ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-6646/2021

02 февраля 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2022 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-13804/2021) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.09.2021 по делу № А70-6646/2021 (судья Сидорова О.В.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 311723204200169, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625048, 

<

...>, А), при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - индивидуального предпринимателя ФИО3 (ОГРНИП 306720309300072, ИНН 

<

***>), общества с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик «К2» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 625048, 

<

...>), о признании незаконным решения от 10.03.2021 № 072/05/28-62/2020,

 

при участии в судебном заседании представителей: 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области – ФИО4 (по доверенности от 10.01.2022 № 08 сроком действия 31.12.2022), 

 

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – предприниматель, ИП ФИО2) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее – заинтересованное лицо, Тюменское УФАС России, Управление) об оспаривании решения от 10.03.2021 № 072/05/28-62/2020.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО3 (далее – ИП ФИО3) и общество с ограниченной ответственностью Специализированный застройщик «К2» (далее – ООО СЗ «К2»).

Решением от 30.09.2021 Арбитражный суд Тюменской области заявленные требования удовлетворил частично, признал незаконным и отменил решение Управления от 10.03.2021 № 072/05/28-62/2020 в части признания рекламы ненадлежащей в связи с нарушением требований части 7 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе). В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Взысканы с Управления в пользу предпринимателя судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 300 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Тюменское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.09.2021 по делу № А70-6646/2021 в части признания незаконным и отмены решения Управления 10.03.2021 по делу № 072/05/28-62/2021 в части признания рекламы ненадлежащей в связи с нарушением требований части 7 статьи 28 Закона о рекламе, принять по делу новый судебный акт. 

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что спорная реклама связана с привлечением денежных средств участников долевого строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в связи с чем на нее распространяется требование о необходимости соблюдения положений части 7 статьи 28 Закона о рекламе.

Управлением также заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копии материалов заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Тюменском УФАС России от 20.10.2021 в качестве подтверждения позиции Управления, изложенной в апелляционной жалобе.

ИП ФИО2, ИП ФИО3, ООО СЗ «К2», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, ходатайств об отложении слушания по делу не заявили, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителей указанных лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить в обжалуемой части, апелляционную жалобу – удовлетворить, поддержал ранее заявленное ходатайство.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Управлением заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копии материалов заседания Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Тюменском УФАС России от 20.10.2021, то есть, документов, которые были изготовлены после рассмотрения дела в суде первой инстанции (резолютивная часть объявлена в судебном заседании 23.09.2021).

Вместе с тем, какими-либо уважительными причинами ходатайство Управления о приобщении доказательств не мотивировано, в связи с чем, не имеется оснований для приобщения новых доказательств к материалам дела на стадии апелляционного производства.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

От лиц, участвующих в деле, не поступило возражений относительно проверки законности и обоснованности судебного акта в обжалуемой части.

Поскольку апелляционная жалоба заинтересованного лица содержит доводы относительно признания незаконным и отмене решения Управления от 10.03.2021 по делу № 072/05/28-62/2021 в части признания рекламы ненадлежащей в связи с нарушением требований части 7 статьи 28 Закона о рекламе, проверка обжалуемого решения осуществлена судом апелляционной инстанции только в указанной части.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителя Управления, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Управлением в соответствии со статьей 33 Закона о рекламе, Положением о государственном надзоре в области рекламы, утвержденным Постановлением Правительства РФ № 1346 от 20.12.2012, в рамках реализации полномочий антимонопольного органа по государственному надзору за соблюдением законодательства РФ о рекламе 13.05.2020 был выявлен факт распространения рекламы на рекламной конструкции, расположенной на правой обочине на расстоянии около 3-4 метров от проезжей части по ул. Мельникайте по направлению движения в сторону ул. Дружбы, г. Тюмени, на оборотной стороне рекламного поля, направленного в сторону ул. Дружбы (по ходу движения со стороны ул. Дружбы в сторону ул. Дамбовской по ул. Мельникайте) г. Тюмени.

Результаты осмотра рекламной конструкции отражены должностным лицом Управления в акте осмотра от 13.05.2020.

Согласно материалам настоящего дела, разрешение от 01.06.2016 № 158 на установку и эксплуатацию рекламной конструкции выдано ООО «К2» (переименовано в ООО Специализированный застройщик «К2»).

Согласно сведениям, представленным ООО СЗ «К2», рекламодателем рекламы являлась ИП ФИО2 на основании договора об оказании услуг № 8/19 от 31.12.2019.

Определением от 29.09.2020 Управлением возбуждено дело № 072/05/28-62/2020 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

По результатам рассмотрения дела Управлением было вынесено решение от 10.03.2021 № 072/05/28-62/2020, согласно которому вышеуказанная реклама признана ненадлежащей, размещенной с нарушением требований частей 7 и 11 статьи 5, части 7 статьи 28 Закона о рекламе.

Полагая решение Управления от 10.03.2021 № 072/05/28-62/2020 незаконным и необоснованным, предприниматель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

30.09.2021 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Законом № 38-ФЗ.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Статьей 5 Закона № 38-ФЗ установлены общие требования к рекламе.

В силу части 1 статьи 5 Закона № 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В пункте 11 статьи 5 Закона № 38-ФЗ установлено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

Согласно оспариваемому решению спорная реклама была признана ненадлежащей в связи с нарушением, в том числе, требований пункта 7 статьи 28 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 7 статьи 28 Закона № 38-ФЗ реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать адрес сайта единой информационной системы жилищного строительства в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», на котором осуществляется размещение проектной декларации, предусмотренной федеральным законом, фирменное наименование (наименование) застройщика либо указанное в проектной декларации индивидуализирующее застройщика коммерческое обозначение. Реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, может содержать коммерческое обозначение, индивидуализирующее объект (группу объектов) капитального строительства (в случае строительства многоквартирных домов – наименование жилого комплекса), если такое коммерческое обозначение (наименование жилого комплекса) указано в проектной декларации.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, спорная реклама (т.1, л.д. 46, л.д. 138) имеет следующее содержание: «NEW. Ранее бронирование. Квартал на Московском. Strana.сom. 61 30 30». В нижней части рекламного поля на белом фоне размещен текст следующего содержания: «Исследование проводится ООО «Элит Строй» (коммерческое наименование «Страна Девелопмент») для выявления потребительского спроса для анализа ликвидного ассортимента на первичном рынке недвижимости и соответствия стоимости предложения ожиданиям потенциальных клиентов. Ориентировочный старт продаж – 2 кв. 2020 года. Информация носит ознакомительный характер. Не является публичной офертой. Не является рекламой». 

Управлением установлено, что «Квартал на Московском» является строящимся объектом капитального строительства, срок сдачи которого планируется в 3 квартале 2021, в котором недвижимость реализуется посредством долевого участия в строительстве. 

Разрешение на строительство № 72-304-155-2019 было выдано ООО «Элит Строй» 04.10.2019. 

Согласно проектной декларации № 72-000599 от 13.03.2020 застройщиком является ООО «Специализированный застройщик «Страна. 72». 

Привлечение денежных средств населения для строительства многоквартирных жилых домов осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 214-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 4 Закона № 214-ФЗ по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Закон № 214-ФЗ определяет объект долевого строительства как жилое или нежилое помещение, машино-место, подлежащее передаче участнику долевого строительства и входящее в состав многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства (пункт 2 статьи 2) и устанавливает право застройщика на привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома или нескольких многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства (пункт 1 статьи 3).

Согласно части 1 статьи 18 Закона № 214-ФЗ денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, подлежат использованию застройщиком только для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в целях строительства систем инженерно-технического обеспечения, необходимых для подключения (присоединения) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости к сетям инженерно-технического обеспечения, если это предусмотрено проектной документацией.

Как следует из доводов апелляционной жалобы, Управление полагает, что спорная реклама является рекламой строящегося жилого комплекса, квартиры в котором будут реализовываться застройщиком посредством долевого участия в строительстве, в связи с чем, требуется соблюдение требований части 7 статьи 28 Закона о рекламе.

Вместе с тем, как верно указано судом первой инстанции, в настоящем случае спорная реклама не содержит какого-либо указания, свидетельствующего о предложении к продаже объектов долевого участия, а именно отсутствует указание о продаже квартир в «Квартал Московский», о заключении договоров долевого участия в строительстве. В рекламе отсутствует перечисление объектов долевого строительства, предлагаемых к реализации, их строительных и потребительских характеристик, а также отсутствуют сведения о стоимости объектов недвижимости, способы оформления документов; отсутствуют утверждения – «продаются квартиры», «заключаются договоры долевого участия в строительстве». 

Содержание слов и выражений, использованных в рекламе, включая сведения о проводимом исследовании потребительского спроса, графическое изображение объекта капитального строительства не свидетельствует о побуждении потребителей рекламы к приобретению объектов долевого строительства, заключению договоров купли-продажи объектов недвижимости. 

Как обоснованно отмечает заявитель, ООО «Элит Строй» (коммерческое наименование «Страна Девелопмент»), сведения о котором были указаны в спорной рекламе, не является специализированным застройщиком, следовательно, его деятельность не связана с привлечением денежных средств участников долевого строительства.

Исходя из буквального содержания спорной рекламы, она не является рекламой, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, привлекает внимание к возведению Квартала на Московском, к услуге раннего бронирования.

Таким образом, судебная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции относительно того, что на спорную рекламу требования части 7 статьи 28 Закона о рекламе не распространяются, поскольку названная реклама не является рекламой, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства и нормы действующего законодательства, решение Управления от 10.03.2021 № 072/05/28-62/2020 в части признания рекламы ненадлежащей в связи с нарушением требований части 7 статьи 28 Закона о рекламе является незаконным и правомерно отменено судом первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции оценке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку Управление в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобождено от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд            

 

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.09.2021 по делу № А70-6646/2021 – без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

А.Н. Лотов

Судьи

 

Н.Е. Иванова

Н.А. Шиндлер