рассмотрения жалоб применяется также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ.

Таким образом, статья 18.1 Закона о защите конкуренции регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Федеральным законом № 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Эти основания установлены в части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции, действовавшей на момент принятия оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа), согласно которой антимонопольные органы рассматривают жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика в случаях:

1) неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с Федеральным законом N 223-ФЗ размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»;

4) неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в части 9 статьи 3 Федерального закона N 223-ФЗ.

Таким образом, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

При этом положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее часть 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Федерального закона № 223-ФЗ.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Федерального закона № 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган в силу положений части 1 статьи 99, части 1 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пункта 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

С учетом изложенного суду первой инстанции следовало учесть, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Оспоренное обществом решение антимонопольного органа таких оснований не содержит. 

Ссылка антимонопольного органа на п.2 ч.10 ст.4 Федерального закона № 223-ФЗ в подтверждение наличия у него полномочий на проведение проверки обращения несостоятельна, так как в данной правовой норме содержится такое основание, как «предъявление к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке». Между тем в данном случае такое требование не послужило основанием для отклонения заявки ООО «Сфера». 

В жалобе ООО «Сфера», поданной в антимонопольный орган, было указано на следующее основание отклонения заявки: заявка участника не соответствует требованиям, установленным в документации о проведении запроса котировок в электронной форме, а именно: предлагаемый товар не соответствует требованиям технического задания - не представлена информация о внесении в государственный реестр средств измерений Российской Федерации, информация о проведении первичной аттестации ФБУ ГНМЦ МО РФ предлагаемой климатической камеры, информация о перечне документов предоставляемых при поставке оборудования. 

Однако несоответствие заявки в связи с отсутствием в ней определенной информации не равнозначно непредставлению документов, не предусмотренных документацией о закупке.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что решение Ульяновского УФАС России от 25 сентября 2017 года по делу №14373/03-2017 и выданное на его основании предписание антимонопольного органа являются незаконными, в связи с чем требования заявителя подлежат удовлетворению.

На основании п.1 ч.2 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда от 20 декабря 2017 года следует отменить. Принять новый судебный акт, которым заявление ФНПЦ АО «НПО «Марс» удовлетворить. Признать недействительными решение от 25 сентября 2017 года по делу № 14373/03-2017 и предписание от 25 сентября 2017 года № 6 Ульяновского УФАС России.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления  апелляционной жалобы относятся на антимонопольный орган. В этой связи надлежит взыскать с Ульяновского УФАС России в пользу ФНПЦ АО «НПО «Марс» судебные расходы по уплате госпошлины в размере 7 500 рублей, в том числе 6 000 руб. - за подачу заявления в суд первой инстанции, 1 500 руб. - за подачу апелляционной жалобы. Кроме того, следует возвратить ФНПЦ АО «НПО «Марс» из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 18 января 2018 года № 337 государственную пошлину в размере 1500 рублей.

Руководствуясь статьями 110, 112, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд             

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 20 декабря 2017 года по делу №А72-14567/2017 отменить. Принять новый судебный акт.

Заявление федерального научно-производственного центра акционерного общества «Научно-производственное объединение «Марс» удовлетворить. Признать недействительными решение от 25.09.2017 по делу № 14373/03-2017 и предписание от 25.09.2017 № 6 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области в пользу федерального научно-производственного центра акционерного общества «Научно-производственное объединение «Марс» судебные расходы по уплате госпошлины в размере 7 500 (Семь тысяч пятьсот) рублей.

Возвратить федеральному научно-производственному центру акционерному обществу «Научно-производственное объединение «Марс» из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 18 января 2018 года № 337 государственную пошлину в размере 1500 (Одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                 Е.Г. Филиппова

Судьи                                                                                                     В.В. Кузнецов  

 

Т.С. Засыпкина