СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, https://7aas.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

г. Томск Дело № А27-10415/2022  

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2023 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 22 марта 2023 года.  

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего Вагановой Р.А., судей Молокшонова Д.В.,  ФИО1 

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи  секретарем судебного заседания ФИО2 в судебном заседании в режиме веб- конференции рассмотрел апелляционную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «Горнодобывающая компания разреза «Кузнецкий южный» ( № 07АП- 172/2023) на решение от 22.11.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу №  А27-10415/2022 (судья Козина К.В.)  

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью  «Горнодобывающая компания разреза «Кузнецкий южный», Новосибирская область, г.  Новосибирск, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***> к обществу с ограниченной  ответственностью «Разрез Кузнецкий южный», Кемеровская область - Кузбасс, г. Мыски,  ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***> о взыскании 4 575 000 руб. задолженности,  873 141,96 руб. неустойки, а также неустойки по день фактического исполнения  обязательства.  

В судебном заседании приняли участие представители: 

от истца: ФИО3 по доверенности от 01.02.2023, паспорт, диплом (организовано  участие в судебном онлайн-заседании);  

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 04.07.2022, паспорт, диплом  (организовано участие в судебном онлайн-заседании).  

Суд 

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Горнодобывающая компания разреза  «Кузнецкий южный» (далее – Горнодобывающая компания, истец, апеллянт) обратилось в  арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Разрез  кузнецкий южный» (далее – ответчик, АО «Разрез кузнецкий южный») о взыскании 4 575  000 руб. задолженности, 873 141,96 руб. неустойки, а также неустойки по день  фактического исполнения обязательства.  

Решением от 22.11.2022 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении  исковых требований отказано.  

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Горнодобывающая компания в  апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу  новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить.  

В обоснование жалобы ее податель утверждает, что отставание от плана  производства горных работ за январь 2021 года было ликвидировано в марте 2021 года, то  есть в рамках установленного пунктом 7.3 договора срока.  

Также апеллянт обращает внимание коллегии на то, что выполненные истцом в  ноябре-декабре 2020 года работы были приняты ответчиком без замечаний к их объему, в  связи с чем оснований для взыскания неустойки в порядке, предусмотренном пунктом 7.3  договора, не имеется.  

Ответчик в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил  решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без  удовлетворения.  

Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2023 сторонам  предложено представить подробный расчет неустоек с учетом доводов другой стороны (с  отражением размера основного долга и пени за просрочку оплаты работ по каждому акту  на дату наступления обязательства по уплате неустойки за невыполнение объемов работ  по каждому из периодов); ответчику предложено представить письменные пояснения  относительно зачтенных им сумм основного долга и пени за просрочку оплаты работ по  каждому акту.  

Во исполнение определения суда ответчиком представлены расчет суммы  требований истца, погашенных в результате одностороннего зачета встречных  однородных обязательств.  

В настоящем судебном заседании представители сторон поддержали ранее  изложенные ими в письменном виде позиции.  

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы  апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения  суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для  отмены обжалуемого судебного акта, при этом исходит из следующего.  

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.06.2020  между ООО «Разрез Кузнецкий Южный» (заказчиком) и Горнодобывающей компанией  (Исполнителем) заключен договор на комплекс работ (далее – договор). Согласно пункту  1.1. договора, Исполнитель обязуется по заданию Заказчика выполнить следующие  работы: Экскавация горной массы (вскрыши и навалов), транспортирование горной массы  (вскрыши и навалов), отвалообразование, строительство и содержание технологических  автодорог; Прочие работы, без транспортировки; Прочие работы с транспортированием.  

Дополнительным соглашением от 30.09.2020 стороны согласовали выполнение  комплекса работ по добыче угля, включающего в себя экскавацию с погрузкой на  автосамосвалы, транспортировку, бульдозерные работы, содержание дорог; работы по  добыче угля без использования автомобильного транспорта.  

Пунктами 6.5., 6.5.1., 6.5.2. договора предусмотрено, что оплата выполненных работ  производится Заказчиком следующим образом: 30% стоимости работ, планируемых на  будущий месяц, до 10 числа планируемого месяца; оплата оставшейся части выполненных  работ, определенных актом выполненных работ, по итогам отчетного месяца, в течении 30  (тридцати) календарных дней месяца, следующего за отчетным.  

Горнодобывающая компания по проведенным работам ответчику передало акты на  общую сумму 470 737 959,60 руб.: Акт № 1 от 15.06.2020, Акт № 2 от 30.06.2020, Акт № 4  от 31.07.2020, Акт № 5 от 01.08.2020, Акт № 6 от 31.08.2020, Акт № 9 от 02.10.2020, Акт   № 11 от 30.11.2020, Акт № 12 от 22.12.2020, Акт № 13 от 31.12.2020, Акт № 1 от  31.01.2021, Акт № 3 от 28.02.2021, Акт № 6 от 31.03.2021, Акт № 8 от 30.04.2021, Акт № 4  от 04.05.2021, Акт № 10 от 04.05.2021, Акт № 11 от 31.05.2021, Акт № 12 от 30.06.2021,  Акт № 15 от 31.07.2021, Акт № 16 от 31.08.2021, Акт № 19 от 30.09.2021, Акт № 21 от  31.10.2021, Акт № 22 от 30.11.2021, Акт № 23 от 31.12.2021.  

Ответчику были выставлены счета-фактуры на общую сумму 470 737 959,60 руб. 

В свою очередь, ООО «Разрез Кузнецкий Южный» частично оплатило выполненные  работы на сумму 466 162 595,60 руб., ввиду чего образовалась задолженность по акту №  

22 от 30.11.2021 (счет-фактура № 22 от 30.11.2021) на сумму 3 651 204,40 руб. и по акту №  23 от 31.12.2021 (счет-фактура № 23 от 31.12.2021) на сумму 923 795,60 руб.  

Пунктом 7.2 договора установлено, что в случае нарушения сроков оплаты  исполнитель вправе требовать от заказчика уплаты неустойки в размере 0,03 % от  неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки.  

Истец начислил неустойку за период с 01.11.2020 по 23.11.2020 в размере 113,10  руб., за период с 31.03.2021 по 02.04.2021 в размере 13 433,77 руб., по акту № 6 от  31.03.2021 в размере 33 776,56 руб., за период с 31.05.2021 по 08.06.2021 в размере  38 942,90 руб., за период с 04.06.2021 по 08.06.2021 в размере 4 694,10 руб., за период с  04.06.2021 по 08.06.2021 в размере 900 руб., за период с 01.07.2021 по 12.07.2021 в  размере 61 493,97 руб., за период с 01.10.2021 по 01.10.2021 в размере 2 786,41 руб., за  период с 11.12.2021 по 28.12.2021 в размере 304 668,16 руб., за период с 31.12.2021 по  17.05.2022 в размере 382 679,16 руб., за период с 31.01.2022 по 17.05.2022 в размере  29 653,83 руб.  

В целях соблюдения досудебного порядка урегулирования возникшего спора истцом  была направлена претензия с требованием погасить имеющуюся задолженность,  неисполнение которого явилось основанием для обращения Горнодобывающей компании  в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.  

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции  соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы  апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.  

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по  договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой  стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик  обязуется принять результат работы и оплатить его.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской  Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата  выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику  обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что  работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия  заказчика досрочно.  

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных  работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма  

Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по  договору строительного подряда»).  

По общему принципу, изложенному в пункте 1 статьи 309 Гражданского кодекса  Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в  соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.  Односторонний отказ от исполнения обязательства, одностороннее изменение его условий  не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310  Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Факт выполнения работ по договору, а также факт принятия данных работ  ответчиком подтвержден двусторонними актами приемки выполненных работ,  подписанными сторонами без замечаний и возражений. Сумма задолженности ответчика с  учетом частичной оплаты составила 4 575 000 руб.  

В силу части 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение  обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества  должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами,  предусмотренным законом или договором.  

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором  денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или  ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения  (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

Согласно расчёту исковых требований, который был представлен истцом при подаче  искового заявления, истец указывает, что взысканию подлежит неустойка в размере 0,03%  от неоплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. Из приведенной таблицы  расчета неустойки следует, что:  

- по счету-фактуре № 9 от 02.10.2020 неустойка была рассчитана за период  01.11.2020 по 23.11.2020 на сумму 113,10 руб.;  

- по счету-фактуре № 3 от 28.02.2021 неустойка была рассчитана за период  31.03.2021 по 02.04.2021 на сумму 13 433,77 руб.;  

- по счету-фактуре № 6 от 31.03.2021 неустойка была рассчитана за 14 дней  просрочки на сумму 33 776,56 руб.;  

- по счету-фактуре № 8 от 30.04.2021 неустойка была рассчитана за период  31.05.2021 по 08.06.2021 на сумму 38 942,90 руб.;  

- по счету-фактуре № 4 от 04.05.2021 неустойка была рассчитана за период  04.06.2021 по 08.06.2021 на сумму 4 694,10 руб.;  

- по счету-фактуре № 10 от 04.05.2021 неустойка была рассчитана за период  04.06.2021 по 08.06.2021 на сумму 900,00 руб.;  

- по счету-фактуре № 11 от 31.08.2021 неустойка была рассчитана за период  01.07.2021 по 12.07.2021 на сумму 61 493,97 руб.;  

- по счету-фактуре № 16 от 31.05.2021 неустойка была рассчитана за период  01.10.2021 по 01.10.2021 на сумму 2 786,41 руб.;  

- по счету-фактуре № 21 от 31.10.2021 неустойка была рассчитана за период  01.12.2021 по 28.12.2021 на сумму 304 668,16 руб.;  

- по счету-фактуре № 22 от 30.11.2021 неустойка была рассчитана за период  31.12.2021 по 17.05.2022 на сумму 382 679,16 руб.;  

- по счету-фактуре № 23 от 31.12.2021 неустойка была рассчитана за период  31.01.2022 по 17.05.2022 на сумму 29 653,83 руб.  

Между тем возражения ответчика основаны на положениях пункта 7.3 договора, в  соответствии с которым в случае невыполнения Исполнителем более чем на 10% плана  ежемесячного объема работ, согласованного Сторонами в соответствии с п. 1.4.  настоящего Договора, Заказчик вправе требовать от Исполнителя неустойку в размере  стоимости, согласованной в Приложении № 5, за каждый кубический метр горной массы  невыполненного объема комплекса работ более 10% от планового объема. Неустойка  применяется в случае, если исполнитель не ликвидировал отставание (невыполнение) от  плановых объемов в течении 3-х месяцев, следующих за отчетным.  

Статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена  возможность прекращения обязательства зачетом встречного однородного требования,  срок исполнения которого наступил либо срок которого не указан или определен  моментом востребования.  

Право на защиту осуществляется с помощью предусмотренных законом правовых  средств. Оно реализуется, в частности, путем предъявления заинтересованным лицом  искового требования к другому лицу либо представления последним возражений по  существу такого требования, используя которые, ответчик может ссылаться на факты и  обстоятельства, подтверждающие отсутствие у истца права на удовлетворение иска  полностью или частично.  

Из абзаца второго пункта 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской  Федерации от 11.06.2020 № 6 «О некоторых вопросах применения положений  Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств» следует, что  обязательства могут быть прекращены зачетом после предъявления иска по одному из  

требований. В этом случае сторона по своему усмотрению вправе заявить о зачете как во  встречном иске (статья 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации), так и в возражении на иск, юридические и фактические основания которых  исследуются судом равным образом (часть 1 статьи 64, части 1 - 3.1 статьи 65, часть 7  статьи 71, часть 1 статьи 168, части 3, 4 статьи 170 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации).  

Судом при рассмотрении соответствующего спора должны быть сопоставлены  взаимные предоставления сторон, учтены правомерно начисленные санкции за  ненадлежащее исполнение договоров и определена завершающая обязанность одной  стороны в отношении другой, соответствующая установленному сальдо встречных  обязательств. В том числе в результате непосредственного исследования всех заявлений о  зачете, которые касаются различных сумм, установить обоснованность их предъявления  по каждому основанию.  

При этом следует иметь в виду, что обязательства считаются прекращенными  зачетом в размере наименьшего из них не с момента получения заявления о зачете  соответствующей стороной, а с момента, в который обязательства стали способными к  зачету (статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации). Например, если срок  исполнения активного и пассивного требований наступил до заявления о зачете, то  обязательства считаются прекращенными зачетом с момента наступления срока  исполнения обязательства (или возможности досрочного исполнения пассивного  обязательства), который наступил позднее, независимо от дня получения заявления о  зачете (пункт 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  11.06.2020 № 6 «О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса  Российской Федерации о прекращении обязательств»).  

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2021 № 307-ЭС20- 16551 указано, что исходя из системного толкования приведенной нормы права и  разъяснений Постановления № 6, независимо от процедуры проведения зачета  (внесудебный, судебный) обязательства считаются прекращенными не с момента  заявления о зачете, подписания акта о зачете, заявления встречного иска, принятия /  вступления в законную силу решения суда, а тогда, когда обязательства стали способны к  зачету, то есть наступили условия для прекращения обязательств зачетом. Только до  обозначенного момента сторона, срок исполнения обязательства которой наступил ранее,  находится в просрочке и несет соответствующую ответственность.  

В связи с тем, что объемы не были выполнены в ноябре-декабре 2020 года, а срок  устранения - 3 последующих месяца, в течение которых объемы не были восполнены, то  исходя из приведенных выше положений, обязательства по договору в части выполнения  объемов за ноябрь 2020 года считаются неисполненными с марта 2021 года и с 01.03.2021  года на стороне Горнодобывающая компания возникло неисполненное обязательство,  способное к зачету.  

При этом, если лицо находилось в просрочке исполнения зачитываемого  обязательства, срок исполнения по которому наступил ранее, то проценты за пользование  чужими денежными средствами (статья 395 Гражданского кодекса Российской  Федерации) и (или) неустойка (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации)  начисляются до момента прекращения обязательств зачетом. Если проценты за  пользование чужими денежными средствами и (или) неустойка были уплачены за период  с момента, когда зачет считается состоявшимся, до момента волеизъявления о зачете, они  подлежат возврату (абзац второй пункта 15 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 11.06.2020 № 6 «О некоторых 5 вопросах применения  положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств»).  

То есть, требование о взыскании неустойки сложившейся за период до 01.03.2021  года, также подлежит прекращению зачетом встречных однородных требований, ввиду  наличия у сторон взаимных притязаний друг к другу, которые таким образом будут  частично погашены, на сумму 113,10 руб. (неустойка за период 01.11.2020 по 23.11.2020  по счету-фактуре № 9 от 02.10.2020). В дальнейшем неустойка на сумму задолженности  не начислялась в связи с прекращением обязательства по уплате суммы основного долга.  

В то же время, отклоняя доводы апелляционной жалобы, коллегия руководствуется  мотивами, изложенными в решении суда первой инстанции.  

Так, с учетом подписанного акта маркшейдерского замера за март 2021 года  выполнение составило - 332 479,02 (Приложение № 1 к протоколу планирования  рассмотрения плана производства горных работ на март 2021 года), что не соответствует  планируемому объему - 346 900,00 более чем на 10%, - 14 %, то есть, вопреки доводам  апеллянта, в марте не было выполнения объемов за ноябрь и декабрь 2020 года, январь  2021 года и нет выполнения объемов за март. При этом, из договора не усматривается  согласование сторонами условия о преимущественном зачете объемов выполненных  работ в счет восполнения работ за предыдущие месяцы. Напротив, из буквального  толкования пункта 7.3 договора следует, что неустойка не подлежит начислению лишь в  случае ликвидации исполнителем отставания от плановых объемов в течение трех  

месяцев, следующих за отчетным, то есть в том случае, когда в последующие три месяца  объемы выполняемых работ суммарно превышали планируемые показатели на величину  отставания.  

При таких обстоятельствах довод апелляционной жалобы о том, что отставание от  плана производства горных работ за январь 2021 года перекрывается объемом горных  работ, выполненных за март 2021 года, отклоняется за несоответствием материалам дела.  

Довод апелляционной жалобы относительно принятия выполненных в ноябре- декабре 2020 года работ без замечаний к их объему сам по себе не свидетельствует об  отсутствии отставания от показателей, предусмотренных соответствующими планами  производства горных работ и не свидетельствует о необоснованности встречных  требований ответчика.  

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной  инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на обстоятельства, которые не были  предметом рассмотрения суда первой инстанции и могли бы повлиять в той или иной  степени на законность и обоснованность принятого судебного акта.  

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и  обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела  доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и  процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой  инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда  апелляционной инстанции не имеется.  

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции  согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в  связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на  заявителя жалобы.  

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 22.11.2022 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А2710415/2022 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной  ответственностью «Горнодобывающая компания разреза «Кузнецкий южный» – без  удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в  Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со  дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через  Арбитражный суд Кемеровской области.  

Председательствующий Р.А. Ваганова 

Судьи Д.В. Молокшонов 

 ФИО1