/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тюмень                                                                     Дело № А67-9357/2016

 

Резолютивная часть постановления объявлена  27 марта 2018 года

Постановление изготовлено в полном объеме  28 марта 2018 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                     Ткаченко Э.В.,

судей                                                    Герценштейн О.В.,

                                                              Лукьяненко М.Ф.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу  муниципального образования «город Томск» в лице Департамента капитального строительства администрации города Томска на решение от 06.10.2017 Арбитражного суда Томской области (судья Ваганова Р.А.) и постановление от 12.12.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Бородулина И.И., Марченко Н.В., Полосин А.Л.) по делу № А67-9357/2016 по иску муниципального образования «Город Томск» в лице Департамента капитального строительства администрации Города Томска (634009, г. Томск, ул. Б. Подгорная, д. 13, ИНН 7017003845, ОГРН 1027000862844) к обществу с ограниченной ответственностью «АльфаСпортСтрой» (630088, г. Новосибирск, ул. Петухова, д. 16/1, оф. 402, ИНН 7024034474, ОГРН 1117024000378) о взыскании 716 009 руб. 54 коп.

Суд установил:

муниципальное образование «Город Томск» в лице Департамента капитального строительства администрации Города Томска (далее – департамент, истец) обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «АльфаСпортСтрой» (далее - общество, ответчик, ООО «АльфаСпортСтрой») о взыскании штрафа в размере 716 009 руб. 54 коп. в соответствии с пунктом 8.3 муниципального контракта от 07.07.2014 № 2014.157653/46.

Решением от 05.10.2017 Арбитражного суда Томской области, оставленным без изменения постановлением от 12.12.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены частично, взыскано с ООО «АльфаСпортСтрой» в пользу департамента 25 000 руб. штрафа за неисполнение гарантийных обязательств, в удовлетворении остальной части иска отказано. 

Не согласившись с вынесенными судебными актами, департамент обратился в суд с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые решение и постановление в части определения размера подлежащего взысканию штрафа, взыскать с общества 716 009 руб. 54 коп. 

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает, что определение размера штрафа, взыскиваемого за ненадлежащее исполнение муниципального контракта, должно производиться в соответствии с утвержденным на момент заключения контракта порядком; из письма департамента, представленного в материалы дела, невозможность передачи игровых площадок эксплуатирующей стороне – администрации Октябрьского района города Томска обусловлена имеющимися дефектами и недостатками, допущенными со стороны ответчика, которые последний неоднократно письменно гарантировал устранить, вводя тем самым истца в заблуждение; содержание  придомовой территории, включая уборку снега, на основании статьи 36 Жилищного кодекса Российской Федерации возложено на собственников многоквартирного дома, поэтому администрация города Томска не несет ответственность за невыполнение иными лицами мероприятий по содержанию придомовой территории; в отсутствие достаточных доказательств, что возникновению недостатков способствовало непринятие заказчиком каких-либо мер по обеспечению надлежащей эксплуатации построенных объектов, решение суда, снизившего вдвое размер штрафа, нельзя признать справедливым; судом необоснованно применены положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).   

Законность обжалуемых судебных актов проверена в порядке статей 274, 284, 286 АПК РФ, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе.

Как установлено судами, между департаментом, действующим от имени муниципального образования «Город Томск» (заказчиком), и обществом (подрядчиком) в соответствии с решением Единой комиссии (протокол от 16.06.2014 № 747) заключен муниципальный контракт от 07.07.2014 № 2014.157653/46 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по строительству спортивных универсальных многофункциональных и спортивно-игровых площадок круглогодичного использования, а заказчик – принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы.

Пунктом 1.2 контракта предусмотрено, что работы выполняются в соответствии с заданием на выполнение работ по строительству спортивных универсальных многофункциональных и спортивно-игровых площадок круглогодичного использования, в рамках муниципальной программы «Развитие физической культуры и спорта на территории муниципального образования «Город Томск» на 2012-2016 годы» (Приложение № 1 к контракту) и локальными сметами (приложения № № 2-38 к контракту).

В приложенном к контракту задании на выполнение работ указано, что ответчик осуществляет строительство по указанным в пункте 1.3 задания адресам 12 (двенадцати) спортивно-игровых площадок круглогодичного использования с установкой спортивного и игрового оборудования и 6 (шести) спортивных универсальных многофункциональных площадок круглогодичного использования, с искусственным освещением, для занятий на открытом воздухе играми в минифутбол, баскетбол, волейбол, которые соответствуют всем современным требованиям, предъявляемым к плоскостным спортивным сооружениям для массовых занятий физической культурой, с учетом обеспечения условий жизнедеятельности маломобильных групп населения.

Согласно пункту 3.1 контракта в редакции дополнительного соглашения от 06.10.2014 № 1 цена контракта составила 14 320 190 руб. 77 коп., в том числе НДС (в случае если система налогообложения подрядчика предусматривает уплату НДС).

Оплата работ производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счетов, счетов-фактур, но не позднее 31.12.2014 (пункт 3.5 контракта).

Пунктом 5.2.1 контракта установлена обязанность подрядчика выполнять работу качественно, в соответствии с требованиями задания.

В пункте 6.1 контракта предусмотрено, что гарантийный срок на выполненные работы по капитальному ремонту – 60 месяцев со дня подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по всему объему работ; на материалы – 60 месяцев со дня подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по всему объему работ.

Порядок приемки выполненных работ согласован сторонами в разделе 7 контракта. В частности, в пункте 7.6 контракта сторонами согласовано, что заказчик во всех случаях обнаружения недостатков после приемки выполненных работ вправе ссылаться на указанные недостатки, в том числе в случаях, когда они могли быть установлены при обычном способе приемки (явные недостатки).

Пунктом 8.3 контракта установлено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренным настоящим контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящими контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается настоящим контрактом в размере 0,5 % от цены настоящего контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 % цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 % цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

Выполненные обществом работы на сумму 13 980 528 руб. 94 коп. приняты заказчиком по актам КС-2 от 26.08.2014 № № 1-11, от 17.12.2014 № № 12-37, сторонами подписаны справки о стоимости работ и затрат от 26.08.2014 № 1 на указанную сумму.

Для оплаты работ подрядчиком выставлены счета и счета-фактуры.

Принятые работы оплачены департаментом платежными поручениями от 03.09.2014 № 227443 на сумму 8 131 042 руб. 19 коп. и от 30.12.2014 № 375633 на сумму 5 849 486 руб. 75 коп.

При проведении выездной проверки заказчиком выявлены недостатки выполненных работ и оборудования, а именно:

- на площадке по адресу: г. Томск, ул. Пушкина, 27е количество песка не соответствует смете, сварные швы тренажера лопнули, краска слезла;

- на площадке по адресу: г. Томск, ул. Иркутский тракт, 37 песок не распределен по площадке, отсутствует сетка баскетбольного кольца и разметка, тренажеры сломаны, краска слезла, сломан поребрик;

- на площадке по адресу: г. Томск, ул. И. Черных, 24 просел поребрик, отсутствует сетка и разметка баскетбольного кольца, присутствует строительный мусор, отсутствуют два элемента МАФ, не закреплены рукоход и качели, количество песка не соответствует смете, лопнули сварные швы на городке, слезла краска, городок плохо закреплен;

- на площадке по адресу: г. Томск, пер. С. Лазо, 10/1 отсутствует сетка на баскетбольном кольце и разметка, тренажер сломан, облезла краска, краска на МАФах облупилась (качели), количество песка не соответствует смете, не разравнен грунт по периметру;

- на площадке по адресу: г. Томск, ул. Междугородняя, 24 оторвана спираль городка, слезла краска, отсутствует сетка баскетбольного кольца и разметка, сломана опора баскетбольного кольца, тренажер для пресса сломан, слезла краска, отсутствует газон;

- на площадке по адресу: г. Томск, ул. Мичурина, 63 отсутствует сетка баскетбольного кольца и разметка, сломан тренажер, облезла краска, нет озеленения, благоустройства;

- на площадке по адресу: г. Томск, ул. Мичурина, 79/2 спортивное покрытие имеет дефекты (15 кв.м), столб ограждения отломан у основания, сетка ограждения порвана.

По результатам выездной проверки составлены акты от 21.04.2016, подписанные представителями заказчика и со стороны подрядчика непосредственно директором Толмачевым В.В.

На выездном совещании по вопросу строительства детских спортивно-игровых площадок в г. Томске согласованы действия подрядчика по устранению выявленных дефектов в рамках гарантийных обязательств, о чем составлен протокол от 25.04.2016, подписанный директором общества.

Подрядчиком представлен сводный график устранения гарантийных  замечаний, согласно которому ответчик обязался выполнить ремонт детских площадок в срок до 17.06.2016.

Соглашением сторон от 18.07.2016 контракт был расторгнут с момента подписания соглашения о расторжении.

В связи с неустранением выявленных недостатков департаментом в адрес общества направлена претензия от 19.07.2016 № 3610 с требованием уплатить штраф, начисленный на основании пункта 8.3 контракта в размере 5 % от цены контракта, что составляет 716 009 руб. 54 коп.

В ответе на претензию общество, указывая на то, что выявленные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта строительства и из-за неправильной его эксплуатации, предложило создать совместную комиссию для выяснения причин возникновения недостатков.

28.03.2017 истцом повторно произведен осмотр спорных площадок, в ходе которого установлено, что выявленные недостатки не устранены на шести площадках (за исключением площадки по адресу: г. Томск, ул. Мичурина, 79/2), о чем составлены соответствующие акты с приложением фототаблиц.

Истец, указывая на неисполнение ответчиком требований претензии, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности нарушения ответчиком обязательств по качественному выполнению работ, неисполнения гарантийных обязательств по устранению выявленных дефектов и наличия необходимых и достаточных оснований для взыскания штрафа, вместе с тем признал необоснованным исчисление штрафа от цены контракта без учета надлежащего исполнения части работ. Установив наличие оснований для применения статей 333 и 404 ГК РФ, пришел к выводу о необходимости снижения размера ответственности ответчика до 25 000 руб.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статьи 268 АПК РФ, поддержал выводы суда первой инстанции, оснований для отмены решения суда не установил.

Суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы и отмены обжалуемых судебных актов.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

Из пункта 1 статьи 722, пунктов 3, 5 статьи 724 ГК РФ следует, что, если договором подряда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (если иное не предусмотрено договором).

Законодатель предоставил заказчику право на включение в условия договора положения о неустойке за некачественное выполнение работ, независимо от устранения недостатков в пределах гарантийного срока, что согласуется с позицией, изложенной в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 1, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 13.04.2016.

Наличие недостатков ответчик не оспаривает, указывая, что недостатки являются следствием нормального износа объекта, возникли вследствие непринятия заказчиком мер к обеспечению надлежащей эксплуатации и сохранности оборудования.

Исходя из распределения бремени доказывания своих доводов в порядке статей 724, 745, 755 ГК РФ именно ответчик должен представить доказательства того, что указанные недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Для установления причин выявленных недостатков по ходатайству ответчика назначалась судебная экспертиза.

В материалы дела представлено экспертное заключение от 28.06.2017 № 2135/17.

Учитывая, что экспертом однозначно не установлен факт того, что все указанные недостатки произошли вследствие нормального износа, неправильной эксплуатации, по отдельным дефектам (отсутствие разметки, невыполненное благоустройство) экспертом указано, что вероятной причиной их возникновения явилось некачественное выполнение строительных работ, экспертное заключение не принято судом первой инстанции как достаточное доказательство наличия обстоятельств, освобождающих подрядчика от ответственности за выявленные недостатки.

Согласно положениям статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как способ обеспечения исполнения обязательства неустойка должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

В силу положений пункта 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Согласно части 1 статьи 64, части 2 статьи 65, статье 71 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Оценив и исследовав в совокупности и взаимной связи представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, исходя из того, что штраф подлежит исчислению от цены контракта в части тех объектов, в отношении которых не были выполнены гарантийные обязательства (3 055 702 руб. 40 коп. * 5 % = 150 285 руб. 12 коп.) ( пункт 1 статьи 1 ГК РФ, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 № 5467/2014), принимая во внимание, что заказчик по неосторожности содействовал увеличению размера убытков (заказчиком после принятия выполненных работ не принимались какие-либо меры, направленные на соблюдение инструкций по осмотру, обслуживанию и ремонту оборудования; спорные объекты фактическому эксплантату (районным администрациям) переданы не были; журналы учета состояния спортивных площадок с момента передачи их заказчику, договоры на содержание, обслуживание и текущий ремонт спортивных площадок отсутствуют; согласно представленным истцом фототаблицам к актам осмотра от 28.03.2017 детская игровая площадка по адресу: г. Томск, ул. И. Черных, 24 в зимнее время использовалась под снегоотвал, высота снежной насыпи по состоянию на апрель превышает высоту установленного оборудования), причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, и не принимал разумных мер к их уменьшению, суд первой инстанции обоснованно уменьшил размер ответственности, снизив штраф вдвое (150 285 руб. 12 коп. : 2 = 75 142 руб. 56 коп.).

Рассмотрев ходатайство ответчика о снижении размера заявленного штрафа на основании статьи 333 ГК РФ, руководствуясь пунктами 73, 75, 81 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление № 7), пунктом 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», определениями от 21.12.2000 № 263-О, от 15.01.2015 № 7-О Конституционного Суда Российской Федерации, принимая во внимание характер нарушения обязательства, а именно то, что взыскание штрафа само по себе не освобождает подрядчика от дальнейшего устранения выявленных дефектов, учитывая отсутствие оснований полагать, что обнаруженные дефекты повлекли невозможность эксплуатации объектов, принятие заказчиком выполненных работ без замечаний и вывод эксперта о соответствии технологии монтажа площадок ГОСТу и установленным производителем оборудования требованиям, суды обоснованно пришли к выводу о наличии оснований для снижения размера штрафа, подлежащего взысканию с ответчика в пользу истца, до 25 000 руб.

Оснований для иных выводов у суда кассационной инстанции не имеется. 

Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства и другая оценка обстоятельств настоящего дела, не являются основаниемдля отмены принятого судебного акта в суде кассационной инстанции.

Доводы заявителя кассационной жалобы о несправедливом снижении судом размера взыскиваемого штрафа были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, получили надлежащую правовую оценку.

Уменьшение неустойки (штрафа), определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Приведенные заявителем в кассационной жалобе доводы о несогласии с определенным судами размером неустойки судом округа отклоняются, поскольку определение судом конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права, относится к компетенции судов первой и апелляционной инстанций.

 В данном случае судами первой и апелляционной инстанций рассмотрены возражения ответчика, касающиеся размера начисленной неустойки, исследованы и оценены приведенные сторонами по данному вопросу доводы и доказательства, по результатам рассмотрения установлены основания для снижения неустойки, исходя из того, что такой размер неустойки соответствует ее компенсационному характеру, отвечает балансу между применяемой к нарушителю мерой ответственности и нарушенным интересом. 

Оснований для иной оценки доводов и доказательств сторон и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 АПК РФ).

Основаниями для отмены в кассационном порядке судебного акта в части, касающейся уменьшения неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ, могут являться нарушение или неправильное применение норм материального права, к которым, в частности, относятся нарушение требований пункта 6 статьи 395 ГК РФ, когда сумма неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства снижена ниже предела, установленного пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, или уменьшение неустойки в отсутствие заявления в случаях, установленных пунктом 1 статьи 333 ГК РФ (пункт 72 постановления № 7).

Указанных обстоятельств судом кассационной инстанции при рассмотрении кассационной жалобы не установлено.

По существу доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке выводов судов первой и апелляционной инстанций, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ не допускается в суде кассационной инстанции.

Нарушений норм материального права, а также требований процессуального законодательства, влекущих отмену судебных актов в порядке статьи 288 АПК РФ, судами первой и апелляционной инстанций не допущено. Решение и постановление отмене не подлежат. 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

постановил:

решение от 05.10.2017  Арбитражного суда Томской области и постановление от 12.12.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А67-9357/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                     Э.В. Ткаченко

 

Судьи                                                                  О.В. Герценштейн

 

                                                                            М.Ф. Лукьяненко