АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

Р Е Ш Е Н И Е

г. Новосибирск

«07» ноября   2017 г.                                                                 Дело №А45-20642/2017

Резолютивная часть 30.10.2017

Полный текст 07.11.2017

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Наумовой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Мельниковой Е.С., секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Муниципального предприятия г.Новосибирска "НОВОСИБИРСКАЯ АПТЕЧНАЯ СЕТЬ", г. Новосибирск 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск 

о признании незаконным решения от 04.07.2017

при участии  в судебном заседании представителей:

от заявителя: ФИО2, доверенность № 330 от 21.02.2017, паспорт

от заинтересованного лица: ФИО3, доверенность № НК/9329 от 30.08.2017, удостоверение 

У С Т А Н О В И Л

Муниципальное предприятие г. Новосибирска "НОВОСИБИРСКАЯ АПТЕЧНАЯ СЕТЬ" (по тексту –заявитель, Предприятие, МП «НАС») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (по тексту- Управление, заинтересованное лицо, Новосибирское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решение от 12.07.2017 (резолютивная часть от 04.07.2017).

Требования мотивированы тем, что Управление не обоснованно вменило заявителю нарушение части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2016 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту-Закон о защите конкуренции и Закон № 135-ФЗ). Предприятие полагает, что решением антимонопольного органа нарушаются его права и законные интересы, поскольку  ограничивает его право на заключение договора с единственным поставщиком в форме  рамочного договора, тогда как такого ограничения  действующее законодательство не содержит. Кроме того, на момент вынесения оспариваемого решения  Заявитель внес изменения в Положение о закупке товаров, работ, услуг Муниципального предприятия «Новосибирская аптечная сеть» (по Тексту также –Положение), тем самым нарушение на момент принятия решения отсутствовало и имелись основания для прекращения производства по делу.   Более подробно доводы изложены в заявлении и дополнительных пояснениях. 

Управление находит доводы Общества не обоснованными, указывает на то, что Предприятие с учетом положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (по тексту -Закон № 223-ФЗ), Гражданского кодекса Российской Федерации не вправе проводить прямые закупки у единственного поставщика по рамочному договору, поскольку это допускает возможность заключения договора вне конкурентных процедур без определения в контракте обязательных требований к предмету закупки, как это произошло с договором от 30.12.2016 с ООО РБП» на поставку парфюмерных и косметических средств. Устранение допущенного нарушения не является в силу Закона о защите конкуренции основанием для прекращения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Более подробно доводы изложены в отзыве, оспариваемом решении, дополнительных пояснениях. 

Суд, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу об отсутствии   правовых оснований для удовлетворения заявленных требований. При этом суд исходит из следующего.

В соответствии с правилами статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статья 200 АПК РФ).

Таким образом, для удовлетворения заявления о признании оспариваемого решения недействительным необходимо наличие в совокупности двух условий: оно не соответствует закону или иному нормативному правовому акту; нарушает права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В данном случае совокупности таких условий судом не установлено. 

Так, как следует из материалов дела,  Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (Новосибирское УФАС России) от 12.07.2017г. по делу № 11 возбужденному 28.04.2017г., Муниципальное предприятие г. Новосибирска «Новосибирская аптечная сеть» признано нарушившим ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-Ф3 «О защите конкуренции».

Нарушение выразилось во включении в Положение о закупке товаров, работ, услуг Муниципального предприятия «Новосибирская аптечная сеть» условия о проведении процедуры прямой закупки у единственного поставщика по рамочному договору, что приводит (может привести) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

На основании данного решения предписание не выдавалось, поскольку на момент принятия решения Предприятием была утверждена новая редакция Положения о закупке, которая не содержала спорного положения. 

Суд, находит выводы Управления обоснованными.

Так, Муниципальное предприятие «НАС» осуществляет свою закупочную деятельность на основании требований Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а также Положения о закупке товаров, работ, услуг МП «НАС».

В силу части 1 статьи 1 Закона № 223-ФЗ целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно части 2 названной статьи положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами (часть 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

Согласно Положению о закупках МП «НАС», утвержденному приказом директора от 26.12.2013 № 280-од (с изменениями и дополнениями на 21.12.2016) установлено, что заказчик вправе осуществить прямую закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае, если:… осуществление закупки по рамочному договору (пункт 20.3 Положения). 

В ходе проведения проверки в порядке статьи 44 Закона о защите конкуренции установлено, что 30.12.2016г. МП «НАС» размещено Извещение о проведении прямой закупки у единственного поставщика (исполнителя) на поставку парфюмерных и косметических средств с начальной (максимальной ценой) 1 200 000 000 (один миллиард двести миллионов) рублей, и Документация о проведении прямой закупки у единственного поставщика (исполнителя).

Заключение договора по результатам закупочной процедуры № 31604632830 на поставку парфюмерных и косметических средств способом закупки у единственного поставщика обусловлено правом заказчика на прямую закупку по рамочному договору.

30.12.2016г. между МП «НАС» и ООО «РБП» был заключен договор поставки парфюмерных и косметических средств на общую сумму 1 200 000 000 (один миллиард двести миллионов) рублей сроком действия по 31.01.2018г.

Отнесение данного договора к рамочному обоснованно МП «НАС» отсутствием технического задания (предмета договора). Данным договором определен порядок поставки товара, при этом предмет договора не установлен, а указано на его отношение к парфюмерным и косметическим средствам. При этом, документация не содержит ни примерного перечня товаров, ни перечня характеристик, позволяющих отнести тот или иной предмет к парфюмерным или косметическим товарам, не содержится указание на периоды поставки, на место поставки. 

Следовательно, Управлением сделан обоснованный вывод о том, что определить предмет договора на поставку парфюмерных и косметических средств, его количество, характеристики и прочее на стадии объявления о закупке, не представляется возможным.

Антимонопольный орган при этом резюмирует, что наличие в Положении условия о прямой закупке по рамочному договору не соответствует целям, принципам и требованиям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», поскольку приводит или может привести к ограничению конкуренции.

В ходе судебного разбирательства при этом представитель Управления не отрицала в целом права предприятия на установление в Положении о закупке способа прямой закупки у единственного поставщика в рамках рамочного договора, но только при соблюдении положений статьи 4 Закона №223-ФЗ.  Полагает, что возможность заказчика по проведению закупочной процедуры по рамочному договору, установленная Положением о закупке, неизбежно приводит к нарушению положений законодательства о закупках, таким образом, должно быть исключено.

Представитель Заявителя при этом ссылался на отсутствие запрета в Законе № 223-ФЗ, а также на разъяснения, содержащиеся в письме Министерства экономического развития РФ от 18.09.2005 №Д28и-2686, в соответствии с которым унитарное предприятие вправе заключать рамочные договоры по результатам закупки у единственного поставщика при установлении такого условия в Положении о закупке. 

Суд находит доводы заявителя основанными на неверном понимании норм права.

Ссылка МП «НАС» на позицию Министерства экономического развития Российской Федерации, изложенную в Письме от 18.09.2015г № Д28и-2686, не состоятельна, так как юридическую силу имеют разъяснения органа государственной власти, в случае если данный орган наделен в соответствии с законодательством Российской Федерации специальной компетенцией издавать разъяснения по применению положений нормативных правовых актов. Минэкономразвития России - федеральный орган исполнительной власти, который не наделен компетенцией по разъяснению законодательства Российской Федерации, на что прямо указано в названном заявителем письме.

Пунктом 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе, нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

В статье 3 Закона №223-Фз установлены следующие принципы, которыми заказчики обязаны руководствоваться при закупке товаров, работ, услуг:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Законом о закупках установлено, что не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Статья 4 Закона № 223-ФЗ устанавливает требования к информационному обеспечению закупки, к таким требованиям относится то, что в единой информационной системе при закупке размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи. В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

Извещение о закупке, в том числе извещение о проведении открытого конкурса или открытого аукциона, является неотъемлемой частью документации о закупке. Сведения, содержащиеся в извещении о закупке, должны соответствовать сведениям, содержащимся в документации о закупке.

Пункт 9 статьи 4 Закона устанавливает, что в извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, следующие сведения:

1) способ закупки (открытый конкурс, открытый аукцион или иной предусмотренный положением о закупке способ);

2) наименование, место нахождения, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона заказчика;

3) предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг;

4) место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг;

5) сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота);

6) срок, место и порядок предоставления документации о закупке, размер, порядок и сроки внесения платы, взимаемой заказчиком за предоставление документации, если такая плата установлена заказчиком, за исключением случаев предоставления документации в форме электронного документа;

7) место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки.

В документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе (пункт 10 статьи 4 Закона):

1) требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, установленные заказчиком и предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком в документации о закупке не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Указанные условия, установленные в Законе № 223-ФЗ должны быть в обязательном порядке соблюдены при проведении процедур закупки, в том числе, при реализации установленных Положением о закупке правил, способов проведения закупки.

Соответствии с правилами статьи 429.1 Гражданского кодекса Российской Федерации рамочным договором (договором с открытыми условиями) признается договор, определяющий общие условия обязательственных взаимоотношений сторон, которые могут быть конкретизированы и уточнены сторонами путем заключения отдельных договоров, подачи заявок одной из сторон или иным образом на основании либо во исполнение рамочного договора. К отношениям сторон, не урегулированным отдельными договорами, в том числе в случае незаключения сторонами отдельных договоров, подлежат применению общие условия, содержащиеся в рамочном договоре, если иное не указано в отдельных договорах или не вытекает из существа обязательства. 

Таким образом, гражданское законодательство РФ, в том числе, Закон № 223-ФЗ не запрещают заключение рамочных договоров, однако, в общем контексте, с учетом принципов законодательства о закупках и целями данного законодательства, с учетом положений законодательства о защите конкуренции можно сделать вывод, что любой договор юридическим лицом, подпадающим под регулирование закона о закупках, может быть заключен только при соблюдении Закона № 223-ФЗ и в ходе конкурентных процедур. 

Возможность заключения рамочного договора с единственным поставщиком, в отсутствии при этом соблюдения условий, установленных статье 4 Закона №223-ФЗ, является нарушением пункта 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Буквальное толкование названных норм права в совокупности и в контексте  законодательства о закупках позволяет утверждать, что в сам по себе рамочный договор должен быть заключен с соблюдением конкурентной процедуры, а вот соглашения (договоры, дополнительные соглашения, заявки), заключаемые уже в ходе исполнения рамочного договора могут (и должны) быть заключены с единственным поставщиком (стороной рамочного договора), поскольку такие дополнительные соглашения (отдельные договоры, заявки) как отдельные самостоятельные сделки  уже заключаются для исполнения условий рамочного договора и с учетом всех его условий или установленных типовых условий. 

Иное понимание может привести к возможности установления заказчиками условия в Положении о закупках, допускающего заключение рамочного договора вне зависимости от согласованности предмета, цены, срока (других условий) с единственным поставщиком вне конкурентных процедур, что не отвечает принципам и целям законодательства о закупках, может привести к завышению цены приобретения товаров, к согласованности действий заказчиков и поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и другим нарушениям. 

В рассматриваемой ситуации Заявителем была осуществлена закупка парфюмерных и косметических средств в форме заключения рамочного договора с единственным поставщиком, при этом не был определен ни примерный перечень таких средств, ни ценовая категория таких средств, ни порядок (критерии) отнесения товаров к указанных средствам и другие существенные условия поставки (в том числе, сроки, место поставки), чем были нарушения требования ст. 17 Закона о защите конкуренции. 

В связи с чем, выводы Управления, о несоответствии Положения о закупке в части установления закупки у  единственного поставщика по рамочному договору, допускающее заключение рамочного договора вне конкурентных процедур, является верным.

Решение является обоснованным.

Доводы Предприятия о том, что на момент вынесения решения в Положение были внесены изменения, Приказом МП «НАС» № П-336-17-од от 25.05.2017г., исключающие возможность осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) по рамочному договору, что является основанием для прекращения производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, суд находит ошибочными. 

Так, согласно ч. 1 ст. 48 Федерального закона № 135-Ф3 от 26.07.2006 «О защите конкуренции», комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае:

1) отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии);

2) ликвидации юридического лица - единственного ответчика по делу;

3) смерти физического лица - единственного ответчика по делу;

4) наличия вступившего в силу решения антимонопольного органа об установлении факта нарушения антимонопольного законодательства в отношении рассматриваемых комиссией действий (бездействия);

5) истечения срока давности, предусмотренного статьей 41.1 настоящего Федерального закона.

Данный перечень является исчерпывающим. Прекращение рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с добровольным устранением нарушения не предусмотрено законодательством, следовательно, основания для прекращения рассмотрения дела № 11 отсутствовали (дело было возбуждено Приказом Новосибирского УФАС России № 84 от 28.04.2017г., на момент возбуждения дела нарушение имелось). 

Внесение изменений Заявителем в Положение к дате вынесения оспариваемого решения и устранение нарушение явилось основанием для невыдачи предписания, поскольку нарушение уже было устранено, но, как указано выше, основания для прекращения производства по делу в целом отсутствовали. 

Также суд считает несостоятельными доводы заявителя, что за нарушение порядка закупки предприятие уже было привлечено к ответственности, в связи с чем, основания для вынесения решения от 12.07.2017 также отсутствовали.  

Так, предприятие было привлечено к  ответственности постановлением от 22.06.2017 № 05-65А по делу об административном правонарушении, которое  было возбуждено в ходе проверки обращения Общероссийского общественного движения «Народный Фронт «За Россию», по результатам такой проверки и было принято  оспариваемое решение от 12.07.2017 года в порядке ст. 44 Закона о защите конкуренции. Но указанным решением установлен факт нарушения антимонопольного законодательства, ответственность оспариваемым решение не применялась, такая ответственность применена только один раз и на основании постановления от 22.06.2017 № 05-65А (оспоренного в рамках дела А45-21961/2017), в связи с чем, двойного привлечения к ответственности за одно и то же нарушение в данном случае не имеется. 

На основании изложенного, нарушений со стороны антимонопольного органа прав и интересов предприятия не установлено, заявленные требования  не подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьями 110, 112 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлине относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.  

Решение вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия. 

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ                                                                                             Т.А. Наумова