ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-86753/19-79-742

город Москва

10 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2020 года

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2020 года

 

Арбитражный суд Московского округа

в составе: 

председательствующего-судьи Ананьиной Е.А.,

судей Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО «ОНИКС Трейдинг»: не явились, извещены;

от ответчика (заинтересованного лица) Московского УФАС России: не явились, извещены;

рассмотрев 03 июня 2020 г. в судебном заседании кассационную жалобу ООО «ОНИКС Трейдинг»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13 сентября 2019 г.,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 декабря 2019 г.

по делу № А40-86753/19-79-742

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ОНИКС Трейдинг»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении № 4-14.3-95/77-19 от 05 марта 2019 г., 

 

УСТАНОВИЛ:

15 мая 2018 г. комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – Кемеровское УФАС России) по результатам рассмотрения дела № 30/Р-2018 о нарушении законодательства о рекламе вынесено решение о признании общества с ограниченной ответственностью «ОНИКС Трейдинг» (далее – ООО «ОНИКС Трейдинг», общество, заявитель) нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) при распространении рекламы на абонентский номер 

<

***> посредством смс-сообщения «Духи или косметика? Лучшие ЗОЛОТЫЕ УКРАШЕНИЯ к 8 МАРТА! -50% ВСЕ ЗОЛОТО», поступившей 07 марта 2018 г. в 11 час. 40 мин. от абонента SUNLIGHT (смс-центр +79168960390), без предварительного согласия абонента на ее получение.

На основании указанного решения 09 июля 2018 г. Кемеровским УФАС России в отношении ООО «ОНИКС Трейдинг» составлен протокол об административном правонарушении № 445/09-АДМ-2018.

Определением Кемеровского УФАС России от 27 августа 2018 г. материалы административного дела № 445/09-АДМ-2018 переданы на рассмотрение по подведомственности в Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - Московское УФАС России, антимонопольный орган).

05 марта 2019 г. Московским УФАС России вынесено постановление по делу об административном правонарушении № 4-14.3-95/77-19, которым ООО «ОНИКС Трейдинг» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 150 000 руб.

Считая указанное постановление незаконным, ООО «ОНИКС Трейдинг» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московским УФАС России о его отмене.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 сентября 2019 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 декабря 2019 г., в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе ООО «ОНИКС Трейдинг» просит об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на принятие обществом необходимых мер для получения предварительного согласия абонента на рассылку ему сообщений рекламного характера, путем заполнения абонентом анкеты для участия в программе клуб «SUNLIGHT» для получения клубной карты SUNLIGHT, одним из условий которой является согласие лица, заполнившего анкету, на получение от ООО «ОНИКС Трейдинг» рекламы, распространяемой по сетям электросвязи, включая, в том числе текстовое смс-сообщение на указанные лицом, заполняющим анкету номера телефонов.

Отзыв на кассационную жалобу не поступил.

Представители лиц, участвующих в деле, в заседание кассационной инстанции не явились.

От Московского УФАС России поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 данного Закона несет рекламораспространитель.

Согласно статье 2 Федерального закона от 07 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» под абонентом понимается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В силу части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Действия, связанные с нарушением рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ и определена в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушении, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды на основании оценки представленных в материалы дела доказательств пришли к выводу о наличии в действиях ООО «ОНИКС Трейдинг» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и соблюдении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности.

При этом судами установлено, что реклама на телефонный номер 

<

***> посредством смс-сообщения следующего содержания «Духи или косметика? Лучшие ЗОЛОТЫЕ УКРАШЕНИЯ к 8 МАРТА! -50% ВСЕ ЗОЛОТО» распространялась ООО «ОНИКС Трейдинг» на основании договоров оказания услуг связи от 21 июля 2014 г. № ДТ-К/023877, заключенного с ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», и от 01 декабря 2017 г. № ДТ-К/026463, заключенного с ПАО «МТС».

В соответствии с договором от 21 июля 2014 г. № ДТ-К/023877 ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» предоставляет ООО «ОНИКС Трейдинг» техническую возможность по отправке SMS-сообщений.

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения № 1 к указанному договору ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» оказывает услуги обществу путем предоставления доступа к личному кабинету пользователя, что позволяет последнему самостоятельно отправлять абоненту SMS-сообщения.

Пунктом 3.3.3 договора от 01 декабря 2017 г. № ДТ-К/026463 заказчик рассылки – ООО «ОНИКС Трейдинг» до начала распространения рекламы обязан получить от абонента согласие на получение абонентом рекламных сообщений.

Таким образом, ООО «ОНИКС Трейдинг» в нарушение части 1 статьи 18 Закона о рекламе осуществляло распространение посредством SMS-сообщения на телефонный номер 

<

***> рекламы «Духи или косметика? Лучшие ЗОЛОТЫЕ УКРАШЕНИЯ к 8 МАРТА! -50% ВСЕ ЗОЛОТО» без предварительного согласия абонента на ее получение

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Принимая во внимание установленные судами обстоятельства, суд кассационной инстанции полагает, что факт совершения ООО «ОНИКС Трейдинг» административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, доказан.

Нарушений порядка проведения проверки и привлечения лица к административной ответственности, которые могли бы явиться основанием для отмены оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении, судами не установлено.

Вина ООО «ОНИКС Трейдинг» в совершении административного правонарушения установлена.

Доказательства, свидетельствующие о наличии обстоятельств непреодолимой силы и иных обстоятельств, находящихся вне контроля заявителя и препятствующих надлежащим образом выполнять требования законодательства, в материалы дела не представлены.

Размер штрафа соответствует санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

На основании изложенного суд кассационной инстанции считает обоснованным вывод судов об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

В кассационной жалобе обществом приведены доводы о наличии полученного со стороны абонента согласия путем заполнения им анкеты для участия в программе клуб «SUNLIGHT» для получения клубной карты SUNLIGHT, одним из условий которой является согласие лица, заполнившего анкету, на получение от ООО «ОНИКС Трейдинг» рекламы, распространяемой по сетям электросвязи, включая, в том числе текстовое смс-сообщение на указанные лицом, заполняющим анкету номера телефонов.

Указанный довод подлежит отклонению, поскольку судами установлено отсутствие доказательств получения предварительного согласия абонента на получение рекламы.

Иные доводы, приведенные в кассационной жалобе, указывают на несогласие с выводами судов, сделанных на основании оценки представленных в материалы дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 13 сентября 2019 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 декабря 2019 г. по делу № А40-86753/19-79-742 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «ОНИКС Трейдинг» – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                                 Е.А.Ананьина

Судьи                                                                                                         И.Ю.Григорьева

                                                                                                          В.В.Кузнецов