Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А24-7139/2017

г. Владивосток

28 июня 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 июня 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Интерминералс менеджмент»,

апелляционное производство № 05АП-3255/2018

на решение от 22.03.2018 

судьи Д.Н. Довгалюка

по делу № А24-7139/2017 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Интерминералс менеджмент» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Альянс-ДВ Камчатка» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>,      ОГРН 

<

***>) от 08.11.2017 № 21-05/24-17Ж и вынесенного в рамках него предписания от 10.11.2017,

при участии:

от ООО «Интерминералс менеджмент» - ФИО2, доверенность от 08.06.2018 сроком по 31.12.2018, паспорт; ФИО3, доверенность от 30.05.2018 сроком до 31.12.2020, паспорт.

от УФАС по Камчатскому краю и ООО «Альянс-ДВ Камчатка» - представители не явились, извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Интерминералс менеджмент» (далее - заявитель, общество, ООО «Интерминералс») обратилось в арбитражный суд в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее -Управление, антимонопольный орган, УФАС по Камчатскому краю) от 08.11.2017 по делу №21-05/24-17Ж и вынесенного в рамках него предписания от 10.11.2017.

         Решением суда от 22.03.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано. Суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение и предписание соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы общества.

         Общество, не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. В доводах жалобы указывает на то, что суд пришел к ошибочному выводу о распространении на заявителя при проведении им закупочной деятельности всех принципов и требований, указанных в Федеральном законе от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее также – Закон №223-ФЗ). При этом в нарушении статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) оставлен без внимания довод заявителя о том, что общество не подпадает под категорию юридических лиц – заказчиков, установленных частью 2 статьи 1 Закона №223-ФЗ, которые обязаны проводить закупочные процедуры в соответствии с данным Законом.

         Так, названной правовой нормой установлен закрытый перечень таких юридических лиц, которые должны соблюдать установленные в названном Федеральном законе общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг. Общество под категорию перечисленных в части 2 статьи 1 Закона №223-ФЗ лиц не подпадает. Управление доказательств обратного суду не представило. В этой связи общество считает, что у него отсутствует обязанность руководствоваться нормами указанного Закона при проведении внутренней процедуры «предложения делать оферты».

         Общество обращает внимание суда на то, что о необходимости выяснения наличия статуса субъектов, перечисленных в части 2 статьи 1 Закона №223-ФЗ, на которых распространяются положения данного Закона, говорит и многочисленная арбитражная практика. Ссылаясь на данное обстоятельство, заявитель считает, что у ООО «Альянс-ДВ Камчатка» отсутствовали правовые основания для обжалования действий организатора процедуры – приглашения делать оферты – ООО «Интерминералс» в рамках статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее также - Закон №135-ФЗ) на предмет соблюдения обществом норм Закона №223-ФЗ при организации и проведении закупки, а у Управления отсутствовало право принимать к рассмотрению такую жалобу.

         Заявитель также считает ошибочным вывод суда о том, что закупочная деятельность общества осуществляется посредством публичных процедур, указывая на то, что ООО «Интерминералс» проводит свою закупочную деятельность по собственной инициативе в порядке, установленном в его локальном нормативном акте – Регламенте проведения закупок товаров, работ, услуг, утвержденных приказом генерального директора от 04.07.2016 №083. В соответствии с разделом 10 Регламента, извещение о проведении процедуры «Приглашение делать оферты», а также вся документация о закупке публикуется заявителем либо на одном из коммерческих сайтов – https://com.roseltorg.ru либо на внутреннем сайте ООО «Интерминералс», в то время как согласно Закону №223-ФЗ публичным размещением закупки является ее размещение в Единой информационной системе, которой согласно Постановлению Правительства РФ от 23.12.2015 №1414 «О порядке функционирования единой информационной системы в сфере закупок» является государственный сайт – zakupki.gov.ru.

         Общество указывает на то, что при проведении закупки им были полностью соблюдены требования пункта 1.5 Регламента в части реализации принципов информационной открытости и прозрачности закупки для ее участников. В пункте 14 Приглашения делать оферты потенциальным участникам закупки разъяснено право обратиться к организатору за разъяснениями положений приглашения, а также подробно расписан порядок такого обращения и сроки реагирования на него со стороны организатора торгов. Однако участник закупки – ООО «Альянс-ДВ Камчатка» не воспользовался таким правом. При этом «приглашение делать оферты» очень подробно описывает все этапы проведения процедуры закупки. Все его положения дублируют утвержденный Регламент, и даже еще детальнее, раскрывают порядок и сроки проведения процедуры, требования к участникам и формируемой ими документации.

         Ссылку суда на дело №А24-1676/2016 заявитель считает необоснованной, указывая на то, что указанное дело не является идентичным с рассматриваемым.

         Вывод суда о том, что «приглашение делать оферты» относится к способу заключения договора – торги, заявитель считает неправомерным, поскольку процедура ПДО не предполагает обязанность заявителя по заключению договора с участником, занявшим первое место. Существенным отличием процедуры – «приглашение делать оферты» от процедуры торгов заключается в том, что согласно пункту 16 Приглашения, организатор оставляет за собой право в любое время отказаться от приглашения без каких-либо для себя последствий и объяснения причин. Таким образом, проводимая ООО «Интерминералс» процедура закупки способом запроса предложений не является одной из форм торгов.

         Заявитель считает, что судом неверно применены нормы Закона о конкуренции №135-ФЗ, в связи с чем сделан неправомерный вывод о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для принятия жалобы ООО «Альянс-ДВ Камчатка», поскольку нормы статьи 17 названного Закона разделяют требования к торгам и запросу предложений как к процедуре, не обладающей признаками торгов.

         Судом в нарушение статьи 168 АПК РФ не дана оценку доводу заявителя об ошибочном указании Управлением в решении от 08.11.2017 того, что заявитель в нарушение уведомления о поступлении жалобы и п.п.18, 19 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ не приостановил процедуру организации и проведения закупки.

         Также от общества поступили дополнения к апелляционной жалобе, согласно которым в рамках дела №А24-6981/2017 аналогично рассматриваемому делу заявителем была проведена процедура также в форме «приглашение делать оферты», предусмотренные тем же Регламентом, однако в разрез арбитражному суду первой инстанции суд апелляционной инстанции посчитал, что предложение делать оферты, предусмотренные Регламентом закупок, является рекламой и иным предложением, адресованным неопределенному кругу лиц, с чем ООО «Интерминералс» согласно полностью. Данное обстоятельство подтверждает правильность довода заявителя о том, что процедура «предложение делать оферты» не является ни одной из форм торгов, и не подпадает под нормы статей 447-449 Гражданского кодекса РФ.

         Представители ООО «Интерминералс» в судебном заседании доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней поддержали. 

         УФАС по Камчатскому краю, ООО «Альянс-ДВ Камчатка», извещенные о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, явку своих представителей не обеспечили. От Управления поступил письменный отзыв, согласно которому поддерживает выводы суда первой инстанции, в удовлетворении жалобы просит отказать.

         В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле.

         Исследовав материалы дела, заслушав доводы представителей заявителя, изучив доводы отзыва, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения решения в связи со следующим.

         Из материалов дела судом установлено следующее.

         09.10.2017 на сайте Единой электронной торговой площадки в сети Интернет (www.rosseltorg.ru) опубликовано извещение ООО «Интерминералс» №СОМ10101700011 о проведении открытой процедуры ИМ-392 «Приглашения делать оферты» с предварительной квалификацией в электронной форме для заключения договоров на предоставление услуг по морской перевозке 20 фут. контейнеров, генерального груза, автомобильной и тяжелой техники по маршруту порт г. Находка - рейд п. Тиличики для АО «Аметистовое».

         18.10.2017 ООО «Альянс-ДВ Камчатка» подало заявку на участие в данной закупке.

         30.10.2017 ООО «Альянс-ДВ Камчатка» обратилось в УФАС по Камчатскому краю с жалобой на действия (бездействие) организатора торгов, указав в жалобе, в том числе, на отсутствие на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru) положения о закупках ООО «Интерминералс».

         Решением Комиссии УФАС по Камчатскому краю от 08.11.2017 по делу №21-05/24-17Ж жалоба ООО «Альянс-ДВ Камчатка» признана обоснованной в части отсутствия в единой информационной сети положения о закупках ООО «Интерминералс».

         Кроме того, 08.11.2017 по результатам рассмотрения дела №21-05/24-17Ж антимонопольным органом выдано предписание (опубликовано 10.11.2017), обязывающее общество в срок до 18.11.2017 выполнить следующие действия: 

          - аннулировать проведение процедуры по организации и проведению закупки по извещению №СОМ10101700011 о проведении открытой процедуры ИМ-392 для заключения договоров на предоставление услуг по морской перевозке 20 фут. контейнеров, генерального груза, автомобильной и тяжелой техники по маршруту порт г. Находка - рейд п. Тиличики для АО «Аметистовое»;          - разместить в Единой информационной сети положение о закупке (или иной документ, в соответствии с которым проводился запрос предложений).

         Не согласившись с вынесенными по результатам рассмотрения дела №21-05/24-17Ж решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

         Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

         Согласно статье 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

         Частью 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что жалоба возвращается заявителю в следующих случаях: 1) жалоба не содержит сведения, предусмотренные частью 6 настоящей статьи; 2) жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами; 3) наличие вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения в обжалуемых действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии; 4) антимонопольным органом принято решение относительно обжалуемых действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии.

         На основании вышеприведенных положений антимонопольный орган является полномочным органом по проверке обращения ООО «Альянс-ДВ Камчатка» и у него отсутствовали основания для возвращения жалобы заявителю.

         В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Закона, где указано, что антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества, порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

         Целями регулирования Закона №223-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 указанного Закона (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

         В Федеральном законе №223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами.

         Согласно части 1 статьи 2 Закона №223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

         Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика. Положение должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные положения, связанные с обеспечением закупки (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ).

         В рассматриваемом случае, приказом ООО «Интерминералс» от 04.07.2016 №083 утвержден Регламент проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд управляемых, дочерних и зависимых обществ ООО «Интерминералс», пункт 1.5 которого предусматривает, что закупочная деятельность заявителя строится на принципах информационной открытости, прозрачности, ответственности за принимаемые решения, изменяемости и однозначности критериев оценки, равноправия, справедливости, обеспечения процедур конкурентной среды, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. 

         Вышеназванный Регламент устанавливает общие требования к проведению закупок, порядок формирования и осуществления деятельности комиссии по закупке, определяет способы проведения закупок, предусматривающие, в том числе, проведение закупок путем приглашения делать оферты (открытого/закрытого).

         Таким образом, осуществляя закупочную деятельность, посредством публичных процедур, разработав для этой цели соответствующий Регламент, ООО «Интерминералс» обязано соблюдать принципы закупки, предусмотренные как Законом №223-ФЗ, так и Законом №135-ФЗ, а именно информационную открытость закупки, прозрачность процедуры закупки, привлечение максимально возможного количества потенциальных участников закупки.

         В силу части 3 статьи 3 Федерального закона №223-ФЗ в Положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

          В соответствии с частью 5 статьи 3 Федерального закона №223-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

         Проанализировав содержание норм части 1 статьи 8, части 1 статьи 1, статей 435, 437, 438 и 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, арбитражный суд приходит к выводу о том, что по своей юридической природе и, соответственно, по правовым последствиям, приглашение делать оферту (предложения) и извещение о предстоящих торгах тождественны друг другу.

          Так, в соответствии со статьей 435 ГК РФ офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

         Согласно статье 437 ГК РФ реклама и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении. Содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта).

         Статьей 438 ГК РФ предусмотрено, что акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным.

         В силу статьи 448 ГК РФ извещение должно содержать, во всяком случае, сведения о времени, месте и форме торгов, их предмете и порядке проведения, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене. В случае, если предметом торгов является только право на заключение договора, в извещении о предстоящих торгах должен быть указан предоставляемый для этого срок.

         Лицо, приглашающее делать оферты в соответствии с процедурой «Приглашение делать оферту», может принять любую из заявок (она будет признана офертой для акцепта), то есть не обязательно ту, что содержит наилучшие условия. Оно также может отклонить любую оферту и даже отказаться от заключения договора со всеми участниками этой процедуры. Отклоняя предложения участников, комиссия не обязана информировать их о причинах своих решений.

         При проведении торгов, напротив, организатор обязан следовать законодательно установленным правилам проведения торгов, в первую очередь он должен определить победителя торгов с учетом заранее установленных критериев отбора. Заявку на участие в торгах нельзя отклонить произвольно, необходима соответствующая мотивировка отказа в допуске к участию в торгах. Поэтому в документации о торгах указывается не только перечень критериев, но и их значимость. Произвольный подход к применению отборочных критериев противоречит правовой природе самих торгов.

         В ходе осуществления проверочных мероприятий, антимонопольный орган установил, что на сайте Единой электронной торговой площадки в сети Интернет (www.rosseltorg.ru) опубликовано извещение ООО «Интерминералс» №СОМ10101700011 о проведении открытой процедуры ИМ-392 в форме запроса предложений с предварительной квалификацией в электронной форме для заключения договоров на предоставление услуг по морской перевозке 20 фут. контейнеров, генерального груза, автомобильной и тяжелой техники по маршруту порт г. Находка - рейд п. Тиличики для АО «Аметистовое». Начальная (максимальная) цена заказчиком не установлена.

         ООО «Интерминералс» разработан Регламент проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд управляемых, дочерних и зависимых обществ ООО «Интерминералс» (приложение к приказу от 04.07.2016 №089).

         Согласно разделу 2 Регламента приглашение делать оферты (ПДО) – закупка посредством выбора контрагента, проводимая в порядке, предусмотренном документацией с приглашением делать оферты. Победителем при запросе приглашений делать оферты признается контрагент, прошедший предварительный квалификационный отбор, представивший предложение, удовлетворяющее установленным организатором требованиям и предложивший наиболее низкие цены в ходе проведения приглашения.

         В пункте 9.2 Регламента предусмотрено, что закупка с использованием процедур обоснования выбора контрагента осуществляется, в том числе, способом – приглашение делать оферты (открытое/закрытое).

         В силу пункта 10.16.1 во всем, что не оговорено в названном пункте, к проведению ПДО применяются положения о проведении открытого одноэтапного конкурса, предусмотренного пунктом 10.13 Регламента. ПДО всегда должно проводиться с предварительным квалификационным отбором, кроме случаев, когда в нем принимают участие ранее предквалифицированные контрагенты. Информация о проведении ПДО, включая извещение о проведении ПДО, документация о ПДО, проект договора размещается организатором на сайте ООО «Интерминералс», не менее чем за 7 дней до установленного в документации о ПДО дня окончания подачи оферт (пункт 10.16.2).

         В силу пункта 10.16.6 Регламента заявка на участие в ПДО, кроме оферты, должна содержать, по крайней мере, сведения, установленные в пункте 10.14.9 Регламента.

         Комиссия по закупкам рассматривает поступившие заявки на участие в ПДО на их соответствие требованиям, установленным в извещении и документации о проведении ПДО, и оценивает такие заявки. Оценка заявок на участие в ПДО осуществляется комиссией по закупкам в целях выявления лучших условий исполнения договора в соответствии с критериями и в порядке, установленном Регламентом и документацией о ПДО (пункт 10.16.13). 

         В соответствии с пунктом 10.16.13.7 Регламента при прочих равных условиях при определении победителя ПДО основным является критерий минимальной цены.

         В случае если по результатам рассмотрения на соответствие требованиям документации о ПДО была признана соответствующей только одна заявка, комиссия по закупкам может принять решение о заключении договора с подавшим эту заявку контрагентом. В случае, если по результатам оценки заявок комиссией по закупкам  не был выбран победитель, ПДО признается несостоявшимся (пункт 10.16.15).

         Проанализировав содержание документации о проведении процедуры ПДО (том 1 л.д. 63-94), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что фактически заявитель опубликовал извещение №СОМ10101700011 для неопределенного круга лиц, содержащее условия, позволяющие отнести способ заключения договора к торгам; целью оценки заявок является выявление лучших для заказчика условий исполнения договора, исходя из степени привлекательности предлагаемой цены и иных условий исполнения договора, предварительное ранжирование заявок по степени предпочтительности; общество может принять решение о заключении договора с участником, определенным комиссией в качестве победителя.

         Таким образом, общество не изъявляло волю на заключение договора с любым, кто отзовется. Напротив, исходя из названных пунктов Регламента, следует вывод, что договор будет заключен с лицом, предложение которого (оферта) будет признано подлежащим принятию и оценено как лучшее.

         В связи с изложенным, коллегия соглашается с мнением Управления и выводом суда первой инстанции о том, что к рассматриваемым правоотношениям применимы нормы Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона №223-ФЗ, регулирующие проведение торгов вне зависимости от того, что сам заявитель называет проводимую им процедуру приглашением (предложением) делать оферты.

         Как указывалось выше, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами, перечисленными в статье 3 Закона №223-ФЗ, в числе которых равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

         В соответствии с частью 3 статьи 3 Закона №223-ФЗ в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

         Согласно части 6 статьи 3 Закона №223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

         В соответствии с пунктами 12 и 13 части 10 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

         Однако в рассматриваемом случае, принимая во внимание, что процедура закупки по извещению №СОМ10101700011 проводится заказчиком в форме запроса предложений, что следует из имеющегося на л.д.96 в томе 1 скриншота электронной страницы, в нарушение требований части 3 статьи 3 Закона №223-ФЗ заказчик не разместил на официальном сайте  Единой информационной системы в сфере закупок http://www.zakupki.gov.ru положение о закупке.

         Таким образом, в отсутствие положения о закупке, составляемого для проведения закупки, невозможно установить критерии оценки заявок, подлежащих применению при рассмотрении документов участников закупки, а равно порядок оценки; данное обстоятельство так же не позволяет определить какие критерии являются для заказчика определяющими, представление каких документов влияет на итоговую оценку заявки участника и иной информации, позволяющей сравнить одну заявку с другой и выбрать наиболее предпочтительные условия для заказчика.

         При таких обстоятельствах, хозяйствующий субъект при ознакомлении с извещением, размещенным ООО «Интерминералс» не имел реальной возможности оценить свои шансы на победу в данной процедуре, в соответствии с чем, не мог обеспечить конкурентоспособность своей заявки (своего предложения).

         Суд апелляционной инстанции считает, что заведомая неизвестность используемых заказчиком критериев оценки заявки (их значимости в порядке применения, получения итоговой оценки заявки) предоставляет неограниченную свободу усмотрения закупочной комиссии заявителя при рассмотрении предложений хозяйствующих субъектов и при начислении каждому большего или меньшего количества баллов не в соответствии с объективной ситуацией, а исходя из собственных предпочтений, что не исключает возможности заключить договор с конкретным лицом (то есть ограничивает как субъективную беспристрастность закупочной комиссии, так и конкуренцию как таковую).

         При этом порядок оценки и сопоставления заявок, устанавливаемый на основании положения о закупках должен содержать перечень конкретных требований (критериев), которым должна соответствовать заявка участника, условия, при которых заявка одного участника будет признана конкурсной комиссией наиболее предпочтительной по сравнению с другими заявками. В порядке сопоставления заявок должна быть указана значимость каждого критерия, предъявляемого к участнику конкурса. В рассматриваемом случае заказчик обязанность по размещению Положения о закупках при размещении спорного извещения,  не выполнил.

         Кроме того, суд первой инстанции правомерно сослался на правовую позицию, изложенную в постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 06.06.2017 по делу №Ф03-699/2017, согласно которой приобретение товаров, работ и услуг для собственных нужд посредством публичных процедур, влечет обязанность лица по размещению информации об этом в единой информационной системе вне зависимости от того, попадает ли оно под действие специальных законов о проведении закупок отдельными видами юридических лиц. В противном случае действия заказчика приводят к ограничению круга участников закупки и создают преимущества для тех лиц, которые знают о наличии у него иного сайта для размещения информации.

         Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, доводы апелляционной жалобы о том, что на ООО «Интерминералс» в рассматриваемой ситуации не распространяются требования Федерального закона №223-ФЗ, поскольку он не подпадает под категорию юридических лиц – заказчиков, установленных частью 2 статьи 1 названного Закона, которые обязаны проводить закупочные процедуры в соответствии с данным Законом, отклоняется, как основанный на неверной оценке обстоятельств дела и неправильным толкованием норм материального права.

         Учитывая изложенное, вывод УФАС по Камчатскому краю в оспариваемом решении о том, что не размещение ООО «Интерминералс» в единой информационной системе положения о закупках не соответствует требованиям Закона №223-ФЗ, является правомерным. Установив данные обстоятельства, Управление в обжалуемом решении правомерно указало на то, что общество при получении уведомления о поступлении жалобы ООО «Альянс-ДВ Камчатка» не приостановило процедуру организации и проведении закупки по спорному извещению, в то время как такая обязанность предусмотрена частями 18, 19 статьи 18.1 Закона №1350ФЗ. 

         В отношении довода жалобы об отсутствии у антимонопольного органа полномочий по принятию и рассмотрению жалобы ООО «Альянс-ДВ Камчатка»,  суд отмечает следующее.

         Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлен статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ.

         Согласно части 10 статьи 3 Закона №223-ФЗ участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»; неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

         Согласно решению Управления ООО «Альянс-ДВ Камчатка» обжаловало в УФАС по Камчатскому краю действия (бездействия) организатора закупки, в том числе, по основаниям не размещения ООО «Интерминералс» в единой информационной системе положения о закупке, что соответствует части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ  и является основанием для принятия жалобы антимонопольным органом и ее рассмотрения. По иным доводам жалобы, не предусмотренным названной нормой, решение антимонопольным органом не принималось. В этой связи доводы общества в указанной части отклоняются за необоснованностью.

         Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», следует, что антимонопольный орган принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.  Антимонопольный орган в  соответствии с полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона №135-ФЗ, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

         Оценив содержание оспариваемого предписания, коллегия установила, что изложенные в нем требования в наибольшей степени позволят восстановить права участников спорной закупки. Доказательств, свидетельствующих о невозможности заказчику совершить действия по устранению выявленного нарушения, материалы дела не содержат.

         Довод дополнений к жалобе со ссылкой на дело №А24-6981/2017 коллегией отклоняется.

         Статья 71 АПК РФ предусматривает правила оценки доказательств арбитражным судом. Так, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

         Учитывая изложенное, суд, рассматривая настоящее дело при оценке доказательств принимает во внимание фактические обстоятельства рассматриваемого спора, в связи с чем ссылка заявителя на иное дело, рассмотренное арбитражным судом по иным основаниям подлежит отклонению.

         Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, применив вышеназванные нормы материального права, апелляционный суд приходит к аналогичному выводу о том, что решение антимонопольного органа соответствует положениям Федерального закона №223-ФЗ и не нарушает права и законные интересы ООО «Интерминералс» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

         Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

         В данном случае заявитель жалобы не представил в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции; доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

         Предусмотренные статьей 270 АПК РФ основания к отмене решения суда первой инстанции отсутствуют.

 При этом не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

  В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы относятся на заявителя.

         Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 22.03.2018  по делу №А24-7139/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

А.В. Пяткова

Е.Л. Сидорович