Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А20-5134/2017

г. Нальчик

16 мая 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена «8» мая 2018  года. Полный текст решения изготовлен  «16»  мая 2018 года.

Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики

в составе судьи Э.Х. Браевой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.А. Кертбиевой, 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Деливери Клаб" (ОГРН 

<

***>), г.Москва 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по КБР,   г. Нальчик

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности, 

при участии в деле ФИО1 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований

при участии в судебном заседании представителей: от заявителя - ФИО2 по доверенности от 10.05.2017, ФИО3 по доверенности от 26.02.2018, от управления – ФИО4 по доверенности от  19.01.2018  №05/119, 

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью"Деливери Клаб" (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд КБР с заявлением о признании незаконным и отмене постановления  Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №06ААР/61-17 от 08.11.2017 в размере 100 000 рублей.

К участию в деле привлечен ФИО1 в качестве третьего лица без самостоятельных требований.

Представители заявителя в судебном заседании поддержали заявление в полном объеме и просили  признать незаконным и отменить постановление о наложении штрафа по делу  об административном правонарушении №06АР/61-17 от 08.11.2017 в размере 100 000 рублей. 

Представитель заинтересованного лица поддержал доводы  отзыва, просил оставить заявление ООО "Деливери Клаб"   без удовлетворения.

ФИО1, надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного заседания в суд не явился, поэтому дело в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  рассматривается без его участия.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд считает заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Федеральная антимонопольная служба России  письмом от 09.03.2017 №816 передала в УФАС России по Кабардино-Балкарской Республике для рассмотрения по существу обращение гражданина ФИО1 о распространении SMS-сообщения рекламного характера от буквенного идентификатора «AGENT» на мобильный номер абонента ФИО1 (8 911 946 08 27), через СМС-центр  +7 916 896 03 90, следующего содержания: "Отправьте другу, который не пользовался Delivery Club код QWYAHEYZGM на скидку 500 рублей при оплате онлайн. Через 24 часа после того, как друг получит свой заказ, мы пришлем вам промокод на 500 рублей - Delivery Club".  При этом предварительного согласия на получение данной рекламы не давал. 

Из материалов проверки следует, что антимонопольным органом по данному факту в ОАО «МТС» направлен запрос о представлении доказательства получения предварительного согласия абонента ФИО1 на получение рекламы от буквенного идентификатора «AGENT», копии договора заключенного с собственником (владельцем) «AGENT», а также письменные объяснения по поводу рассылки SMS-сообщений рекламного характера на номер абонента ФИО1

В соответствии с письменными пояснениями ПАО «МТС» от 25.04.2017 по итогам анализа отчетов доставки SMS-сообщений с сервисных платформ ПАО «МТС» было установлено, что указанное SMS-сообщение с буквенным идентификатором «AGENT» поступило на сервисную платформу «ПАО «МТС» с сервисного номера выделенного ООО «Мэйл.Ру».

Из материалов дела следует, что между оператором ПАО «МТС» и абонентом ООО «Мэйл.Ру» заключен  договор от 01.07.2015 на оказание услуг «SMS-трафик» №Н6262885, в соответствии с которым абонент принимает на себя следующие обязательства:

- пункт 3.3.2: осуществлять оказание SMS- трафика только абонентам, являющимся Пользователями;

- пункт 3.3.3: до начала оказания услуг Абонента получить от Пользователя предварительное согласие на их получение путем регистрации пользователя в информационных системах Абонента и иных компаний, входящих в Группу компаний Mail.Ru Group.

                По данному факту в отношении ООО «Мэйл.Ру» 05.05.2017 было возбуждено дело по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе. 

ООО «Мэйл.Ру» письмом от 01.06.2017 вход №1547 направило в УФАС по КБР письменные объяснения по делу, а также договор №МР/ДК-011216 от01.12.2016 об организации отправки текстовых сообщений Агрегатору/Оператору связи, заключенный между Заказчиком ООО«Деливери  Клаб»   и  исполнителем ООО «Мэйл.Ру».

В соответствии с пунктом 32 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе, утвержденных Постановлением от 17.08.2006г. №508 Правительства Российской Федерации антимонопольный орган произвел замену ненадлежащего лица -  ООО «Мэйл.Ру» на  ООО «Деливери Клаб».

Так, 02.06.2017 управлением вынесено определение об отложении рассмотрения дела на 27.07.2017, замене ненадлежащего лица ООО "Мэйл.Ру" на ООО "Деливери Клаб". 

08.08.2017 управлением принято решение по делу №06р/28-17 о признании ненадлежащей рекламы, распространенной обществом посредством СМС -сообщений на номер абонента ФИО1  без получения его предварительного согласия, поскольку, по мнению антимонопольного органа, имеет место  нарушение требования части 1 статьи 18 ФЗ от 13.03.2006 №38-ФЗ "О рекламе". 

По результатам проверки обществу выдано предписание от 08.08.2017 №06/2400 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,   26.09.2017 составлен протокол №06/3059-1 о совершении обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ; дело назначено к рассмотрению на 16 час. 00 мин. 08.11.2017.

08.11.2017 антимонопольным органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении №06/3607 о признании ООО "Деливери Клаб" нарушившим часть 1 статьи 18 ФЗ №38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе" и назначении наказания, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей. 

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

            Согласно статье 434 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договор может быть заключен в любой форме, в том числе путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение (оферта) заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст.438 ГК РФ (акцепт). В соответствии с пунктом 1 статьи 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. 

            Из пункта  3 статьи 438 ГК РФ следует, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. 

            Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона № 38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе» (далее - Закон № 38-ФЗ) рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

            В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. 

            Частью 1 статьи  18 Закона № 38-ФЗ установлено, что распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. В п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" установлено, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Из материалов дела следует, что пользователь с номером телефона  

<

***>  является зарегистрированным пользователем Сервиса  и что при регистрации с указанного номера заполнял регистрационную форму, знакомился и принимал условия Пользовательского соглашения. 

            При регистрации на сайте Сервиса Деливери Клаб пользователь должен ознакомиться с Пользовательским соглашением Сервиса, поскольку факт регистрации и присоединения к условиям такого соглашения признается фактом заключения договора между пользователем и ООО «Деливери Клаб» (статьи 432, 433, 435, 438 ГК РФ).

            Согласно преамбуле Пользовательского соглашения «Настоящее Пользовательское Соглашение приравнивается к договору, составленному в письменной форме. Принимая настоящее Пользовательское Соглашение, Пользователь выражает полное и безоговорочное согласие со всеми его условиями, в том числе, в части предоставления согласия Delivery Club на обработку персональных данных Пользователя на условиях, указанных в разделе 8 настоящего Пользовательского соглашения, и в части предоставления согласия Delivery Club на получение е-mail, sms и иных видов рассылок информационного и рекламного содержания».

            Согласно п. 8.6 Пользовательского соглашения «Пользователь вправе отказаться от получения рекламной и другой информации без объяснения причин отказа».

  Пользователь, пользуясь функционалом Сервиса, свободен в любое время отказаться от получения от Деливери Клаб рекламной и иной информационной рассылки. Отказаться от рассылки пользователь может через свой личный кабинет, сняв галочки напротив вариантов: «Получать письма о новинках и спецпредложениях»; «Получать SMS о новинках и спецпредложениях»; «Получать служебные письма». Любые действия автоматически отображаются в системе Администратора Сервиса - Операторском модуле Delivery Club.

Таким образом, пользователь, регистрируясь на сайте сервиса, свободен и волен как согласиться на получение рассылки рекламного и иного информационного характера, так и отказаться от такового; указав номер 

<

***>  при присоединении к программе и согласившись с офертой способом, предложенным в ней, абонент выразил свое согласие на получение СМС-сообщений, в том числе рекламного содержания. 

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что реклама, распространенная заявителем на абонентский номер 

<

***>, направлена ФИО1  с его согласия путем принятия оферты, указанной при регистрации. Соответственно, постановление антимонопольного органа не соответствует требованиям действующего законодательства. 

Кроме того, суд учитывает, что по аналогичному делу об административном правонарушении со схожими обстоятельствами Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия прекратили производство, указав, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения.

  При таких обстоятельствах, антимонопольный орган неправомерно привлек общество к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

  На основании изложенного, руководствуясь статями 169-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд 

Р Е Ш И Л :

признать незаконным и отменить постановление  Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике от 08.11.2017 по делу  №06АР/61-17 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Деливери Клаб" к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение может быть обжаловано в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение 10 дней через Арбитражный суд КБР.

 

Судья                                                                               Э.Х. Браева