ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070 г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-6795/2016

г. Самара

16 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 9 ноября 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 16 ноября 2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балашевой В.Т.,

судей Кузнецова С.А., Туркина К.К.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

при участии:

от истца – представитель ФИО2, доверенность от 24.01.2017;

от ответчика – представитель ФИО3, доверенность от 09.01.2017 № 10;

рассмотрев в открытом судебном заседании 9 ноября 2017 года апелляционную жалобу Администрации сельского поселения Куйбышевский муниципального района Красноармейский Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 30 августа 2017 года по делу № А55-6795/2016 (судья Бибикова Н.Д.),

по иску индивидуального предпринимателя ФИО4 к  Администрации сельского поселения Куйбышевский муниципального района Красноармейский Самарской области о взыскании 1 009 618 руб.43 коп., 

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Универстрой», Министерство транспорта и автомобильных дорог Самарской области,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее – предприниматель, истец) обратился в Арбитражный суд Самарской области с исковым заявлением к Администрации сельского поселения Куйбышевский муниципального района Красноармейский Самарской области (далее - ответчик, администрация) о взыскании 1 009 618 руб. 45 коп., в том числе: 806 646 руб. 12 коп. задолженности за работы, выполненные по муниципальному контракту №0142300036213000024 от 26.06.2013, заключенному между администрацией и обществом с ограниченной ответственностью «Универстрой», 202 972 руб. 33 коп. пени, начисленные за просрочку платежа за период с 16.09.2013 по 18.03.2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Универстрой» (далее - ООО «Универстрой») и Министерство транспорта и автомобильных дорог Самарской области (далее – министерство).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 30.08.2017 по делу № А55-6795/2016 исковые требования удовлетворены. С Муниципального образования сельского поселения Куйбышевский муниципального района Красноармейский Самарской области в лице Администрации сельского поселения Куйбышевский муниципального района Красноармейский Самарской области в пользу индивидуального предпринимателя ФИО4 взыскано 1 009 618 руб.43 коп., в том числе: 806 646 руб. 12 коп. – основной долг по муниципальному контракту от 26.06.2013 №01423000362130000024; 292 872 руб. 33 коп.- пени, начисленные за просрочку оплаты выполненных работ в период с 16.09.2013 по 18.03.2016, а также 23 096 руб. – расходы по госпошлине.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и прекратить производство по делу.

Доводы заявителя жалобы мотивированы выполнением работ по муниципальному контракту №0142300036213000024 от 26.06.2013 с ненадлежащим качеством, в связи с чем, по мнению ответчика, оснований для удовлетворения иска у суда не имелось.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2017 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 09.11.2017 на 15 час. 10 мин.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители третьих лиц в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

На основании статей 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции принял определение о рассмотрении дела в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу, по изложенным в ней доводам, а представитель истца просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Выслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела, 24.04.2013 между министерством и администрацией в целях реализации мероприятий, смотренных областной целевой программой «Модернизация и развитие сети автомобильных дорог общего пользования местного значения на 2009 - 2015 годы», утвержденной постановлением Правительства Самарской области от 01.10.2008 № 399, в соответствии с постановлением правительства Самарской области от 04.04.2013 № 136 «Об утверждении Распределения в 2013 году местным бюджетам субсидий за счет бюджетных ассигнований дорожного фонда Самарской области, предусмотренных областной целевой программой «Модернизация и развитие автомобильных дорог общего пользования местного значения в Самарской области на 2009 - 2015 годы», утвержденной постановлением Правительства Самарской области от 01.10.2008 далее - Распределение в 2013 году субсидий), было заключено Соглашение №28-13/55 (далее – соглашение) о предоставлении субсидий на ремонт дорог местного назначения в размере 915 135 руб.

26.06.2013 по результатам открытого аукциона в электронной форме (протокол от 14.06.2013 №014230003621300024) между Сельским поселением Куйбышевский муниципального района Красноармейский Самарской области (заказчик) и ООО «Универстрой» (подрядчик) был заключен муниципальный контракт №0142300036213000024 (далее – контракт), согласно которому подрядчик обязуется в соответствии с условиями настоящего контракта и дефектной ведомостью выполнить собственными и (или) привлеченными силами и средствами работы по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения, расположенной по улице Новая и пер. Крестьянский в с.п. Куйбышевский муниципального района Красноармейский, а заказчик - принять и оплатить выполненные работы. Наименование объекта: «Ремонт автомобильной дороги общего пользования местного значения, расположенной в с. п. Куйбышевский муниципального района Красноармейский Самарской области.» (пункты 1.1., 1.2. контракта).

Стоимость составляет 958 480 руб. 25 коп., из них: из них средства местного бюджета 47 924,01 руб., средства областного бюджета 910 556, 24 руб., предусмотренные на соответствующие цели в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств (пункт 2.1. контракта). 

В пункте 5.1. контракта указаны сроки выполнения работ: начало работ – с даты заключения контракта, окончание работ – 30.08.2013.

Заключенный между ответчиком и третьим лицом контракт по своей правовой природе является договором строительного подряда, регулируемым нормами параграфов 1, 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), а также действующими в период заключения контракта нормами Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ (далее - Закон N 94-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 763 Кодекса подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательные работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному и муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 Кодекса).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 Кодекса).

В соответствии с пунктом 3.1. контракта заказчик производит оплату фактически выполненных подрядчиком работ по настоящему контракту за счет денежных средств областного и местного бюджета в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств и условиями настоящего контракта в течение 45 (сорока пяти) календарных дней после предъявления подрядчиком к оплате подписанных Сторонами актов выполненных работ по форме КС-2 и справок стоимости выполненных работ по форме КС-3 путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика с учетом п. 3.2. настоящей статьи.

При осуществлении заказчиком оплаты за выполненные подрядчиком по контракту работы расчеты производятся в пределах 95 % от стоимости выполненных работ. Удержание за выполненные работы в размере 5 % выплачивается подрядчику после подписания акта выполненных работ по объекту (пункт 3.2. контракта).

Пунктом 7.2. контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом по его вине, в том числе по оплате выполненных по настоящему контракту работ, подрядчик вправе потребовать уплату пеней. При выставлении подрядчиком соответствующих требований, заказчик уплачивает подрядчику пеню в размере 1/300 учетной ставки банковского процента Центрального банка России, действующей на день уплаты пени, от невыплаченной Подрядчику суммы за каждый день просрочки платежа, что не противоречит статьям 329, 330 части 9 статьи 9 Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с пунктами 11.1., 11.1.4. контракта подрядчик гарантирует установление и соблюдение гарантийного срока эксплуатации объекта после подписания акта ввода объекта в эксплуатацию и (или) акта приемки законченного ремонтом объекта с учётом срока гарантии на верхний слой асфальтобетонного покрытия (ямочный ремонт, ремонт картами) - 2 года.

Дополнительным соглашением № 1 от 25.07.2013 к контракту в связи с изменением фактических объемов работ пункт 2.1. контракта изложен  в следующей редакции: «Стоимость контракта составляет 

<

***>,19 (восемьсот пятьдесят три тысячи восемьсот девять) руб. 19 коп., в том числе НДС 18 %, из них средства местного бюджета 42 690,46 руб., средства областного бюджета 811 118,73 руб., предусмотренных на соответствующие цели в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств».

Во исполнение своих обязательств подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты работы, предусмотренные  контрактом, на сумму 

<

***> руб. 19 коп., что подтверждается двусторонним актом о приемке выполненных работ формы КС-2 от 29.07.2013 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 30.07.2013. (т.1 л.д.22-26).

Согласно акту от 30.07.2013 рабочей комиссии законченных ремонтом элементов автомобильной дороги общего пользования местного значения, вышеуказанные объекты автомобильных дорог, расположенные по пер. Крестьянский и ул. Новая в с.п. Куйбышевский муниципального района Красноармейский, приняты в эксплуатацию (т.3 л.д.43).

Платежным поручением от 07.08.2013 № 408 заказчик перечислил подрядчику часть стоимости выполненных работ в размере 47 163 руб. 07 коп. (т.1 л.д.27).

Между ООО «Универстрой» (цедент) и предпринимателем (цессионарий) заключен договор уступки прав (цессии) от 15.02.2015 (далее – договор уступки права) согласно которому уступает, а цессионарий принимает права требования в полном объеме основного долга, штрафных санкций (неустойки), процентов предусмотренных законом и т.д. по муниципальному контракту от 26.06.2013 года № 0142300036213000024 на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения, расположенной в с.п. Куйбышевский муниципального района Красноармейский Самарской области, заключенному между Цедентом и Сельским поселением Куйбышевский муниципального района Красноармейский Самарской области, именуемым далее должником. Сумма уступаемого требования составляет 

<

***> руб. 19 коп. (т.1, л.д. 28-31).

Письмом от 15.02.2016 истец уведомил ответчика о состоявшейся уступке прав по  контракту и потребовал перечислить на его расчетный счет 

<

***> руб. 19 коп. в течение 10-ти дней с даты получения данного письма (т.1 л.д.33).

Поскольку ответчиком оплата вышеуказанной задолженности в установленный срок не произведена, истец обратился с настоящим иском о взыскании 806 646 руб. 12 коп. задолженности и 202 972 руб. 33 коп. пени, начисленные за просрочку платежа за период с 16.09.2013 по 18.03.2016.

Ответчик исковые требования не признал, ссылаясь на то, что помимо контракта, администрацией с министерством заключено соглашение о предоставлении в 2013 году в бюджет с. п. Куйбышевский м. р. Красноармейский субсидии на реализацию мероприятий, предусмотренных областной целевой программой «Модернизация и развитие автомобильных дорог общего пользования местного значения в Самарской области на 2009-2015 годы», утвержденной постановлением Правительства Самарской области от 01.10.2008 № 399. Фактически размер субсидии составляет размер задолженности, об истребовании которой заявляет истец. Министерство воспользовалось указанным в п. 2.1.3 соглашения правом в осуществлении контроля при приемке работ по ремонту пер. Крестьянский и ул. Новая пос. Куйбышевский. По его инициативе испытательной лабораторией были проведены испытания образцов асфальтобетона из дорожного покрытия с указанных улиц поселка. Результаты оказались неудовлетворительными, в связи с чем, министерство отказалось от перечисления субсидии в бюджет администрации сельского поселения Куйбышевский; и соответственно ответчик не может исполнить свои обязательства перед истцом в соответствие с условиями контракта. Результаты испытаний дорожного покрытия, проведенные ООО «АБК-1» подтверждают, что коэффициент уплотнения дорожного покрытия не соответствует положениям СНиП 3.06.03-85, а коэффициент водонасыщения - ГОСТ 9128-2009. 

Министерство поддержало возражения ответчика, представив ксерокопии следующих документов: сведения об испытаниях асфальтобетона из дорожного покрытия, подписанные от имени начальника лаборатории ООО «АБЗ-1», а также актов отбора образцов (кернов). (т.6 л.д.84-95).

Поскольку вышеуказанные документы представлены в «нечитаемых» ксерокопиях, суд, руководствуясь ст.71 АПК РФ, затребовал от ООО «АБЗ-1» и министерства оригиналы данных документов.

ООО «АБЗ-1» вначале представило договор оказания услуг, заключенный им с ответчиком 29.08.2014 и акты оказания услуг, датируемые 2014г. (т.7 л.д.1-11), а затем уведомило суд о том, что запрашиваемые документы были составлены в одном экземпляре и переданы в министерство.

В свою очередь министерство в судебных заседаниях пояснило, что оригиналы данных документов у него отсутствуют. 

При этом, лицами, участвующими в деле, не представлены доказательства, подтверждающие приглашение, как заказчика, так и подрядчика на отбор образцов дорожного покрытия в 2013 году.

Учитывая вышеизложенное, а также то обстоятельство, что ксерокопии актов отбора проб «нечитаемые», в связи с чем, невозможно установить где и кем проводился отбор проб (кернов), а ксерокопия справки об испытаниях, подписанной от имени лица, полномочия которой не удостоверены надлежащим образом, суд обоснованно не принял данные документы в качестве допустимых доказательств по настоящему спору.

В связи с наличием между сторонами спора о качестве и объеме выполненных работ, определением суда от 20.06.2016 была назначена судебная строительно-техническая экспертиза с целью определения фактического объема и качества работ, выполненных в рамках контракта, производство которой было поручено эксперту ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС», г.Самара ФИО5. (т.1 л.д.117).

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) Выполнены ли фактически все работы, предусмотренные заключенным сторонами указанным муниципальным контрактов № 0142300036213000024 от 26 июня 2013 года и актом приёмки выполненных работ по форме КС-2?

2) Каковы объём фактически выполненных работ, качество которых соответствует условиям муниципального контракта на выполнение работ № 0142300036213000024 от 26 июня 2013 года и требованиям действующих в Р.Ф. обязательных строительных норм и правил, технических регламентов и ГОСТ?

3) Каково качество дорожного покрытия, с учетом его эксплуатации с 29.07.2013 года, с учетом гарантийного срока с 29.07.2013 года - 2 года, расположенного по улице Новая и пер. Крестьянский в с.п. Куйбышевский муниципального района Красноармейский Самарской области, выполненного по контракту от 26.06.2013 года, на день проведения экспертизы? 

4) Каковы объём и фактически выполненных работ, качество которых не соответствует условиям муниципального контракта на выполнение работ № 0142300036213000024 от 26 июня 2013 года и требованиям действующих в Р.Ф. обязательных строительных норм и правил, технических регламентов и ГОСТ? Являются ли выявленные несоответствия недостатками, которые не могли быть установлены при обычном способе приёмки (скрытые (явные); устранимые (неустранимые)?

5) Каковы объём фактически не выполненных работ, из числа тех. которые должны быть выполнены в соответствии с условиями муниципального контракта на выполнение работ № 0142300036213000024 от 26 июня 2013 года? Являются ли выявленные не выполненные объёмы работ недостатками, которые не могли быть установлены при обычном способе приёмки (срытые недостатки)?

6) Имеются ли в настоящие время недостатки (дефекты) результата выполненных в 2013 году истцом работ? Если - да, указать их перечень.

7) .Используется ли дорожное покрытие, расположенное по улице Новая и пер. Крестьянский в с.п. Куйбышевский муниципального района Красноармейский Самарской области по назначению?

8) Если имеются недостатки в выполненных работах, то, что является возможными причинами их возникновения.

Определение от 17.08.2016 судом удовлетворено ходатайство эксперта о привлечении к лаборатории ООО «Строймонтаж» для отбора проб дорожного покрытия и лабораторного исследования данных образцов (т.2 л.д.57).

По результатам проведенной экспертизы эксперт ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС» пришел к следующим выводам: все работы, предусмотренные с контрактом, выполнены; качество выполненных работ не соответствует условиям контракта и требованиям действующих в РФ обязательных строительных норм и правил, технических регламентов и ГОСТ; качество дорожного покрытия, с учетом его эксплуатации с 29.07.2013, с учетом гарантийного срока с 29.07.2013 - 2 года, на день проведения экспертизы можно принять, как удовлетворительное, учитывая низкую интенсивность движения, на асфальтобетонном покрытии сетка трещин, ровность отсутствует, стыки примыкания нового покрытия к существующему частично разрушены; объёмы работ по разборке покрытия и основания из асфальтобетона, планировки основания (исправление профиля) и розлива битума оценить не предоставляется возможным; работы по устройству верхнего слоя покрытия из горячей мелкозернистой асфальтобетонной смеси типа В марки III, полностью не соответствуют условиям контракта и требованиям действующих в Р.Ф. обязательных строительных норм и правил, технических регламентов и ГОСТ; выявленные несоответствия являются недостатками, которые могли быть установлены при обычном способе приёмки, устранить данный недостаток можно было путём замены верхнего слоя покрытия; в настоящее время недостатки (дефекты) результата выполненных в 2013 году истцом работ имеются, это: - стыки примыкания к существующему покрытию выполнены без обработки вяжущим материалом (битумом), нарушены требования п.4.3.1.4 СТО НОСТРОЙ 2.25.48-2011, что привело к разрушению стыков асфальтобетона (Фото 2, 3, 9); верхний слой асфальтобетонного покрытия имеет сетку мелких! продольных трещин длиной 1-Зм (Фото 2-5, ул. Новая) и длиной 10-30см (Фото 9-11, пер. Крестьянский), что указывает на недостаточное уплотнение асфальтобетонной смеси, что привело к его усадке; на асфальтобетонном покрытии отсутствует ровность, что так же указывает на отсутствие его уплотнения (Фото 4, 6-7, 9-10), согласно требованиям п.12.2.3, п.12.5.3 СП 78.13330.2012; дорожное покрытие, расположенное по улице Новая и пер. Крестьянский в с. п. Куйбышевский муниципального района Красноармейский Самарской области, в настоящее время используется по назначению; недостатком является нарушение требований п.12.5.3 СП 78.13330.2012, асфальтобетонное покрытие при укладке не уплотнено согласно требованиям п.12.3.9,п.12.5.1, п.12.5.2., п.12.5.3 СП 78.13330.2012 (т.2 л.д.70-117).

Истец заявил возражения относительно принятия вышеуказанного заключения в качестве надлежащего доказательства и заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы. 

Учитывая, что истец не был приглашен на осмотр и не присутствовал при отборе проб (поскольку не был извещен экспертом), а также исходя из того, что в данном заключении имеются несоответствия по ширине проезжей части на ул. Новая (4м-6м); не указаны участки, где расположены дефекты (при этом имеются фотографии участка дороги, в отношении которого подрядчик ремонт не производил в рамках контракта, в момент рассмотрения в судебном заседании данного заключения отсутствовали подписки о предупреждении лиц, участвующих в производстве экспертизы, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, суд, руководствуясь ч.2 ст.87 АПК РФ, определением от 11.01.2017 назначил повторную строительно-техническую экспертизу по тем же вопросам, производство которой поручил экспертам ООО «СервисСтройКонтроль».

Согласно заключению экспертов ООО «СервисСтройКонтроль», проводивших повторную судебную строительно-техническую экспертизу, выполнены все работы, предусмотренные контрактом и актом приёмки выполненных работ по форме КС-2.

Как указали эксперты, на момент проведения судебной строительно-технической экспертизы не представляется возможным объективно оценить качество работ на соответствие условиям контракта и требованиям действующих в Р.Ф. обязательных строительных норм и правил, технических регламентов и ГОСТ, так как за время эксплуатации (3 года 9 месяцев) автомобильных дорог под воздействие внешних факторов произошли изменения свойств материалов и характеристик конструкций дорожной одежды. Поэтому экспертами проводилась оценка степени эксплуатационной пригодности автомобильных дорог, в результате которой с учетом истечения 2 годичного гарантийного срока и с учетом эксплуатации после гарантийного срока в течение 1 года 9 месяцев, а всего в течение 3 лет 9 месяцев эксплуатации, пригодность асфальтового покрытия сохранилась, что позволяет предположить, что на дату приемки выполненных работ (29.07.2013) выполненные работы соответствовали заявленным требованиям. поэтому, заказчиком и приемочной комиссией работы были приняты без замечаний, как по качеству, так и по объему. Выявленные недостатки после 3 лет 9 месяцев эксплуатации относятся к эксплуатационным. При наличии их во время приемки выполненных работ они были бы установлены обычным способом приёмки, т.е. не являются скрытыми и неустранимыми.

Автомобильную дорогу по пер. Крестьянский в п. Куйбышевский с.п. Куйбышевский м.р. Красноармейский Самарской области на момент проведения строительно-технической экспертизы можно отнести ко II степени эксплуатационной пригодности - работоспособное техническое состояние.

Автомобильную дорогу по ул. Новая в п. Куйбышевский с.п. Куйбышевский м.р. Красноармейский Самарской области на момент проведения строительно-технической экспертизы можно отнести к Ш степени эксплуатационной пригодности - ограниченно-работоспособное техническое состояние. Причинами ограниченно-работоспособного состояния на ул. Новая, могут являться: неорганизованные съезды с дорожного покрытия, переувлажнение грунтов (основания дорожного покрытия), длительная эксплуатация (3 года 9 месяцев).

На момент проведения судебной строительно-технической экспертизы экспертами выявлены следующие эксплуатационные недостатки (дефекты):

По результатам лабораторных испытаний:

Коэффициент уплотнения и водонасыщение образцов асфальтобетонного покрытия на дату проведения экспертизы (через 3 года 9 месяцев эксплуатации) не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013.

Толщина асфальтобетонного покрытия проб №1, 2, 3 по ул. Новая и №5 по пер. Крестьянский не соответствуют требованиям СП 78.13330.2012 Приложение А.

Повышенная толщина асфальтобетонного покрытия не ухудшает качество асфальтобетонного покрытия, а свидетельствует о лишних затратах подрядчика.

По пер. Крестьянский с учетом срока эксплуатации 3 года 9 месяцев толщина асфальтового покрытия находится в пределах нормы.

Причиной пониженной толщины асфальтового покрытия на ул. Новая на участке № 1 могут являться: длительные неблагоприятные условия эксплуатации (самый переувлажненный участок дороги, включая его основание), начало разрушения нижней части асфальтового покрытия из-за перепада температур, процесс старения.

По результатам промеров ровности асфальтобетонного покрытия:

Из полученных результатов следует, что ровность асфальтобетонного покрытия на отремонтированных участках по ул. Новая и пер. Крестьянский, не соответствует требованиям СП78.13330.2012 Приложение А. Однако указанный недостаток (дефект) после 3 лет 9 месяцев эксплуатации является эксплуатационным и несущественным.

При визуальном осмотре выявлены:

По улице Новая: на поверхности асфальтобетонного покрытия зафиксированы узкие продольные трещины длиной до 2,5 м и узкие поперечные и диагональные трещины длиной до 1,0 м.

На первом участке в районе действующего съезда на грунтовую дорогу (между школой и магазином) сетка узких трещин площадью 13м2.

На оставшихся трех участках отремонтированного асфальтобетонного покрытия в ходе осмотра выявлены одиночные узкие продольные и поперечные трещины.

На втором и третьем участках отремонтированного асфальтобетонного покрытия обнаружено незначительное частичное выкрашивание асфальтобетона в местах примыканий к существующему асфальтобетонному покрытию.

По пер. Крестьянский:

Верхний слой асфальтобетонного покрытия имеет несущественные одиночные узкие продольные трещины длиной до 2,0 м и одиночные узкие поперечные трещины длиной до 1,5 м.

Дорожное покрытие, расположенное по улице Новая и пер. Крестьянский в с. п. Куйбышевский муниципального района Красноармейский Самарской области используется по назначению без ограничений.

Данные участки находятся в эксплуатации с 30.07.2013 (3 года 9 месяцев).

На первом участке по ул. Новая в районе действующего съезда на грунтовую дорогу (между школой и магазином) сетка узких трещин площадью 13 м2. Съезд на грунтовую дорогу не организован. По уровню грунтовая дорога находится значительно ниже относительно дороги с асфальтобетонным покрытием, в результате чего при съезде на грунтовую дорогу с дороги с асфальтобетонным покрытием и выезде с нее автотранспорта, возникают деформации асфальтобетонного покрытия, что приводит к разрушению кромки асфальтобетонного покрытия.

Установлено, что основание дорожного покрытия переувлажнено грунтовыми или поверхностными (талыми) водами. В процессе эксплуатагщи асфальтобетонного покрытия на переувлажненном основании возникают деформации, приводящие к образованию продольных, поперечных, диагональных трещин асфальтобетонного покрытия, а, как следствие, сетки трещин. Следует предположить, что ситуация с переувлажненным основанием асфальтобетонного покрытия повторяется ежегодно весной и, возможно, осенью в период дождей.

Сетка трещин, узкие продольные, поперечные трещины являются силовыми трещинами, образующимися за счет возникновения напряжений от действия транспортной нагрузки при недостаточной несущей способности основания или недостаточной прочности асфальтобетона на изгиб (что может быть следствием эксплуатации асфальтобетонного покрытия в течение 3 лет 9 месяцев).

Продольные и поперечные трещины также могут быть температурными, образующимися за счет возникновения температурных напряжений при охлаждении покрытия, как правило, по истечении нескольких лет вследствие старения битума, из-за чего асфальтобетон теряет свою деформационную способность при отрицательных температурах.

На втором и третьем участках отремонтированного асфальтобетонного покрытия по ул. Новая обнаружено незначительное частичное выкрашивание асфальтобетона в местах двух из 8 примыканий к существующему асфальтобетонному покрытию. В местах примыканий частично разрушается ранее уложенное асфальтобетонное покрытие, что может являться причиной разрушения асфальтобетонного покрытия отремонтированных участков. Не соответствие ровности асфальтобетонного покрытия на отремонтированных участках по ул. Новая и пер. Крестьянский требованиям СП 78.13330.2012 Приложение А является результатом эксплуатации дорожного покрытия в течение 3 лет 9 месяцев (т.6 л.д. 6-52).

Согласно части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Исследовав по правилам названных норм процессуального права, представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для удовлетворения иска.

В соответствии с пунктом 4.1.3. контракта заказчик обязан осуществлять технический надзор и контроль качества работ, выполняемых подрядчиком, не вмешиваясь в его хозяйственную деятельность. Уполномоченное лицо заказчика при обнаружении отступлений от условий настоящего контракта и дефектной ведомости, ухудшающих качество работ, или иных недостатков в работе немедленно извещает об этом подрядчика письменно путем внесения записи в Общий журнал работ.

Подрядчик согласно пункту 4.3.30. контракта обязан обеспечить устранение замечаний заказчика по качеству выполненных работ и применяемых дорожно-строительных материалов, конструкций, изделий в сроки, установленные в соответствующих документах, выданных представителями заказчика (актах контроля). 

Из материалов дела следует, что ни в процессе производства работ, ни при приемке работ заказчиком не выявлены отступления от условий контракта, ухудшающих качество работ, или иных недостатков.

В процессе исполнения контракта подрядчик сдавал, а заказчик принимал скрытые работы, что подтверждается актами освидетельствования скрытых работ; Общим журналом работ; паспортами-накладными на асфальтовую смесь, сертификатами соответствия, результатами испытаний продукции, товарными накладными (т.2 л.д.23-30,31-40, т.4 л.д.26-31,32-35,36-68). 

Пунктом 1 статьи 720 Кодекса предусмотрено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 Кодекса).

Оценив первоначальное экспертное заключение в совокупности с иными доказательствами по делу, суд установил, что выводы эксперта содержали множество противоречий, неточностей, в связи с чем, обоснованно назначил по делу проведение повторной экспертизы.

Проведенной по делу повторной судебной экспертизой установлено, что выявленные дефекты являются устранимыми и могли быть обнаружены при приемке работ,  выявленные недостатки после 3 лет 9 месяцев эксплуатации относятся к эксплуатационным.

Из материалов дела следует, что работы были приняты ответчиком без каких-либо замечаний по качеству, объему и стоимости.

При таких обстоятельствах наступают последствия, предусмотренные пунктом 3 статьи 720 Кодекса, в соответствии с которым заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

По смыслу пункта 1 статьи 723 Кодекса отказ от оплаты работ может иметь место лишь в том случае, если недостатки работ носят неустранимый (существенный) характер. В остальных случаях выявления несущественных (устранимых) недостатков заказчику предоставляются альтернативные способы защиты нарушенного права в виде предъявления к подрядчику требований о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

Между тем, до обращения с настоящим иском в суд заказчик не требовал от подрядчика устранения недостатков, гарантийный срок на результаты работ истек 30.07.2015.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, условия контракта и договора уступки права, названные нормы права, а также положения статей 382, 384 Кодекса, суд обоснованно удовлетворил заявленные исковые требования о взыскании с заказчика 806 646 руб. 12 коп. задолженности и 202 972 руб. 33 коп. пени, начисленные за просрочку платежа за период с 16.09.2013 по 18.03.2016.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы проверены судом и признаны несостоятельными, поскольку они не опровергают установленные по делу обстоятельства, не свидетельствуют о нарушении или неправильном применении норм материального права.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд доводы заявителя жалобы отклоняет и считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права. Выводы суда, изложенные в решении, соответствуют обстоятельствам дела. Обстоятельства, имеющие значение для дела, исследованы полно в соответствии с представленными доказательствами.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривался, поскольку ответчик освобожден от ее уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 30 августа 2017 года по делу № А55-6795/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий                                                                             В.Т. Балашева

 

Судьи                                                                                             С.А. Кузнецов

       К.К. Туркин