ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, дом 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-31235/2020

№ 09АП-32066/2020

город  Москва 

23.07.2020

дело № А40-28826/20

резолютивная часть постановления оглашена 14.07.2020

постановление изготовлено в полном объеме 23.07.2020

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Кочешкова М.В., Мухин С.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ГУП г. Москвы «Московский Ордена Ленина и Ордена Трудового Красного знамени метрополитен    им. В.И. Ленина» и УФАС России по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.05.2020 по делу № А40-28826/20

по заявлению ООО «Северо-Западная строительная компания СПб» (ОГРН 

<

***>)

к УФАС России по г. Москве (ОГРН 

<

***>)

третьи лица: ГУП г. Москвы «Московский Ордена Ленина и Ордена Трудового Красного знамени метрополитен им. В.И. Ленина», ПАО АКБ «Металлургический инвестиционный банк», Департамент г. Москвы по конкурентной политике

о признании незаконным и отмене решения;

при участии:

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 18.05.2020;

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 27.12.2019;

от третьеих лиц - от ГУП «Московский метрополитен» - ФИО4 по доверенности от 12.03.2019, ФИО5 по доверенности от 26.02.2020; остальные представители не явились, извещены;

установил:

решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.05.2020 признано незаконным и отменено решение УФАС России по г. Москве от 11.02.2020 по делу              № 077/10/19-2080/2020. 

УФАС России по г. Москве и третье лицо - ГУП г. Москвы «Московский Ордена Ленина и Ордена Трудового Красного знамени метрополитен им. В.И. Ленина»            не согласились с принятым решением, обратились с апелляционными жалобами, указывая на не соответствие выводов суда обстоятельствам дела, просят судебный акт отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

 В качестве третьих лиц в деле участвуют ГУП г. Москвы «Московский Ордена Ленина и Ордена Трудового Красного знамени метрополитен им. В.И. Ленина»,       ПАО АКБ «Металлургический инвестиционный банк», Департамент г. Москвы по конкурентной политике

Представители третьих лиц – ПАО АКБ «Металлургический инвестиционный банк», Департамент г. Москвы по конкурентной политике в судебное заседание не явились, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет  в порядке, предусмотренном ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители лиц, явившиеся в судебное заседание, поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного

процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 20.12.2019 в единой информационной системе в сфере закупок zakupki.gov.ru опубликовано извещение № 0173200001419002058 о проведении электронного аукциона на право заключения договора на выполнение работ по укладке виброгасящего подрельсового основания по I и II главным путям Таганско-Краснопресненской линии «Электронный аукцион». 

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 15.01.2020 заявитель признан победителем конкурентной процедуры. 

24.01.2020 заявителем подписан проект контракта и представлена банковская гарантия от 24.01.2020 № 286963- БШ/20, выданная ПАО АКБ «Металлургический инвестиционный банк» в качестве обеспечения исполнения обязательств. 

Банковская гарантия внесена в реестр банковских гарантий за номером от 24.01.2020 04R2770203815020003702. 

Контракт подписан со стороны ООО «Северо-Западная строительная компания СПб» (ООО «СЗСК СПБ») и размещен в личном кабинете на площадке с приложением банковской гарантии 24.01.2020.

28.01.2019 заявитель признан уклонившимся от заключения контракта, в связи с не выполнением требований ст. 83.2, ч. 2 ст. 45, ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», выразившееся в непредставлении надлежащего документа, подтверждающего предоставление обеспечения исполнения контракта, по мотиву невозможности направления требования по банковской гарантии после окончания срока её действия. В представленной банковской гарантии установлено «п. 7 требование бенефициара по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия гарантии». При этом установление в банковской гарантии положения, что требование платежа по гарантии должно быть получено гарантом до истечения срока действия банковской гарантии, ведет к сокращению времени на подготовку заказчиком такого требования и направления его банку-гаранту, поскольку в данном случае необходимо учитывать сроки на получение такого требования банком». 

В связи с признанием общества, уклонившимся от заключения контракта             заказчиком - ГУП г. Москвы «Московский Ордена Ленина и Ордена Трудового Красного знамени Метрополитен имени В.И. Ленина» направлена в антимонопольный орган соответствующая информация за вх. от 29.01.2020 № 4542/20, по результатам рассмотрения которой УФАС России по г. Москве направлено уведомление о рассмотрении вопроса о включении сведений в отношении ООО «Северо-Западная строительная компания СПб» (ООО «СЗСК СПБ») в реестр недобросовестных поставщиков от 06.02.2020 № АК/5726/20. 

Решением комиссии УФАС России по г. Москве от 11.02.2020 по делу                         № 077/10/19-2080/2020 общество включено в реестр недобросовестных поставщиков (том 1 л.д. 18-20).

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа и третьего лица, в части непредставления надлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения заключаемого контракта, вместе с тем пришел к выводу о том, что общество не имело намерений уклониться от заключения договора, а напротив им предприняты все меры для его заключения, обоснованно рассчитывало на его заключение, что свидетельствует о добросовестности ООО «СЗСК СПб» и намерении заключить контракт. 

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей, суд апелляционной инстанции считает, что судебный акт подлежит отмене, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что отказ заказчика от заключения государственного контракта с заявителем обусловлен предоставлением последним банковской гарантии, не соответствующей банковской гарантии, подтверждающей предоставление обеспечения исполнения контракта, по мотиву невозможности направления требования по банковской гарантии после окончания срока её действия.

Впоследствии учреждение направлены материалы в антимонопольный орган для проведения проверки по факту уклонения от заключения контракта и включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения представленных сведений антимонопольный орган оспариваемым решением включены сведения о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку признан факт уклонения последним от заключения государственного контракта подтвержденным.

В силу ч. 4 ст. 96 названного Закона контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе закупок.

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе закупок заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий 3-х рабочих дней со дня ее поступления.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона, согласно п. 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В то же время, как следует из материалов дела и установлено антимонопольным органом, представленная обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям документации.

В рассматриваемом случае, стороной контракта является заявитель и именно на него возложена законодательством обязанность представить заказчику надлежащее обеспечение исполнения контракта, соответствующее требованиям Закона. 

Согласно п. 2 ст. 374 Гражданского Кодекса Российской Федерации, требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Иной подход приведет к бесконтрольному уклонению от подписания контрактов со стороны подрядчиков, со ссылками на вину кредитных организаций.

Заявитель самостоятельно избрал в качестве обеспечения именно банковскую гарантию, а не иную его форму (представление денежных средств).

Риски непредусмотрительного отношения общества к своим обязанностям не могут относиться на заказчика. 

Доказательств, подтверждающих, что заявителю чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта                      не представлено.

Согласно ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 названной статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

При этом перечень способов такого информирования данной нормой права                  не определен.

В настоящем случае заказчик проинформировал общество об отказе в принятии банковской гарантии посредством составления протокола от 28.01.2020. Указанный протокол опубликован в единой информационной системе в дату его принятия, следовательно, общество уведомлено надлежащим образом. 

Из материалов дела следует, что, после признания участника уклонившимся от заключения контракта победитель обратился в банк за разъяснениями положений банковской гарантии, которым указано о том, что победителю предоставлена банковская гарантия, которая подписана победителем без замечаний, из этого следует, что победитель до оформления банковской гарантии ознакомлен с ее условиями, вместе с тем, как заявителю стало известно об отказе в принятии заказчиком представленной банковской гарантии, обществом не  приняты меры, направленные на разрешение возникшей ситуации: исправленная банковская гарантия обществом заказчику не предоставлялась; денежные средства в обеспечение исполнения государственного контракта не вносились, что свидетельствует об отсутствии у заявителя действительной заинтересованности в разрешении спорного вопроса в максимально короткий срок без вмешательства административного органа, уполномоченного в сфере контрактной системы закупок.

Обществу следовало проявить требуемую от него должную осмотрительность и проверить соответствие положений представленной ему банковской гарантии на соответствие требованиям действующего законодательства, а при обнаружении ошибки незамедлительно обратиться гаранту для устранения неточностей. 

У заявителя имелась возможность, как представить надлежащее обеспечение, так и осуществить иные действия, направленные на заключение контракта, помимо его подписания и представления ненадлежащей банковской гарантии.

Участник закупки (общество), подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте ч. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации  согласился с названными требованиями, приняв на себя все риски, связанные с их несоблюдением.

Судом апелляционной инстанции установлено, что антимонопольный орган при принятии решения обоснованно исходил из несоответствия представленной заявителем банковской гарантии.

Действия заказчика (третье лицо) в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе закупок не противоречат, а приведенные заявителем доводы об обратном, обоснованные ссылкой на судебную практику, подлежат отклонению, поскольку принятые решения по иным делам основаны на иных конкретных фактических обстоятельствах дела, не имеет для настоящего спора преюдициального значения.

Согласно ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным законом.

При этом, в силу ч. 5 указанной статьи, в случае не представления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, толкование приведенных норм права в совокупности со ст. 45 Закона о контрактной системе закупок позволяет сделать вывод о том, что требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения контрактов, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта.

При этом, предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, приравнивается к ее непредставлению. 

Ссылки заявителя на свою добросовестность при заключении контракта                     не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил (определение Верховного Суда от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489).

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Согласно постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу в силу ч. 5 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное. При этом поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения (п. 1).

Вступая в правоотношения по размещению заказа для обеспечения государственных нужд заявителю в контексте правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25, надлежало заблаговременно озаботиться вопросом подготовки соответствующего обеспечения исполнения контракта.

Доказательств того обстоятельства, что обществу каким-либо чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, не представлено, равно как и доказательств невозможности представить надлежащее обеспечение исполнения контракта.

Вместе с тем, действия заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведенного на подписание государственного контракта, у заказчика отсутствовало обеспечение его исполнения.

При этом, как правильно указано антимонопольным органом, каких-либо действий, направленных на заключение государственного контракта, после того как заказчиком не принята банковская гаратия (обращение к заказчику с предложением о представлении надлежащего обеспечения либо самостоятельная замена такого обеспечения) заявителем не совершалось.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено. 

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

Включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не лишает экономической самостоятельности общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Заявителем не предприняты необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено и антимонопольным органом не установлено. 

Оценка действий общества в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному и мотивированному  выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

Таким образом, антимонопольным органом при принятии оспариваемого ненормативного правового акта исследованы и оценены все представленные и имеющие значение для дела доказательства, а несогласие общества с оценкой, данной контролирующим органом этим доказательствам, не свидетельствует об незаконности выводов последнего.

Таким образом, УФАС России по г. Москве на законных основаниях, обоснованно признано ООО «Северо-Западная строительная компания СПб» уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе закупок включены в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований  для признания незаконным решения УФАС России по г. Москве от 11.02.2020 по делу № 077/10/19-2080/2020, поскольку оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя, а способствует восстановлению законности в сфере регулируемых правоотношений и прав государственного заказчика.

Довод об исполнении ранее заключенных государственных контрактов отклоняется, поскольку в настоящем случае рассматривается вопрос включения сведений о победителе конкретной закупки в реестр недобросовестных поставщиков ввиду его недобросовестных действий с целью ограничения заказчиков от подобного рода недобросовестных исполнителей.

  Руководствуясь ст. ст. 104, 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.05.2020 по делу № А40-28826/20 отменить.

В удовлетворении заявления ООО «Северо-Западная строительная компания СПб» о признании незаконным и отмене решения УФАС России по г. Москве от 13.02.2020 по делу № 077/10/19-2080/2020, отказать.

Взыскать с ООО «Северо-Западная строительная компания СПб» в пользу             ГУП г. Москвы «Московский Ордена Ленина и Ордена Трудового Красного знамени метрополитен им. В.И. Ленина» расходы по оплате государственной пошлины в размере 1.500 руб. по апелляционной жалобе.

Возвратить ГУП г. Москвы «Московский Ордена Ленина и Ордена Трудового Красного знамени метрополитен им. В.И. Ленина» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судьяТ.Т. Маркова 

СудьиМ.В. Кочешкова

С.М. Мухин