ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-23328/2019

г. Киров

05 октября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 октября 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейВолковой С.С., ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания  помощником судьи Орловой Д.М., 

при участии в судебном заседании представителей:

ООО «Фармактивы Капитал» – ФИО2, действующего на основании доверенности от 04.11.2019;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области – ФИО3, действующей на основании доверенности от 11.08.2020.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фармактивы Капитал»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.05.2020 

по делу № А82-23328/2019, 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Фармактивы Капитал» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третьи лица - государственное бюджетное учреждение здравоохранения Ярославской области «Областная клиническая больница», департамент государственного заказа Ярославской области,

о признании недействительным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Фармактивы Капитал» (далее – заявитель, Общество, ООО «Фармактивы Капитал») обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 12.09.2019 по делу № 076/06/64-488/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета, привлечены государственное бюджетное учреждение здравоохранения Ярославской области «Областная клиническая больница» (далее – Учреждение, ГБУЗ ЯО «Областная клиническая больница»), департамент государственного заказа Ярославской области (далее – Департамент).

Решением суда от 22.05.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Фармактивы Капитал» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт.

Общество указывает на неправильное применение судом норм материального права, невыяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела. ООО «Фармактивы Капитал» считает, что суд не оценил соответствие закупки за счет бюджетных средств лекарственного препарата конкретного производителя требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017. По мнению подателя жалобы, информация, изложенная в письме ООО «Дрегер» от 23.10.2018 в адрес неопределенного круга лиц и в недатированном письме в адрес Ярославского УФАС, не соответствует действительности, ограничивает применение лекарственных препаратов с МНН Севофлуран до единственного лекарственного препарата (с торговым наименованием Севоран производства AbbVie(ЭббВи)). Подробно позиция Общества изложена в жалобе.

В письменном отзыве ответчик считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене. 

Департамент поддерживает позицию ответчика, просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 11.08.2020 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 12.08.2020 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 АПК РФ. На основании указанной нормы стороны и третьи лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали занятые по делу позиции. 

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 02.09.2019 в УФАС поступила жалоба ООО «Фармактивы Капитал» (т.1 л.д. 85-87) на действия заказчика - Учреждения и уполномоченного органа Департамента при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения (севофлуран) для ГБУЗ ЯО «Областная клиническая больница» (код ОКПД 2 – 21.20.10.231) (извещение № 0171200001919001462). В жалобе указывались нарушения, которые, по мнению заявителя, создают условия, способствующие ограничению конкуренции на рынке лекарственных средств, ограничивающие количество участников: заказчиком и уполномоченным органом неправомерно в аукционной документации установлено требование к первичной упаковке лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием(МНН) «Севофлуран» (наличие специальной укупорочной системы типа Quik-Fil),а также подготовлено ненадлежащее обоснование необходимости использования для данного лекарственного препарата характеристик, указывающих на конкретного производителя.

По итогам рассмотрения данного обращения комиссией УФАС принято решение от 09.09.2019 (в полном объеме изготовлено 12.09.2019), которым жалоба Общества признана необоснованной (т.1 л.д. 5-13).

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с рассматриваемыми в рамках настоящего дела требованиями.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы,  отзывов на жалобу, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, регламентированы Законом № 44-ФЗ. 

В части 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ дано понятие аукциона в электронной форме (электронного аукциона). Таковым является аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта, начальных цен единиц товара, работы, услуги.

Заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться правилами, установленными статьей 33 Закона о контрактной системе.

В пункте 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. 

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства.

Часть 5 статьи 33 Закона о контрактной системе предусматривает, что особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 № 1380 «Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление Правительства РФ № 1380) утверждены особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 5 названного Постановления при описании объекта закупки не допускается указывать, среди прочего, г) наличие (отсутствие) вспомогательных веществ; е) форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, «ампула», «флакон», «блистер» и др.); и) иные характеристики лекарственных препаратов, содержащиеся в инструкциях по применению лекарственных препаратов, указывающие на конкретного производителя лекарственного препарата.

Между тем пункт 6 Постановления Правительства Российской Федерации № 1380 устанавливает, что описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами «в» - «и» пункта 5 настоящего документа, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать:

а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

По смыслу приведенных нормативных положений не допускается указание при описании объекта закупки лекарственных препаратов на форму выпуска (первичную упаковку), за исключением случаев, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. В приведенном случае документация о закупке должна содержать обоснование необходимости указания таких характеристик.

Антимонопольный орган при принятии решения исходил из того, что  форма обоснования необходимости заказчика в указании тех или иных характеристик предмета закупки законодательно не определена. Следовательно, разработка формы и содержания обоснования такой необходимости, включаемого в аукционную документацию, исходит из усмотрения заказчика. 

В рассматриваемом случае объектом закупки являлась поставка лекарственного препарата с международным непатентованным наименованием(МНН) «Севофлуран». В аукционной документации заказчиком было установлено требование к первичной упаковке названного лекарственного препарата - первичная упаковка закрыта специальной укупорочной системой типа Quik-Fil.

Антимонопольным органом при исследовании доказательств по конкретной рассматриваемой ситуации установлено, что указание заказчиком в аукционной документации на требование к первичной упаковке лекарственного препарата «Севофлуран» обусловлено необходимостью совместимости препарата  с испарителями Vapor 2000 (Draeger, Германия), имеющимися у заказчика. В частности, испарители оснащены штекерно-клапанным типом заливного устройства. Первичная упаковка имеет клапанную укупорочную систему с пружинным возвратом, что создает замкнутую систему при совместимости с испарителем и позволяет, как залить препарат в испаритель, так и слить анестетик во флакон согласно инструкции к наркозно-дыхательному аппарату с использованием специального сливного устройства Quik-Fil dгаiпаgе Adapter. Использование заправочных адаптеров не допускается.

Применительно к рассматриваемому судом делу заслуживают внимания доводы Учреждения о том, что ГБУЗ ЯО «Областная клиническая больница» является многопрофильным учреждением здравоохранения и крупнейшим учреждением здравоохранения в Ярославской области. Персонал медицинской организации несет ответственность за жизнь и здоровье пациентов, проходящих лечение и обследование. Испарители Vapor 2000 не принадлежат больнице и эксплуатируются персоналом по договорам безвозмездного пользования. В типовой форме договора прописано, что пользователь обязуется использовать оборудование в строгом соответствии с Руководством по эксплуатации (т.1 л.д. 119).

В данном случае заказчик обосновал необходимость включения в аукционную документацию требования к первичной упаковке лекарственного препарата «Севофлуран» необходимостью совместимости с имеющимся у заказчика оборудованием.

По мнению ООО «Фармактивы Капитал», включение указанного требования к первичной упаковке лекарственного препарата (наличие специальной укупорочной системы типа Quik-Fil), ведет к ограничению числа участников аукциона, поскольку лекарственный препарат с МНН «Севофлуран» с данным типом флакона выпускается исключительно ООО «Эбботт Лэбораториз».

При рассмотрении указанного довода жалобы антимонопольный орган установил, что между ГБУЗ ЯО «Областная клиническая больница» и ООО «Эбботт Лэбораториз» (собственником оборудования) заключены договоры безвозмездного пользования испарителями Vapor 2000 (договор о предоставлении оборудования в безвозмездное пользование от 22.11.2010, 29.09.2011, от 10.09.2014, т.1 л.д. 134-139).

В соответствии с пунктами 1.1, 1.3 указанных договоров собственником испарителей Vapor 2000 является ООО «Эбботт Лэбораториз», а ГБУЗ ЯО «Областная клиническая больница» предоставлено право их использования на условиях заключенных договоров. Пунктами 3.1, 3.2 данных договоров установлена обязанность ГБУЗ ЯО «Областная клиническая больница» использовать с оборудованием только анестезирующий препарат Севоран, предусмотренный для использования на данном оборудовании.

Заказчик на заседании Комиссии УФАС пояснил, что в случае использования Учреждением на указанном оборудовании иных анестезирующих препаратов поставщик оборудования вправе расторгнуть договор и изъять оборудование, что приведет к крайне тяжелым последствиям для деятельности лечебного учреждения областного уровня. Заказчик также указал, что в соответствии с информационным письмом ООО «Дрегер» от 23.10.2018, являющимся официальным представителем Dragerwerk AG & Co. KGaA (изготовителя указанного оборудования), испаритель для севофлюрана Vapor 2000/3000, оснащенный системой для заправки анестетика типа Quik-Fil, предназначен для использования только с флаконами со встроенными адаптерами Quik-Fil производства фирмы Abbvie или с оригинальными адаптерами типа Quik-Fil производства компании Draderwerk AG &Co. KGaA. Кроме того, на оригинальных адаптерах типа Quik-Fil производства компании «Drager» присутствует предупреждающая надпись на английском языке «Для использования только с Севофлюраном Эббви».

Из представленных ответчиком в материалы дела писем ООО «Дрегер» (т.1 л.д. 124-126) следует, что испаритель для севофлюрана Vapor 2000/3000, оснащенный системой для заправки анестетика типа Quik-Fil, предназначен для использования только с флаконами со встроенными адаптерами Quik-Fil производства фирмы Abbvie или с оригинальными адаптерами типа Quik-Fil производства компании Draderwerk AG & Co. KGaA.

В рассматриваемом деле с учетом конкретных его обстоятельств Второй арбитражный апелляционный суд находит правильным вывод суда первой инстанции о том, что возможности использования заявителем испарителей Vapor 2000 в данном случае ограничены условиями гражданско-правовых договоров, которые в судебном порядке не оспорены, недействительными не признаны. Содержание указанных договоров не могли являться предметом жалобы заявителя, рассмотренной в порядке статьи 105 Закона № 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что с учетом особенностей пользования ГБУЗ ЯО «Областная клиническая больница» оборудованием (наркозных аппаратов с испарителем (Севоран) VAP SEVOFLURANE Draeger, испарителем для Севорана VAPORIZER SEVO DRAGER, испарителем для Севорана VAPORIZER SEVO DRAGER, испарителем (Севоран) (Подключение Drager, Q/F Drager Vapor 2000)), включающего обязанность заказчика использовать анестезирующий препарат «Севоран» требование к первичной упаковке лекарственного препарата (наличие специальной укупорочной системы типа Quik-Fil), включенное в состав рассматриваемой аукционной документации при наличии в последней обоснования необходимости указания таких характеристик, является обоснованным и правомерным, документально подтвержденным.

Таким образом, антимонопольный орган правомерно не установил нарушения требований Закона № 44-ФЗ при утверждении документации об электронном аукционе в части описания вышеуказанного объекта закупки. 

Иной подход в рассматриваемой ситуации будет свидетельствовать о непропорциональном вмешательстве в деятельность лечебного учреждения, а также уполномоченного органа, что не будет отвечать целям и принципам государственного регулирования контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. В данном случае заказчик обосновал необходимость указания таких характеристик препарата в аукционной документации, что согласуется с положениями пункта 6 Постановления Правительства РФ № 1380. Указанные в аукционной документации характеристики лекарственного препарата соответствуют потребностям заказчика, обусловлены совместимостью с имеющимся у него оборудованием.

Как обоснованно указывает заявитель жалобы, контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, обеспечения конкуренции в сфере закупок. Вместе с тем нельзя не учитывать, что целями контрактной системы является, в том числе  повышение эффективности, результативности осуществления закупок. 

Таким образом, решение антимонопольного органа не может быть принято без учета сложившихся хозяйственных связей заказчика, особенностей пользования оборудованием, нивелировать их и приводить к их нарушениям. 

Основной целью Закона о контрактной системе является удовлетворение потребностей заказчиков в товарах (работах, услугах), которые необходимы для осуществления ими своих функций, при соблюдении установленных этим законом ограничений. Целью же проведения аукциона является приобретение товара, отвечающего в наибольшей степени необходимым заказчику характеристикам. Требования Закона № 44-ФЗ не должны ущемлять право заказчиков на точное и конкретное определение объекта закупки, например, в случае невозможности его замены в связи с определенными обстоятельствами. Данные обстоятельства в рассматриваемом деле документально подтверждены. 

Пункт 2 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, на который ссылается податель жалобы, не может быть применен в рассматриваемом деле, поскольку требования к первичной упаковке лекарственного препарата «Севофлуран»  включены в аукционную документацию исходя из специфики имеющегося у заказчика оборудования, обусловлены спецификой применения закупаемого препарата, что подтверждено документально.

Вопреки аргументам Общества производство препарата «Севофлуран» конкретным производителем в данном случае не свидетельствует о том, что включение рассматриваемого требования в документацию об аукционе влечет ограничение количества участников размещения закупок. Учитывая конкретные обстоятельства рассматриваемого дела, суд апелляционной инстанции отмечает, что в данном случае аукцион был объявлен на поставку товара, а не на изготовление, в связи с чем названный препарат одного производителя может быть предложен заказчику различными участниками размещения заказа.

Ссылка Общества в подтверждение правомерности своей позиции на письмо ФАС России от 05.04.2018 № ИА/23540/18 «О формировании документации на закупку лекарственных препаратов с МНН «Севофлуран», в котором, среди прочего указывается на то, что различия между формами выпуска лекарственных препаратов с МНН «Севофлуран» (флаконы и флаконы со специальной укупорочной системой Quick-Fill) являются терапевтически незначимыми, отклоняется, поскольку названный документ не является тем нормативным правовым актом, который в силу статьи 13 АПК РФ применяется судом при рассмотрении дела. В настоящем деле заказчиком доказана специфика использования лекарственного препарата – его локализация, в иной форме выпуска данного препарата использование не допускается в силу договорных обязательств.

Вопреки доводам апелляционной жалобы письма ООО «Дрегер» от 23.10.2018 в адрес неопределенного круга лиц и недатированное письмо в адрес Ярославского УФАС оценены судом в совокупности с другими доказательствами по делу. 

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данной ситуации отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания оспариваемого решения УФАС недействительным. Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда и не свидетельствуют о правомерности позиции заявителя, отклоняются как не влияющие на правильность принятого судебного акта. 

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.05.2020 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1500 рублей. На основании статьи 110 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. 

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.05.2020 по делу №А82-23328/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фармактивы Капитал»  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО4

ФИО1