ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-3680/17-72-34

г. Москва

10 апреля 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 04 апреля 2017 г.

Решение изготовлено в полном объеме 10 апреля 2017 г.

Арбитражный суд в составе судьи Немовой О.Ю. 

при ведении протокола открытого судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению: ООО «ТОЛМС»

к ответчику – ФАС России

3-и лица – 1) ОАО «Корпорация «Комета», 2) Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве 

о признании незаконными действий от 22.11.2016 г. о включении информации о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков  за номером реестровой записи Р1601731

при участии: 

от заявителя: ФИО2, доверенность от 21.02.2017 г.

от ответчика: ФИО3, доверенность от 06.02.2017 г.

от третьего лица: 1) ФИО4, доверенность от 01.01.2017 г., ФИО5, доверенность от 01.01.2017 г., 2) ФИО6, доверенность от 28.12.2016 г. №3-46

УСТАНОВИЛ:

По уточненным требованиям, принятым судом в порядке ст. 49 АПК РФ, ООО «ТОЛМС» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 АПК РФ, к Федеральной антимонопольной службы России (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) об оспаривании пункта №22 приказа 1647/16 руководителя Федеральной антимонопольной службы России от 21.11.2016г. о включении сведений сроком на два года в отношении ООО «ТОЛМС» в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом «О закупках товаров, работ услуг отдельными видами юридических лиц» и действия Федеральной антимонопольной службы России от 22.11.2016г. о включении в Реестр недобросовестных поставщиков за номером реестровой записи PI601731 сведений в отношении ООО «ТОЛМС», и обязании Федеральную антимонопольную службу России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «ТОЛМС», путем исключения из Реестра недобросовестных поставщиков сведений о нем за номером реестровой записи Р1601731.

В обоснование заявленных требований, заявитель ссылается на добросовестное поведение общества, в связи с чем, полагает, что  у антимонопольного органа отсутствовали основания для включения сведений о ООО «ТОЛМС» в реестр недобросовестных поставщиков.

Антимонопольный орган против удовлетворения заявленных требований возражал. 

Представители третьих лиц против удовлетворения заявленных требований возражали по доводам письменных отзывов. 

Исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд считает, что заявленные требования удовлетворению не подлежат, в связи со следующим. 

Как следует из материалов дела, ОАО «Корпорация «Комета» 18 мая 2015 г. было размещено извещение №31502364781 о проведении запроса предложений в электронной форме на право заключить договор на выполнение работ по ремонту помещений в строении 34.

Итоговым протоколом запроса предложений в электронной форме от 28 мая 2015 г. ООО «ТОЛМС» было признано победителем запроса предложений.

В соответствии с предписанием Московского УФАС России от 7 июля 2015 г. №1-00-1021/77-15, ОАО «Корпорация «Комета» было предписано завершить процедуру Закупки в соответствии с ч.1 ст.447 ГК РФ, Закупочной документации, без учета требований п.2.24 Информационной карты Закупочной документации, п.34.9. Положения о закупке товаров, работ, услуг ОАО «Корпорация «Комета».

В порядке исполнения предписания Московского УФАС России от 7 июля 2015 г. №1-00-1021/77-15, 12 июля 2016 г. в адрес ООО «ТОЛМС» были направлены 2 (два) экземпляра договора на выполнение работ по ремонту помещений в строении 34.

Полагая, что ООО «ТОЛМС» уклонилось от заключения договора, ОАО «Корпорация «Комета» обратилось в Московское УФАС с заявлением о внесении сведений об ООО «ТОЛМС» в реестр недобросовестных поставщиков.

02.09.2016 по результатам рассмотрения указанного обращения Московское УФАС России вынесло заключение по делу № 2-19-9471/77-16 от 02.09.2016 о наличии в действиях общества факта уклонения от заключения договора с Заказчиком, в связи с чем было рекомендовано ФАС России включить сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее —  Закон о закупках).

По результатам рассмотрения указанного заключения, ФАС России были включены сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков Приказом 1647/16 от 21.11.2016.

Указанные обстоятельства послужили основанием, для обращения заявителя в суд с настоящим заявлением. 

В силу ч. 2 ст. 5 Закона о закупках уклонение лица от заключения договора является основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Частями 1 и 2 ст. 2 названного закона предусмотрено, что документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика (в данном случае АО «Корпорация «Комета») и содержащим требования к проведению процедур закупки (включая способы закупки) и порядок заключения и исполнения договоров, является Положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО «Корпорация «Комета».

Соответственно, рассматриваемая закупка регламентируется Законом о закупках, Положением о закупках, а также документацией в совокупности.

Положение о закупке товаров, работ и услуг АО «Корпорация «Комета» размещено в открытом доступе на сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru.

В соответствии с условиями указанного Положения заказчиком было организовано проведение запроса предложений на выполнение работ по ремонту помещений в строении 48 АО «Корпорация «Комета».

В соответствии с итоговым протоколом запроса предложений в электронной форме от 28.05.2015 ООО «ТОЛМС» было признано победителем конкурентной процедуры.

В силу п. 6.5. положения АО «Корпорация «Комета» предусмотрено право заказчика установить в документации о закупке требование об обеспечении исполнения договора, заключаемого по результатам закупки. При этом размер обеспечения может составлять до 50 (пятидесяти) процентов от цены договора (лота), предложенной победителем процедуры закупки, или до 100% от суммы аванса, предусмотренного документацией о закупке. Срок обеспечения исполнения договора должен составлять срок исполнения обязательств по договору поставщиком (подрядчиком, исполнителем) плюс 60 (шестьдесят) дней.

Аналогичное условие предусмотрено информационной картой документации, в соответствии с п. 2.22. которой срок обеспечительного документа должен составлять срок исполнения обязательств по договору, плюс 60 (шестьдесят) дней.

Таким образом, требование о предоставлении обеспечительного документа со сроком, превышающем срок исполнения основного обязательства на шестьдесят дней, предусмотрено как Положением о закупках заказчика, так и документацией.

Заявитель, будучи ознакомлен с данными требованиями и подав заявку на участие в запросе предложений, конклюдентно согласился с упомянутыми требованиями, приняв на себя все риски наступления неблагоприятных последствий в случае несоответствия представленных им документов положениям закупочной документации.

В свою очередь, законность установления такого требования подтверждается постановлением Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий".

В названном акте указано, что ГК РФ, регулируя содержание банковской гарантии, не требует, чтобы срок, на который выдана гарантия, был равен или превышал срок исполнения обязательства, которое обеспечивается гарантией. Суд указал на возможность указания любого срока действия банковской гарантии, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей (пункт 2 статьи 1, статья 156, статья 421 ГК РФ).

Согласно п. 6.12. Положения заказчика участник закупки в случае непредставления обеспечения в срок, установленный в соответствии с настоящим Положением, признается уклонившимся от заключения договора.

Форма предоставления обеспечения исполнения договора также урегулирована п. 2.22 Информационной карты, в соответствии с которым победитель запроса предложений представляет заказчику обеспечение исполнения договора либо в виде безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, либо в виде перечисления денежных средств.

Информационной картой документации предусмотрен порядок предоставления обеспечения исполнения договора. В соответствии с п. 2.22. Информационной карты срок обеспечительного документа должен составлять срок исполнения обязательств по договору, плюс 60 (шестьдесят) дней.

Согласно подписанному 02.08.2016 ООО «ТОЛМС» проекту договора дата начала выполнения обязательств указана с 01.08.2016 по 28.09.2016. 

Таким образом, срок надлежащего обеспечения исполнения договора по данному соглашению должен был составлять с 01.08.2018 до 28.11.2016.

Как усматривается из материалов дела, обществом в обеспечение исполнения договора   была   предоставлена банковская гарантия от 01.08.2016 № DG01/16217/RUB со сроком действия до 02.10.2016, вместо предусмотренного документацией до 28.11.2016.

В связи с чем, заказчиком был установлен факт несоответствия указанной банковской гарантии требованиям документации в части срока ее действия. Таким образом, заказчиком правомерно был сделан вывод о несоответствии предоставленной банковской гарантии положениям документации.

Довод заявителя о недоказанности Московским УФАС России недобросовестности общества при рассмотрении вопроса о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, выразившейся именно в умышленном уклонении заявителя от заключения договора, представляется неверным.

Согласно положениям действующего гражданского законодательства Российской Федерации, предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения договора, которое предполагает его недобросовестное поведение: совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям закона, в том числе приведших к невозможности его заключения с этим лицом как с признанным победителем закупочной процедуры.

При этом, уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого запроса предложений по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность его подписания. 

Заключение договора с победителем закупки возможно только после предоставления в надлежащей форме оформленного обеспечения. При этом, обеспечение договора должно быть не просто предоставлено в срок, но и отвечать требованиям закупочной документации.

По мнению суда, требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения контракта, являются обязательными, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от его заключения.

Контрольным органом установлен факт ненадлежащего исполнения заявителем обязанности по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения договора.

Учитывая представление заявителем в качестве обеспечения исполнения договора банковской гарантии, несоответствующей требованиям документации, при исследовании наличествующих материалов дела антимонопольный орган не мог прийти к иному выводу о квалификации действий заявителя, кроме как об уклонении общества от заключения договора.

Названный правовой подход наиболее полно обеспечивает соблюдение баланса частных и публичных интересов и направлен на защиту заказчика как стороны с наибольшим объемом публично-правовой ответственности в части исполнения договора.

Принимая решение об участии в торгах, и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Доказательств невозможности соблюдения заявителем требований документации в части срока действия обеспечительного документа по причинам, не зависящим от него, не представлено. При этом, вступая в правоотношения по заключению договора по итогам конкурентной процедуры, заявитель принимает на себя и правовые обязательства по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения договора.

При рассмотрении настоящего дела суд также исходит из того, что, согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

При указанных обстоятельствах суд  приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствует, в связи с чем, заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 65, 68, 71,110, 167 - 170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ООО «ТОЛМС» отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                    О.Ю. Немова