ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-65/2022

г. Челябинск

15 февраля 2022 года

Дело № А07-20772/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2022 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения Управление дорожного хозяйства Республики Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06 декабря 2021 года по делу № А07-20772/2021.

В судебном заседании приняли участие представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан – ФИО2 (паспорт, доверенность от 10.01.2022, диплом).

Государственное казенное учреждение «Управление дорожного хозяйства Республики Башкортостан» (далее – заявитель, Управление дорожного хозяйства) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Башкортостанское УФАС России) о признании решения от 25.06.2021 № ТО002/01/17-2612/2020 недействительным.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «Башкиравтодор» (далее – третье лицо, АО «Башкиравтодор»), Прокуратура Республики Башкортостан (далее – третье лицо), Министерство экономического развития и инвестиционной политики Республики Башкортостан (далее – третье лицо, Министерство), Государственный комитет Республики Башкортостан по конкурентной политике (далее – третье лицо, Госкомитет по конкурентной политике).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06.12.2021 (резолютивная часть решения объявлена 29.11.2021) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, Управление дорожного хозяйства (далее также – податель апелляционной жалобы, апеллянт) обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель указывает, что объединение нескольких районов в один лот было произведено по зонально-территориальному принципу, исходя из технологической и функциональной связи выполняемых работ.

Также апеллянт указывает, что при выполнении работ по содержанию в сложных погодных условиях, а также чрезвычайных ситуациях (особенно в зимний период времени), возникает необходимость перебазировки дорожной техники из одного муниципального района в другой. При чрезмерном дроблении лотов и выполнении работ по содержанию автомобильных дорог разными подрядными организациями это выполнить затруднительно, что может негативно повлиять на оперативность и качество выполняемых работ.

Таким образом, по мнению подателя жалобы, утверждение суда первой инстанции о том, что заявителем при формировании лота были включены работы по содержанию автомобильных дорог, расположенных в разных административных районах Республики Башкортостан, не связанных между собой, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

При формировании лота на выполнение работ по содержанию/ремонту автомобильных дорог апеллянтом учтено, что начальная (максимальная) цена не должна превышать – 1 млрд. руб.

Также арбитражный суд первой инстанции не дал оценки доводам заявителя о том, что антимонопольный орган вышел за рамки проверки соблюдения антимонопольного законодательства и фактически осуществил проверку исполнения заключенных, контрактов по содержанию автомобильных дорог.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

До начала судебного заседания от Башкортостанского УФАС России и Министерства поступили отзывы на апелляционную жалобу, которые приобщены к материалам в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Министерство ходатайствовало о рассмотрении жалобы в отсутствие его представителя.

Также от Управления дорожного хозяйства поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с незаблаговременным направлением в его адрес отзыва заинтересованного лица и невозможностью направить своего представителя.

В соответствии с частью 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференцсвязи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Из указанной нормы следует, что отложение судебного разбирательства – это право суда, а не его обязанность. При этом для отложения судебного разбирательства необходимо наличие уважительной причины.

Из части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Из смысла части 1 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что участвующие в деле лица должны обосновывать заявленные ими в суде ходатайства. 

В свою очередь, согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Невозможность участия в судебном заседании представителя не является препятствием к реализации заявителем его процессуальных прав. Позиция апеллянта изложена в апелляционной жалобе, в материалах дела имеются все необходимые доказательства для ее рассмотрения по существу, новых доказательств суду не представлено, заявителем не указано, какие процессуальные действия он намеревался совершить в судебном заседании, которые невозможно совершить в его отсутствие. Кроме того, суд апелляционной инстанции считает, что отзыв антимонопольного органа направлен своевременно и не содержит новых доводов.

В судебном заседании представитель Башкортостанского УФАС России также возражали против удовлетворения ходатайства об отложении судебного заседания.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания.

В судебном заседании представитель Башкортостанского УФАС России просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Башкортостанское УФАС России рассмотрело обращения Прокуратура Республики Башкортостан, содержащие признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Из представленных Прокуратурой Республики Башкортостан материалов следовало, что при проведении электронных аукционов №№ 0101200009518003860, 0101500000320001097, 0101500000320001098, 0101500000320001104, 0101500000320001103, 0101500000320001102, 0101500000320001101, 0101500000320001100, 0101500000320001099, 0101500000320001107, 0101500000320001106, 0101500000320001112, 0101500000320001111, 0101500000320001109, 0101500000320001113 произведены объединения в один лот выполнение ряда работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования Республики Башкортостан регионального и межмуниципального значения, расположенных в разных районах Республики Башкортостан, что влечет за собой ограничение количества участников закупки.

По мнению Прокуратуры Республики Башкортостан, формирование лота подобным образом исключает возможность участия в торгах хозяйствующих субъектов, заинтересованных в выполнении государственного контракта только в одном административном районе, а также ограничивает доступ к участию в аукционах субъектов малого и среднего предпринимательства в связи со значительной суммой обеспечения контрактов установленной в размере 10 % от определенной начальной (максимальной) цены контракта, заключаемых по результатам торгов.

Прокуратурой Республики Башкортостан представлены результаты проверки Управление дорожного хозяйства, содержащие признаки нарушения антимонопольного законодательства (часть 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции)), аналогичные признакам, установленным в рамках рассмотрения дела.

При проведении проверки Башкортостанское УФАС России установило, что Министерством в 2018 году в период с 20.09.2018 по 17.10.2018 для нужд государственного заказчика в лице Управления дорожного хозяйства в Единой информационной системе в сфере закупок размещены следующие закупки, предметом которых являются содержание автомобильных дорог общего пользования Республики Башкортостан регионального, и межмуниципального значения: №№ 0101200009518003366, 0101200009518003865, 0101200009518003852, 0101200009518003859, 0101200009518003874, 0101200009518003864, 0101200009518003878, 0101200009518003860, 0101200009518003862, 0101200009518003857, 0101200009518003854, 0101200009518003877, 0101200009518003858, 0101200009518003853, 0101200009518003876, 0101200009518003366.

Объектом вышеуказанных закупок являлось содержание автомобильных дорог общего пользования Республики Башкортостан регионального и межмуниципального значения.

С учетом этого, Башкортостанское УФАС России при проведении проверки расширило перечень закупочных процедур, в отношении которых реализуются меры антимонопольного реагирования.

Государственным комитетом Республики Башкортостан по конкурентной политике в 2020 году в Единой информационной системе в сфере закупок размещены следующие закупки, предметом которых являются содержание автомобильных дорог общего пользования Республики Башкортостан регионального и межмуниципального значения: 0101500000320001097, 0101500000320001100, 0101500000320001102, 0101500000320001104, 0101500000320001105, 0101500000320001106, 0101500000320001112, 0101500000320001109, 0101500000320001107, 0101500000320001111, 0101500000320001113, 0101500000320001098, 0101500000320001099, 0101500000320001101, 0101500000320001103.

Объектом вышеуказанных закупок являлось содержание автомобильных дорог общего пользования Республики Башкортостан регионального и межмуниципального значения.

Извещения о проведении закупочных процедур размещены в короткий промежуток времени в период с 03.08.2020 по 06.08.2020, сроки выполнения работ определены следующим образом: начало – с 01.10.2020, окончание по 30.09.2022.

Решением Башкортостанского УФАС России от 25.06.2021 № ТО002/01/17-2612/2020 Управление дорожного хозяйства признано нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ.

Не согласившись с данным решением, заявитель обжаловал его в Арбитражный суд Республики Башкортостан с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Из системного толкования части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

При этом нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом особенностей главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должен доказать заявитель.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 8 Федерального закона № 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Частью 1 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ установлено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

В силу части 5 статьи 24 Федерального закона № 44-ФЗ заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Федерального закона № 135-ФЗ признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, при формировании лота в каждый аукцион включены работы по содержанию автомобильных дорог общего пользования Республики Башкортостан регионального и межмуниципального значения, расположенных в разных административных районах Республики Башкортостан и не связанных между собой.

В связи с изложенным судом отмечено верно, что в настоящем случае укрупнение лота путем включения работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования в нескольких административных районах Республики Башкортостан привело или могло привести к ограничению потенциальных участников, желающих и имеющих финансовую и техническую базу, принять участие в аукционе по выполнению работ только в одном административном районе указанного в укрупненном лоте.

Как верно учтено судом, период, на который заказчик решил объявить электронные аукционы, предполагает невозможность в течение двух лет доступа иных хозяйствующих субъектов на соответствующий рынок.

Исходя из существа документаций об электронных аукционах, фактически лоты составлены из расчета на конкретный хозяйствующий субъект, имеющий филиалы в каждом муниципальном районе Республики Башкортостан. 

При этом из материалов дела следует, что таким требованиям соответствует только одна организация,  имеющая более 50 филиалов.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В настоящем случае, повторно проверив обстоятельства дела, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что антимонопольным органом верно установлено нарушение заявителем части 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ.

Выводы Башкортостанского УФАС соответствуют позиции, сформированной Верховным Судом Российской Федерации в пункте 3 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, определениях от 03.07.2019 № 306-ЭС19-10789, от 02.03.2020 № 304-ЭС20-1732, от 20.08.2020 № 308-ЭС20-11383.

Довод апелляционной жалобы о том, что объединение нескольких районов в один лот было произведено по зонально-территориальному принципу, исходя из технологической и функциональной связи выполняемых работ, не принимаются апелляционной коллегией, поскольку носит предположительный характер и не подтвержден соответствующими письменными доказательствами.

Одним из основополагающих принципов государственных закупок является принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и эффективность осуществления закупок (статья 12 Федерального закона № 44-ФЗ).

Вместе с тем, указанному принципу противопоставляются принцип открытости и прозрачности, принцип обеспечения конкуренции (статьи 7 и 8 Федерального закона № 44-ФЗ).

Негативное влияние на конкуренцию путем необоснованного укрупнения лота проявляет себя в ограничении состава участников закупки, поскольку фактически создает дополнительные требования к участникам о необходимости наличия большего объема технических, кадровых и финансовых ресурсов, и приводит к вытеснению малых хозяйствующих субъектов, неспособных либо освоить такой крупный лот, либо выполнить требование об обеспечении заявки, исполнения контракта, а также представить подтверждение опыта.

В настоящем случае, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Управлением дорожного хозяйства не представлено каких-либо достаточно убедительных доказательств, обосновывающих укрупнение закупки.

В материалы дела заявителем, как полномочным профессиональным органом, осуществляющим закупки по содержанию дорог, какого-либо анализа рынка не представлено.

В настоящем случае заявителем не обоснована принципиальная необходимость укрупнения лота, что закупка, в котором лоты были бы сформированы по иному принципу, не могла бы состояться, что на рынке отсутствует достаточное количество хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность в сфере содержания дорог.

С учетом изложенного, сами действия заказчика по укрупнению лота нивелируют цели законодательства о контрактной системе – открытости и прозрачности, экономии бюджетных средств, равноправия участников закупки и обеспечения их справедливой конкуренции. 

Формирование лота подобным образом исключает возможность участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении государственного контракта только в одном административном районе, а также ограничивает доступ к участию в аукционах субъектов малого и среднего предпринимательства.

Тогда как формирование лотов при осуществлении государственных закупок не должно входить в противоречие с общими принципами антимонопольного регулирования, а должно обеспечивать соблюдение гарантий потенциальных участников закупки по реализации их права на участие в конкурсе.

С учетом изложенного, поскольку необоснованное определение подрядчиков укрупненными лотами нарушает принцип равнодоступности при проведении торгов, исключает возможность участия в торгах отдельных участников рынка, ограничивает возможность соперничества на аукционе за право заключения государственного контракта и выполнения работ по предмету контракта, одновременно предоставляя определенные преимущества иным лицам, что может привести к ограничению конкуренции при проведении торгов, судом первой инстанции при рассмотрении настоящего спора правильно применены и истолкованы положения части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Довод апелляционной жалобы о том, что антимонопольный орган вышел за рамки проверки соблюдения антимонопольного законодательства и фактически осуществил проверку исполнения заключенных контрактов по содержанию автомобильных дорог, судебная коллегия находит несостоятельным в силу следующего.

В силу частей 1, 2 статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие основные функции:

1)обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов;

2)выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

При этом антимонопольным законодательством не установлен запрет на рассмотрение антимонопольным органом общественных отношений при исполнении государственных контрактов в рамках процедур.

Из оспариваемого решения усматривается, что Комиссия Башкортостанского УФАС России рассмотрела и дала оценку действиям Управления дорожного хозяйства, которые в совокупности привели или могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В резолютивной части решения установлено нарушение Управления дорожного хозяйства только части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

По существу, доводы апелляционных жалоб основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для их удовлетворения не имеется.

Иные доводы подателя жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции и по существу представляют собой лишь несогласие с результатами оценки судом представленных доказательств, в то время как в силу правовой позиции, сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 № 16549/12, судебный акт суда первой инстанции, основанный на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменен судом апелляционной инстанции исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований заявителя, в связи с чем, решение суда не подлежит отмене, а апелляционная жалоба – удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление дорожного хозяйства освобождено от уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 06 декабря 2021 года по делу № А07-20772/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения Управление дорожного хозяйства Республики Башкортостан – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий        Н.Г. Плаксина

СудьиА.А. Арямов

А.П. Скобелкин