АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-38735/2023

г. Краснодар

31 октября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2024  года.

Постановление изготовлено в полном объеме  31 октября 2024 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Герасименко А.Н. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя – общества с ограниченной ответственностью частная охранная организация «Русь-А» – ФИО1 (доверенность от 10.07.2023), от заинтересованного лица – Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю – ФИО2 (доверенность от 10.01.2024), в отсутствие третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – муниципального дошкольного образовательного бюджетного учреждения детский сад комбинированного вида муниципального образования городской округ город-курорт Сочи Краснодарского края, надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью частная охранная организация «РУСЬ-А» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.01.2024 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2024 по делу № А32-38735/2023, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью частная охранная организация «Русь-А» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее – управление) о признании недействительным решения от 28.06.2023 № РНП-23-459/2023 о включении сведений  в Реестр недобросовестных поставщиков; обязании управления устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества. 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное дошкольное образовательное бюджетное учреждение детский сад комбинированного вида  муниципального образования городской округ город-курорт Сочи Краснодарского края (далее – учреждение, заказчик).

Решением от 30.01.2024, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 26.04.2024, суд отказал в удовлетворении заявленных требований. Судебные акты мотивированы  ненадлежащим исполнением обществом условий контракта, что  подтверждено судебными актами по делу № А32-31469/2023,  и является основанием для включения сведений в отношении общества в Реестр недобросовестных поставщиков (далее также – РНП).

В кассационной жалобе общество просит отменить указанные судебные акты и принять по делу новое решение об удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя жалобы, судебные акты приняты по неполно  исследованным обстоятельствам. Общество полагает, что указанные заказчиком  основания для расторжения  контракта                              (непредставление списка охранников, справок об отсутствии судимости  у охранников, копий документов о наличии постоянной или временной регистрации охранников на территории г. Сочи,  копии приказа о назначении ответственного за организацию службы на объекте с указанием Ф.И.О. и сотового телефона для оперативной службы)  не относятся к существенным нарушениям условий контракта, что не учтено судами

Отзыв на кассационную жалобу суду кассационной инстанции не представлен.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, выслушав представителей общества и управления, проверив законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что  кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела и установлено судами, учреждение (заказчик) и общество (исполнитель) по результатам открытого конкурса в электронной форме (извещение об осуществлении закупки № 0118300018723000414, ИКЗ 233231802708623180100100130018010244) заключили контракт   от 31.05.2023                                    № ЭК.76/23-0414   на оказание     охранных услуг (далее – контракт), в соответствии с пунктом 1.1  которого исполнитель обязался оказывать охранные услуги: охрана объектов и (или) имущества, принадлежащего заказчику на праве оперативного управления, а также обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов на объектах, в отношении которых установлены обязательные для выполнения требования к антитеррористической защищенности (далее – услуги); срок оказания услуг с 01.06.2023 по 31.08.2023, исполнитель приступает к исполнению обязательств по оказанию услуг с 00 час. 00 минут 01.06.2023 по 23 час. 59 мин. 31.08.2023 (пункт  1.2 контракта); место оказания услуг: Краснодарский край, 354207, 

<

...> (Лазаревский район), дом 25 А (пункт 1.4 договора); объект охраны  МДОУ детский сад комбинированного вида № 76; цена контракта  –  434 993 рубля 04 копейки                                    (пункт 5.1 контракта). 

В соответствии с пунктом 2.1.3 контракта исполнитель обязался предоставить заказчику в течение 1 рабочего дня после заключения контракта список работников, на которых возложено непосредственное выполнение обязанностей по охране объекта, а также лиц, указанных в части 3 статьи 3 Закона Российской Федерации от 11.03.1992                                № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», с указанием сведений по каждому работнику, подтверждающих его право замещать указанную должность и исполнять функциональные обязанности в соответствии с техническим заданием (далее – список). 

По требованию заказчика в течение 3 рабочих дней исполнитель обязан представить заказчику надлежащим образом заверенные исполнителем копии документов, подтверждающих сведения о работниках, указанных в списке, в соответствии с частью 1 статьи 11.1, частью 7 статьи 12 Закона Российской Федерации от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации», подпунктом «ж» пункта 10 и подпунктом «б» пункта 11 Положения о лицензировании частной охранной деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 23.06.2011 № 498 (пункт 2.1.4 контракта). 

Согласно пункту 10 технического задания, являющегося приложением № 2 к контракту, сотрудники охраны обязаны иметь удостоверения частного охранника в соответствии с Законом Российской Федерации от 11.03.1992 № 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации»; документы, соответствующие требованиям, предъявляемым к работникам образовательных учреждений: справку об отсутствии судимости; справку о состоянии здоровья с отметкой из наркологического, психоневрологического, туберкулезного диспансеров (в соответствии с приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12.04.2011 № 302н «Об утверждении перечней вредных и (или) опасных производственных факторов и работ, при выполнении которых проводятся обязательные предварительные и периодические медицинские осмотры (обследования), и порядка проведения обязательных предварительных и периодических медицинских осмотров (обследований) работников, занятых на тяжелых работах и на работах с вредными и (или) опасными условиями труда»); удостоверение частного охранника; личную карточку охранника; медицинскуюе книжки установленного образца с допуском к работе в образовательных учреждениях; утвержденную для несения службы форму одежды (по сезону года), знаки отличия (беджики единого образца с наименованием охранного предприятия и Ф.И.О. сотрудника); электрический фонарик. Сотрудники охраны обязаны иметь регистрацию (постоянную или временную) по месту пребывания в г. Сочи. Этим же пунктом технического задания установлено, что документация по организации охраны и несению службы сотрудниками охраны (инструкция для охранника, схема поста охраны, журнал регистрации посетителей и транспорта, график дежурств, выписка из приказов ЧОП на организацию службы на объекте, инструкция о порядке действий мобильной оперативной группы) разрабатывается исполнителем и согласовывается с заказчиком. Инструкция по охране объекта разрабатывается исполнителем и предоставляется заказчику на утверждение в срок до двух рабочих дней с момента заключения контракта. 

Согласно пункту 12.4 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации и положениями частей 8 – 25 статьи 95  Федерального закона от 05.04.2013                                     № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). 

Пунктом 12.5 контракта предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств при условии, если это было предусмотрено контрактом, в том числе в случае нарушения исполнителя сроков оказания услуг, предусмотренных контрактом, более чем на 3 календарных дня по причинам, не зависящим от заказчика и не являющихся обстоятельствами непреодолимой силы. 

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта (пункт 12.8 контракта). 

09 июня 2023 года заказчик принял решение № 48 об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с тем, что 02.06.2023, 03.06.2023, 04.06.2023, 05.06.2023, 06.06.2023, 07.06.2023, в нарушение условий контракта, исполнитель не выставил посты охраны (круглосуточный и дневной). 

Заказчик опубликовал в единой информационной сети решение учреждения об одностороннем расторжении контракта и обратился в антимонопольный орган с заявлением о включении сведений об обществе в  РНП. 

Полагая, что решение заказчика является незаконным, общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд Краснодарского края о признании недействительным решения учреждения от 09.06.2023 № 48 об одностороннем отказе от исполнения контракта от 31.05.2023 № ЭК.76/23-0414.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.10.2023 по делу № А32-31469/2023, оставленным без изменения постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2023 и Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.04.2024, суд отказал в удовлетворении заявленного обществом требования. 

Решением управления от 28.06.2023 № РНП-23-459/2023 сведения, представленные заказчиком в отношении заявителя, включены в РНП.

Заявитель, не согласившись с решением антимонопольного органа, обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Судебные инстанции установили фактические обстоятельства по делу, исследовали и оценили представленные в материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц и, руководствуясь статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 22, частью 1 статьи 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», частью 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее – Правила № 1078), статьями 450, 750 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая обстоятельства, установленные в рамках дела № А32-35385/2022, пришли к выводу о недобросовестном поведении общества, приведшего к неисполнению контракта и обоснованном его включении в РНП.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закон № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства, предусмотренные контрактами.

В соответствии с пунктом 13 Правил  № 1078 не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом «е» пункта 9 и подпунктом «г» пункта 10 Правил № 1078), осуществляет следующую совокупность действий: а) рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ; б) по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте «а» данного пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 Правил № 1078, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта в результате существенных нарушений условий его исполнения. 

Включение в РНП является специальной мерой юридической ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Для возникновения таких правовых последствий, как признание поставщика (подрядчика) недобросовестным, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта нарушения поставщиком срока исполнения обязательств по контракту, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий поставщика (подрядчика, исполнителя) и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения последнего в реестр недобросовестных поставщиков. Все эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры. 

Судебные инстанции установили, что заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с допущенными существенными нарушениями исполнения охранных услуг по состоянию на 07.06.2023 на 7 календарных дней, а также отсутствием доказательств того, что нарушение срока допущено по причинам, не зависящим от исполнителя.

Участник аукциона, самостоятельно принявший решение об участии в размещении заказа и претендующий на заключение государственного (муниципального) контракта и его надлежащее исполнение, обязан учесть специфику заключения и исполнения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, в том числе риск принятия уполномоченным органом решения о включении его в РНП.

Принимая участие в закупке, подрядчик должен был просчитать все затраты, оценить риски, связанные с исполнением муниципального контракта. Предпринимательский риск — это риск получения убытков и недополучения доходов в результате принятия тех или иных управленческих решений, связанных с финансово-хозяйственной деятельностью. Под предпринимательским риском в хозяйственном праве понимается опасность возникновения не предусмотренных деловым замыслом материальных и финансовых потерь (убытков) в процессе осуществления предпринимательской деятельности и, в частности, при заключении деловых сделок (договоров, контрактов, соглашений).

Основанием для включения сведений об исполнителе в РНП является не факт принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, а недобросовестное поведение исполнителя, игнорирование им условий заключенного контракта и положений действующего законодательства, а также отсутствие намерений и явное уклонение от исполнения контракта. 

В соответствии с  частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при  рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Судебные инстанции при рассмотрении настоящего дела приняли во внимание, что судебными актами по делу № А32-35385/2022 установлено, что исполнитель в нарушение пункта 10 технического задания, являющегося приложением № 2 к контракту, не представил заказчику весь перечень обязательных документов, которые сотрудники обязаны иметь для исполнения обязательств по оказанию охранных услуг на объекте заказчика (справки об отсутствии судимости; справки о состоянии здоровья с отметкой из наркологического, психоневрологического, туберкулезного диспансеров; медицинские книжки установленного образца с результатами обязательного медицинского осмотра и допуском к работе в образовательных учреждения; паспорта, сведения о регистрации). Доказательств того, что у сотрудников исполнителя (ФИО3, ФИО4 Л.А, ФИО5, ФИО6) имелись перечисленные документы (справки об отсутствии судимости; справки о состоянии здоровья с отметкой из наркологического, психоневрологического, туберкулезного диспансеров; медицинские книжки установленного образца с результатами обязательного медицинского осмотра и допуском к работе в образовательных учреждениях и т. д.) для исполнения обязательств по оказанию охранных услуг на объекте заказчика и  они были представлены заказчику в полном объеме, в материалы дела не представлено. В материалы дела не представлены доказательства, подтверждающих обязательное соответствие сотрудников исполнителя требованиям, предъявляемым контрактом, техническим заданием к контракту и нормам действующего законодательства. 

При рассмотрении дела № А32-31469/2023 судебные инстанции установили, что в отсутствие указанных документов заказчик, в любом случае, имел право не допустить на объект сотрудников охранного предприятия для несения службы, при этом суды отметили, что указанное обстоятельство не имеет правового значения, так как никто из сотрудников исполнителя для оказания охранных услуг в период с 02.06.2023 по 07.06.2023 не явился. Материалы рассматриваемого дела не содержат каких-либо доказательств того, что 02.06.2023, 03.06.2023, 04.06.2023, 05.06.2023, 06.06.2023, 07.06.2023 заказчик препятствовал сотрудникам исполнителя в допуске на объект в целях оказания охранных услуг во исполнение контракта. 

Таким образом, общество не приняло все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства Российской Федерации, регулирующего порядок исполнения государственного контракта, а также условий контракта и не проявило необходимой осторожности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности в целях надлежащего исполнения принятых на себя перед заказчиком обязательств по контракту, что признано судами в рамках дела № А32-31469/2023 существенным нарушением условий контракта, явившимся основанием для отказа учреждения от исполнения контракта по основаниям статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Вывод судебных инстанций о недобросовестном  поведении общества, которое повлекло неисполнение контракта, основан на исследовании и оценке представленных в материалы данного  дела доказательств  и установленных по делу № А32-35385/2022 обстоятельств, имеющих преюдициальное значения для рассмотрения данного дела.   При таких обстоятельствах, суды обоснованно отказали в удовлетворении заявленных обществом требований. 

Доводы общества,  выводы судов не опровергают, направлены на переоценку доказательств о фактических обстоятельствах, установленных судами, переоценка которых не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нормы материального права применены судами правильно. Нарушения норм процессуального права, влекущие отмену (изменение) обжалуемых судебных актов в соответствии с частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной инстанции не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.01.2024 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.04.2024 по делу № А32-38735/2023 оставить без изменения, а кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

                                   Л.Н. Воловик

 

Судьи

А.Н. Герасименко

 

                                   Л.А. Черных