АРБИТРАЖНЫЙ СУД АЛТАЙСКОГО КРАЯ

656015, Алтайский край, г. Барнаул, пр. Ленина, 76, тел.: (3852)29-88-01

http://www.altai-krai.arbitr.ru,   е-mail: а03.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

г. Барнаул                                                                                               Дело № А03-11647/2017

Резолютивная часть решения объявлена 28 сентября 2020 года

Полный текст решения изготовлен  30 сентября 2020 года

Арбитражный суд Алтайского края в составе судьи Федорова Е.И., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-девелоперская компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г.Новосибирск, акционерному обществу «Барнаульская тепломагистральная компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Барнаул о взыскании 4 452 069,36 руб.  задолженности за поставленную тепловую энергию, теплоноситель и горячую воду за период за период с 01.01.2017 по 03.03.2017, 1 145 771,59  руб. процентов  за пользование чужими денежными средствами за период с 10.03.2017 по 07.09.2020, а также начиная с начиная с 08.09.2020  проценты по ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды от суммы задолженности за каждый день просрочки, до момента фактического исполнения денежного обязательства, 

при участии в судебном заседании:

от истца – не явился, извещен;

от ответчика – ФИО2, по доверенности №456 от 01.09.2017, паспорт, – ФИО3, по доверенности №70-95/8/155 от 30.07.2018, паспорт;  

от третьего лица (Управление по тарифам) – не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-девелоперская компания» (далее – истец, ООО «ИДК») обратилось в Арбитражный суд Алтайского края  к акционерному обществу «Барнаульская тепломагистральная компания»  (далее – ответчик, АО «БТМК») с исковым заявлением уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о взыскании 4 452 069,36 руб.  задолженности за поставленную тепловую энергию, теплоноситель и горячую воду за период за период с 01.01.2017 по 03.03.2017, 1 145 771,59  руб. процентов  за пользование чужими денежными средствами за период с 10.03.2017 по 07.09.2020, а также процентов начиная с 08.09.2020 по день исполнения обязательств.

Исковые требования обоснованы статьями 309-310, 310, 330, 539-548  Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате тепловой энергии, теплоносителя и горячей воды.

Определением суда от 12.07.2017 исковое заявление принято к производству, назначено проведение предварительного судебного заседания. 

Определением суда от 22.02.2018, 23.08.2019, 11.02.2020 производство по делу приостанавливалось, в связи с назначением экспертиз для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов. Определением суда о замене судьи по арбитражным делам от 04.02.2020 дело передано в производство судьи Федорова Е.И. Рассмотрение дела неоднократно откладывалось.

Истец в судебное заседание не явился, возражений против рассмотрения дела не заявил.  В соответствии со статьей 123 АПК РФ извещен надлежащим образом, в связи с чем, в порядке статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в его отсутствие.

В представленном ко дню судебного заседания ходатайстве истец настаивал на ранее заявленных требованиях, просил рассмотреть спор по существу в его отсутствие. 

Оспаривая иск, ответчик указал, что предъявляемый истцом объем поставленных ресурсов является не доказанным, необоснованным и неподтвержденным, требования не обоснованны по размеру и не соответствуют действующим нормам права; ООО «ИДК» является организацией, для которой установлен тариф на коллекторе тепловой станции на тепловую, производимую в режиме комбинированной выработки электрической  и тепловой энергии, в связи с чем Методика осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утв. Приказом Минстроя России от 17.03.2014 №99/пр (далее – Методика №99/пр), к отношениям сторон не применима; истцом самостоятельно были выставлены универсальные передаточные документы, по согласованным со стороны АО «БТМК» объемам и суммам за спорный период; полагает, между сторонами заключен договор №4-4/22-378-16 от 09.12.2016, в редакции протокола разногласий №2, все существенные условия договора покупки ресурсов, в спорный период, сторонами согласованы, акцептованы и приняты; в период отсутствия коммерческого учета сторонами  согласовано применение метода расчета (п.5.2.договора), при котором за фактически поставленные ресурсы расчет осуществляется приборно-расчетным методом с использованием показаний полезного отпуска (потребление потребителей ответчика) и нормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя; при этом истец в спорный период принимал обоснованные возражения ответчика по отклоненным универсальным передаточным документам (далее - УПД), последовательно выставлял ответчику УПД, соглашаясь с порядком расчета, предусмотренным п.5.2. договора, выставленные счета оплачивались ответчиком, такое поведение истца не отвечает принципу добросовестности и влечет отказ в судебной защите использующей собственное право неразумным образом или в противоречии со своим предшествующим поведением; задолженность отсутствует, поскольку ответчиком добросовестно и в полном объеме оплачены выставленные в соответствии с условиями договора платежные документы истца; с 03.03.2017 сторонами расчеты велись по показаниям узла учета, принятого  к коммерческому учету; заявил о неправильном определении периода просрочки с целью начисления процентов, полагал возможным к начислению проценты после выставления корректировочного счета 15.06.2017 и по истечении 7 дней (общий срок на исполнение обязательства) в период с 22.06.2017 по 07.09.2020, в сумме 1 024 772,88 руб.; в связи с тем, что неисполнение обязательства произошло по вине обоих сторон, заявил о снижении размера процентов в соответствии со ст. 404 ГК РФ до 50 000 руб.

Выслушав явившихся представителей, изучив материалы дела, проанализировав обстоятельства спора и оценив представленные доказательства, арбитражный суд установил следующее. 

Из материалов дела следует и судами установлено, что общество «ИДК» наделено статусом единой теплоснабжающей организацией в зоне деятельности Рубцовской ТЭЦ. 

Тепловые сети, через которые тепловая энергия на цели горячего водоснабжения (далее – ГВС), отпускаемая обществом «ИДК», поступает потребителям северной и центральной частей города Рубцовска, находятся в законном пользовании общества «БТМК» (постановление администрации города Рубцовска Алтайского края от 14.07.2016 № 3099). 

При заключении между ООО «ИДК» и АО «БТМК» договора поставки тепловой энергии и теплоносителя №4-4/22-378-16  от 09.12.2016 возникли разногласия по его условиям, которые не были урегулированы, вместе с тем, с 04.08.2016 сложились фактические гражданско-правовые отношения, в соответствии с которыми истец является организацией, осуществляющей горячее водоснабжение, а ответчик – организацией, оказывающей услуги по передаче тепловой энергии для горячего водоснабжения до абонента - потребителя.

ООО «ИДК» в период с 01.01.2017 по 03.03.2017  произвел ответчику поставку тепловой энергии, теплоносителя и горячей воды и выставил счета-фактуры (л.д. 44-49, том 1).

Ответчик оплату тепловой энергии и отпущенной горячей воды в полном объеме не произвел, в результате чего у него образовалась задолженность в размере 4 452 069,36 руб.

Направленные истцом претензии с требованием об оплате задолженности оставлены ответчиком без удовлетворения. 

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате задолженности послужило основанием для предъявления настоящего иска.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 541 ГК РФ энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

В силу статьи 544  ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Пунктом 1 статьи 542 ГК РФ установлено, что качество подаваемой энергии должно соответствовать требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе с обязательными правилами, или предусмотренным договором энергоснабжения.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РФ.

В соответствии со статьей 15 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон № 190-ФЗ) теплоснабжающие организации, в том числе единая теплоснабжающая организация, и теплосетевые организации в системе теплоснабжения обязаны заключить договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя в объеме, необходимом для обеспечения теплоснабжения потребителей тепловой энергии с учетом потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче. Затраты на обеспечение передачи тепловой энергии и (или) теплоносителя по тепловым сетям включаются в состав тарифа на тепловую энергию, реализуемую теплоснабжающей организацией потребителям тепловой энергии, в порядке, установленном основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации (пункт 4).

При этом пунктом 11 статьи 15 Закона № 190-ФЗ установлено, что теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными (технологически присоединенными) к одной системе теплоснабжения.

Поскольку между сторонами, одна из которых является теплоснабжающей организацией, а другая теплосетевой организацией, посредством сетей которой осуществляется передача тепловой энергии потребителям, сложились фактические отношения по оказанию услуг по передаче тепловой энергии по тепловым сетям, эксплуатируемым ответчиком как теплосетевой организаций, у последней возникает обязанность по приобретению тепловой энергии (мощности), теплоносителя в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций.

Исходя из положений Закона № 190-ФЗ законодатель различает два вида потерь тепловой энергии: нормативные (технологические) потери, которые на основе утверждаемых государственным органом нормативов используются при установлении тарифов в сфере теплоснабжения, и фактические потери, возникающие при передаче тепловой энергии, которые должны быть компенсированы собственнику теплового ресурса со стороны профессиональных участников рынка теплоснабжения (теплосетевой организацией или теплоснабжающей организацией) путем производства тепловой энергии либо путем ее приобретения на договорной основе с обязательным использованием регулируемых тарифов.

Нормативные (технологические) потери в тепловых сетях являются неизбежными издержками процесса эксплуатации тепловых сетей и передачи тепловой энергии, которые в силу пунктов 60, 61.2, 61.3 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 06.08.2004 № 20-э/2, учитываются при расчете тарифов теплоснабжающей организации.

По правилам части 3 статьи 8, части 4 статьи 15 Закона № 190-ФЗ затраты на обеспечение передачи тепловой энергии и (или) теплоносителя по тепловым сетям включаются в состав тарифа на тепловую энергию, реализуемую теплоснабжающей организацией потребителям тепловой энергии, в порядке, установленном основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Данные нормы основаны на том, что в силу технологических особенностей процесса транспортировки тепловой энергии часть ресурса неизбежно расходуется при передаче по тепловым сетям, не доходя до конечных потребителей. В связи с этим эта часть ресурса не оплачивается последними и относится к потерям теплосетевой организации, во владении которой находятся тепловые сети. По существу тепловые сети представляют собой один из объектов энергопотребления с тем лишь различием, что энергия расходуется без пользы, то есть теряется.

В то же время фактические потери тепловой энергии (теплоносителя) следует относить к убыткам теплоснабжающей организации, возникающим вследствие ненадлежащего содержания тепловых сетей, за состояние которых отвечает теплосетевая организация.

Таким образом, законодательство не отождествляет фактические потери с потерями нормативными, которые применяются в целях тарифного регулирования.

В связи с чем, потери тепловой энергии в сетях от границы балансовой принадлежности до места установки расчетных приборов учета конечных потребителей относятся на владельца сетей. Часть этих потерь (нормативные потери) возмещается теплоснабжающей организации посредством тарифного регулирования, в остальной части, их возмещение является обязанностью теплосетевой организации.

Изначально истцом произведен расчет тепловых потерь согласно Методика №99/пр, который подлежал отклонению, поскольку в соответствии с пунктом 1 Положения о Минстрое России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 18 ноября 2013 т. № 1038, Минстрой России является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в том числе, в сфере теплоснабжения (за исключением производства тепловой энергии в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии, а также передачи тепловой энергии, произведенной в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии, в том числе произведенной источниками тепловой энергии, в случае если такие источники тепловой энергии входят в схему теплоснабжения, включающую источники комбинированной выработки электрической и тепловой энергии).

ООО «ИДК» является организацией, для которой устанавливается тариф на коллекторе тепловой станции на тепловую энергию, производимую в режиме комбинированной выработки электрической и тепловой энергии, в связи с чем Методика № 99/пр к ООО «ИДК» не применима.

На основании изложенного, определением от 22.02.2018 по делу назначена судебная комиссионная финансово – техническая экспертиза. Перед экспертами поставлены вопросы: определить объем и стоимость отпущенной в сеть тепловой энергии от источника Рубцовская ТЭЦ (ООО «ИДК») на нужды отопления для АО «БТК» за период с 01.01.2017 по 03.03.2017; определить объем и стоимость отпущенной горячей воды от источника Рубцовская ТЭЦ (ООО «ИДК») для АО «БТК» за период с 01.01.2017 по 03.03.2017; определить объем и стоимость сетевой воды от источника Рубцовская ТЭЦ (ООО «ИДК») для восполнения безвозвратно потерянного в присоединенной тепловой сети теплоносителя АО «БТК» за период с 01.01.2017 по 03.03.2017.

По результатам экспертизы в материалы дела поступили: заключение ООО «Городское экспертное бюро оценки» от 03.05.2018, заключение экспертов Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии Федеральное бюджетное учреждение «Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кемеровской области» №23/18-09/2018-300 от 18.09.2018, а также заключение комиссионной экспертизы, составленное вышеуказанными экспертами, в виде единого документа, где эксперты пришли к следующим выводам: Объем отпущенной в сеть тепловой энергии от источника Рубцовская ТЭЦ (ООО «ИДК») на нужды отопления для АО «БТМК» за период с 01.01.2017 по 03.03.2017, определенный расчетным способом составит 148 459,57 Гкал, стоимостью 143 931 554 руб. (без НДС) и 169 839 233,72 руб. (с НДС); Объем отпущенной в сеть горячей воды от источника Рубцовская ТЭЦ (ООО «ИДК») для АО «БТМК» за период с 01.01.2017 по 03.03.2017, составит 222 566,894 м³, стоимостью 16 311 927,44 руб. (без НДС) и 19 248 074,38 руб. (с НДС); При этом не смогли определить объем и стоимость сетевой воды от источника Рубцовская ТЭЦ (ООО «ИДК») для АО «БТМК» за период с 01.01.2017 по 03.03.2017.

В ходе рассмотрения дела по существу допрошены эксперты. Представители ответчика заявили о проведении дополнительной экспертизы в связи с недостаточной ясностью и полнотой заключения экспертов, в том числе, составленного по результатам комиссионного исследования в части вопроса «Определить объем и стоимость отпущенной тепловой энергии от источника Рубцовская ТЭЦ (ООО «ИДК») для АО «БТК» за период с 01.01.2017 по 03.03.2017. 

Судом установлено, что объем потерь, принятый ответчиком в контррасчете (строка 1 контррасчета) является верным, действительно посчитанным комиссией экспертов и может быть применен для целей расчета, приведенного ответчиком, данный объем является объемом действительных потерь тепловой энергии, произошедших на тепловых сетях АО «БТМК» от источника Рубцовская ТЭЦ (ООО «ИДК») за весь спорный период. Данные об объеме тепловой энергии (полезный отпуск), принятый потребителями от источника Рубцовская ТЭЦ за период с 01.01.2017 по 03.03.2017 экспертами при проведении комиссионной экспертизы не исследовались и не положены в основу экспертного исследования, т.к. принятая за возможную методика расчета не предполагала использование указанной величины. При этом эксперты однозначно подтвердили, что сумма потерь тепловой энергии, произошедших на сетях в спорный период и объема тепловой энергии (полезного отпуска), принятого потребителями от источника за этот же период составит фактический объем тепловой энергии, отпущенной в сеть от источника за спорный период, а также - предложенный ответчиком метод расчета, по своей сути, является возможным способом расчета, т.н. «комбинированный» или приборно-расчетный. 

Эксперты подтвердили, что для целей указанного расчета необходимы экономические и бухгалтерские познания, при этом эксперт с теплотехнической специальностью ФИО4 пояснил, что к проведению такого рода экспертизы привлечение специалиста, обладающего специальными познания в области теплотехники, не нужно, что подтверждается и ответом экспертной организации ООО «Лаборатория судебной строительно-технической экспертизы» о возможности проведения экспертизы.

Определением Арбитражного суда Алтайского края от 23.08.2019 по делу назначена дополнительная судебная экспертиза, на разрешение которой поставлен вопрос: определить объем отпущенной тепловой энергии от источника Рубцовская ТЭЦ (ООО «ИДК») для АО «БТК» за период с 01.01.2017 по 03.03.2017, используя данные о полезном отпуске потребителей тепловой энергии от источника Рубцовская ТЭЦ в спорный период, определенного в соответствии с требованиями действующего законодательства и потерь тепловой энергии, определенных в размере 17 364,96 Гкал. Установлен срок для проведения экспертизы и представления экспертного заключения в арбитражный суд - 70 календарных дней со дня получения в распоряжения экспертного учреждения материалов дела и копии определения суда. Производство по делу приостановлено до завершения экспертизы и поступления соответствующего экспертного заключения в суд.

По результатам экспертизы в материалы дела поступило заключение ООО «Лаборатория судебной строительно-технической экспертизы» от 29.06.2020, где эксперты пришли к следующим выводам: Суммарный объем отпущенной в сеть тепловой энергии от источника Рубцовская ТЭЦ (ООО «ИДК») на нужды отопления для АО «БТМК» за период с 01.01.2017 по 03.03.2017, на основании данных о полезном отпуске потребителей  тепловой энергии от источника Рубцовская ТЭЦ в спорный период и потерь тепловой энергии, определенных в размере 17 364,96 Гкал, составит 106 467,065 Гкал (89 102,105 Гкал (объемы потребления потребителями по показаниям ПУ и первичных бухгалтерских документов) + 17 364,96 Гкал (потери).

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.03.2011 N 13765/10).

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является доказательством.

Из указанного следует, что ходатайство о назначении экспертизы может быть удовлетворено в том случае, если поставленные в таком ходатайстве вопросы направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Исходя из изложенного в совокупности с разъяснениями в постановлении Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 №23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

В силу части 2 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. При этом отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Эксперты выполнили работу по проведению экспертиз, её результаты в виде экспертных заключений являются предметом оценки судом наряду с иными доказательствами, содержащимися в материалах дела.

При допросе экспертов стороны в полном объемы воспользовались правом задать вопросы всем экспертам.

Доказательства, подтверждающие квалификацию и наличие опыта работы экспертов, в материалах дела имеются. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В ходе экспертизы каких-либо возражений по порядку ее проведения от сторон не поступало. Экспертами даны квалифицированные пояснения и выводы по вопросам, поставленным на разрешение.

Таким образом, поскольку судом были установлены как компетенция экспертов в решении вопросов, поставленных для экспертного исследования, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в АПК РФ, суд, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертиз, соответствие заключения экспертов требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясностей в заключении экспертов и неоднозначности толкования ответов, считает, что обстоятельств недостоверности данных заключений либо несоответствия его требованиям законодательства Российской Федерации, из материалов дела не усматривается. Суд учитывает, что экспертизы произведены компетентными, специализированными лицами, имеющими специальные познания.

Кроме того содержание представленных заключений экспертов, являющихся письменными доказательством по делу, согласуется с пояснениями экспертов, данными в ходе рассмотрения спора.

Из пояснений экспертов, проводивших комиссионную экспертизу ООО «ГБЭО» ФИО4, ФИО5, ФБУ «Кемеровский ЦСМ» ФИО6, ФИО7, которые подтвердили, что сумма потерь тепловой энергии, произошедших на сетях в спорный период и объема тепловой энергии (полезного отпуска), принятого потребителями от источника за этот же период составит фактический объем тепловой энергии, отпущенной в сеть от источника за спорный период (протокол судебного заседания 14.06.2019 до объявленного перерыва), а также, что предложенный АО «БТМК» метод расчета, по своей сути, является возможным способом расчета, «так называемый «комбинированный» или приборно-расчетный (протокола судебного заседания 14.06.2019 после объявленного перерыва).

По результату указанной экспертизы АО «БТМК» подготовлен уточненный контр-расчет (Приложение №1 к настоящим пояснениям), согласно которому стоимость неоплаченной АО «БТМК» тепловой энергии для целей отопления от источника Рубцовская ТЭЦ за период с 01.01.2017 по 03.03.2017, в соответствии с экспертизой, проведенной экспертами ООО «Лаборатория строительно-технической экспертизы» составляет 4 452 069,36 руб. (с НДС).

В ходе рассмотрения спора истец согласился с контррасчетом ответчика, уточнив заявленные требования до 4 452 069,36 руб.

В основу представленных расчетов положены данные о фактических потерях тепловой энергии в сетях АО «БТМК», определенных комиссией экспертов, а также данные о фактическом количестве тепловой энергии (полезном отпуске), принятом потребителями от источника Рубцовская ТЭЦ в спорный период, установленной экспертами ООО «Лаборатория строительно-технической экспертизы» в заключении эксперта №1863/19 от 29.06.2020.

Суд считает, что данный расчет соответствует  общему принципу, закрепленному в ст.544 ГК РФ, согласно которому оплата должна производиться за фактически принятое количество энергии.

Таким образом, сумма задолженности  за поставленную тепловую энергию, теплоноситель и горячую воду за период за период с 01.01.2017 по 03.03.2017 составит 4 452 069,36 руб., обязанность по уплате, которой ответчиком следует из вышеперечисленных норм права. 

Довод ответчика, о том, что  в период отсутствия коммерческого учета сторонами  согласовано применение метода расчета (п.5.2.договора), при котором за фактически поставленные ресурсы расчет осуществляется приборно-расчетным методом с использованием показаний полезного отпуска (потребление потребителей ответчика) и нормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя, судом отклонен, поскольку данный способ учитывает только нормативные (технологические) потери, которые на основе утверждаемых государственным органом нормативов используются при установлении тарифов в сфере теплоснабжения, и не учитывает действительные (фактические) потери тепловой энергии, произошедших на тепловых сетях АО «БТМК» от источника Рубцовская ТЭЦ (ООО «ИДК»), которые в свою очередь рассчитаны экспертным путем по настоящему делу с использованием данных о полезном отпуске потребителей тепловой энергии от источника Рубцовская ТЭЦ за весь спорный период. 

Как указано выше, при заключении между ООО «ИДК» и АО «БТМК» договора поставки тепловой энергии и теплоносителя №4-4/22-378-16  от 09.12.2016 возникли разногласия по его условиям, которые не были урегулированы, в связи, с чем условия договора (п.5.2.договора), на которые ссылается ответчик не применимы к отношениям сторон. 

При этом, довод ответчика о согласовании всех условий договора путем совершения истцом конклюдентных действий,  судом отклонен, поскольку действия истца по отпуску ресурса и выставлению ответчику УПД, в том числе и корректировочных с учетом возражений, свидетельствуют  о наличии фактических гражданско-правовых отношений, в соответствии с которыми истец является организацией, осуществляющей горячее водоснабжение, а ответчик – организацией, оказывающей услуги по передаче тепловой энергии для горячего водоснабжения до абонентов - потребителей.

Согласно части 2 статьи 445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с данным Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ в соответствии со статьей 443 ГК РФ признается новой офертой.

В данном случае в силу части 3 статьи 15 Закона № 190-ФЗ и пункта 53 (1) Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 (далее - Постановление №808), истец (теплоснабжающая организация) и ответчик (теплосетевая организация) признаются лицами, обязанными заключить договор поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя.

Сроки, порядок заключения договора между такими лицами, а также последствия непринятия мер по урегулированию разногласий предусмотрены пунктами 45- 53 (1) Постановления №808.

Ответчик (теплосетевая организация) письмом от 13.12.2016 (л.д.144, том 2) направил истцу (теплоснабжающей организации) предложение заключить договор поставки тепловой энергии и теплоносителя №4-4/22-378-16 от 09.12.2016, предметом которого является поставка ООО «ИДК» тепловой энергии и теплоносителя покупателю АО «БТМК» с коллектора тепловой станции.

Истец, не согласившись с предложенными условиями, письмом от 29.12.2016 (л.д.155, том 2) направил ответчику протокол разногласий от 19.12.2016 (л.д.145-154, том 2). В ответ, на который ответчик письмом от 10.01.2017 (л.д.11-12, том 3) направил протокол разногласий от 30.12.2016 (л.д.159-174, том 2), который был подписан истцом с протоколом разногласий от 10.01.2017 (л.д.1-20, том 3), который в свою очередь подписан ответчиком с протоколом разногласий от 23.03.2017 (л.д.13-22, том 3). При этом, последний протокол разногласий от 23.03.2017 не был подписан истцом. 

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда (пункт 2 статьи 445 ГК РФ).

Между тем таким правом стороны не воспользовались, а следовательно, у суда отсутствуют основания для вывода о согласовании сторонами условий договора.

Согласно абз. 2 п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 по смыслу пункта 3 статьи 438 ГК РФ для целей квалификации конклюдентных действий в качестве акцепта достаточно того, что лицо, которому была направлена оферта, приступило к исполнению предложенного договора на условиях, указанных в оферте, и в установленный для ее акцепта срок. При этом не требуется выполнения всех условий оферты в полном объеме.

Из смысла статьи 432 ГК РФ следует, что вопрос о незаключенности договора ввиду неопределенности его предмета следует обсуждать до его исполнения, поскольку неопределенность этого условия может повлечь невозможность исполнения договора. Принятие стороной имущественного предоставления от другой стороны, а также отсутствие каких-либо возражений относительно заключенности договора в процессе его исполнения также свидетельствует о заключенности договора.

Действительно договор сторонами исполнялся, однако в процессе исполнения договора между сторонами возникали разногласия относительно определения тепловой энергии для целей отопления от источника Рубцовская ТЭЦ с учетом потерь тепловой энергии, о чем свидетельствует многочисленная переписка сторон, а также корректировочные УПД. 

Довод ответчика о злоупотреблении истцом гражданскими правами суд находит несостоятельным, так как не усматривает в действиях истца отклонения от ожидаемого поведения участника гражданского оборота, являющегося критерием соблюдения принципа добросовестности при осуществлении гражданских прав, и, следовательно, мерилом наличия необходимости применения к такому участника оборота санкций, предусмотренных пунктом 2 статьи 10 ГК РФ (пункт 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Пунктом 1 статьи 10 ГК РФ установлено, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. 

Для установления в действиях граждан и юридических лиц злоупотребления правом необходимо установить их намерения при реализации принадлежащих им гражданских прав, которые направлены на нарушение прав и законных интересов иных участников гражданского оборота или создают такую возможность их нарушения, при этом выявить действительную волю лица, злоупотребившего правом, возможно при характеристике последствий реализации гражданских прав таким лицом. 

Согласно пункту 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. 

Принятие истцом в спорный период возражений ответчика в части произведенных расчетов и выставление корректировочных счетов, не свидетельствуют о злоупотреблении истцом своим правом на подачу иска в суд, где сам ответчик также выразил возможность иного расчета объема своих обязательств (с учетом не только нормативных, но и фактических потерь). 

На основании пункта 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Договор сторонами не заключен, при этом его проект не предусматривал условие о начислении неустойки.

Принимая во внимание, что определенность в вопросе об ответственности теплоснабжающих организаций внесена Федеральным законом от 29.07.2017 № 273-ФЗ (вступившим в силу 10.08.2017) включившим теплоснабжающие организации, приобретающие тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, в число субъектов, которым неустойка за несвоевременную оплату ресурса  начисляется по части 9.3 статьи 15 Закона №190-ФЗ, тогда как предметом спора является задолженность с 01.01.2017 по 03.03.2017 (т.е. возникшей до внесения соответствующих изменений), суд не находит оснований для применения к ответчику меры ответственности в виде законной неустойки (Определение Верховного Суда Российской Федерации №301-ЭС17-16394 от 14.12.2017 по делу №А82-4046/2016). 

Таким образом, суд считает правомерным исковые требования истца в пределах суммы, рассчитанной по правилам пункта 1 статьи 395 ГК РФ.

Истец начислил ответчику проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 10.03.2017 по 07.09.2020 в сумме 1 145 771,59 руб. 

Представленный истцом расчет подлежащих взысканию процентов судом проверен, признан правильным.

Доводы ответчика о том, что проценты подлежат расчету с даты выставления корректировочных счетов-фактур и по истечении общего  семидневного срока исполнения обязательств не основан на нормах права. 

Обязательство уплатить проценты обусловлено моментом истечения срока исполнения денежного обязательства должника, что при условии отсутствии договора, вытекает из абз. 3 п. 33 Постановления №808, согласно которому оплата за фактически потребленную в истекшем месяце тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель с учетом средств, ранее внесенных потребителем в качестве оплаты за тепловую энергию в расчетном периоде, осуществляется до 10-го числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть  исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода (пункт 1 статьи 314 ГК РФ). Установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить (статья 190 ГК РФ).

 

Довод ответчика о необходимости исчисления процентов, с даты выставления корректировочных счетов-фактур и по истечении общего  семидневного срока исполнения обязательств подлежит отклонению.

Основанием возникновения обязательства по оплате является факт поставки энергии, а не факт вручения счета-фактуры ответчику.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 27.11.2012 № 9021/12, именно на должнике, а не на кредиторе лежит первичная обязанность совершения необходимых действий и принятия разумных мер по исполнению обязательства. 

В случае возникновения обстоятельств, находящихся вне контроля должника и препятствующих исполнению им обязательства, он освобождается от ответственности, если у него отсутствует возможность принять разумные меры для устранения таких обстоятельств. 

Однако при этом должник должен незамедлительно сообщить кредитору о наличии таких обстоятельств после того, как ему стало о них известно. Кредитор не считается просрочившим в случае, если должник был не в состоянии исполнить обязательство, вне зависимости от того, что кредитором не были совершены действия, предусмотренные абзацем первым пункта 1 статьи 405 ГК РФ (абзац третий пункта 1 статьи 405 ГК РФ). 

Между тем, из материалов дела не следует, что ответчик извещал истца о невозможности исполнить обязательства по оплате по причине несвоевременного представления истцом счетов на оплату.

АО «БТМК» не было лишено возможности произвести оплату в неоспоримой части, либо осуществить платеж в сумме, предъявленной к взысканию гарантирующим поставщиком с последующей корректировкой и учетом излишне перечисленных средств в следующем расчетном периоде, что исключило бы возможность просрочки.

Довод ответчика о необходимости применения статьи 404 ГК РФ основан на неправильном толковании названной нормы права и не подтвержден материалами дела.

Пунктом 1 статьи 404 ГК РФ предусмотрено, что, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Вместе с тем, доказательств вины истца, в несвоевременном исполнении ответчиком обязательств по оплате задолженности по договору поставки тепловой энергии и теплоносителя №4-4/22-378-16  от 09.12.2016 материалы дела не содержат.

То, что истец при обращении с настоящим иском имел фактическую возможность и правовое основание уменьшить размер задолженности, но не сделал этого, не может быть положено в основу применения статьи 404 ГК РФ, поскольку не свидетельствует о виновном поведении истца. Указанные действия являлись правом, а не обязанностью истца.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами начиная с 08.09.2020 по день исполнения обязательств по оплате долга.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 22 по смыслу статей 330, 395, 809 ГК РФ истец вправе требовать присуждения неустойки или иных процентов по день фактического исполнения обязательства.

Согласно пункту 48 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 №7  проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). 

При этом день фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору, включается в период расчета процентов.

Расчет процентов, начисляемых после вынесения решения, осуществляется в процессе его исполнения судебным приставом-исполнителем, а в случаях, установленных законом, - иными органами, организациями, в том числе органами казначейства, банками и иными кредитными организациями, должностными лицами и гражданами (часть 1 статьи 7, статья 8, пункт 16 части 1 статьи 64 и часть 2 статьи 70 Закона об исполнительном производстве). Размер процентов определяется по средним ставкам банковского процента по вкладам физических лиц, имевшим место в соответствующие периоды после вынесения решения (пункт 1 статьи 395 ГК РФ).

В случае неясности судебный пристав-исполнитель, иные лица, исполняющие судебный акт, вправе обратиться в суд за разъяснением его исполнения, в том числе по вопросу о том, какая именно сумма подлежит взысканию с должника (статья 179 АПК РФ).

Таким образом, суд считает необходимым установить проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии с требованиями ч.1 ст. 395 ГК РФ (в редакции действующей в соответствующие периоды просрочки),  подлежащие взысканию с ответчика начиная с 08.09.2020 до дня исполнения денежного обязательства.

Иные доводы ответчика суд находит несостоятельными и основанными на неправильном толковании норм права.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований. 

Согласно ч. 1, 2 ст. 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу, обеспечивается право заявлять ходатайства, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам, связанным с представлением доказательств. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. 

Основной задачей решения спора по существу является установление обстоятельств на основании представленных сторонами доказательств (ч.1 ст. 168 АПК РФ). 

С учетом изложенного, принимая во внимание отсутствие со стороны ответчика доказательств погашения задолженности и процентов, суд находит требования истца подлежащими удовлетворению.

Вопросы распределения судебных расходов, разрешаются арбитражным судом соответствующей судебной инстанции в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (ч. 1 ст. 112 АПК РФ).  

Согласно абзацу 1 части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

Согласно ст. 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Истцом, при рассмотрении дела понесены судебные расходы по оплате экспертизы в сумме 90 000 руб. (л.д.153, том 4), в связи с чем, они подлежит взысканию с ответчика в пользу истца в возмещение его расходов.

Истцу, при подаче искового заявления была предоставлена отсрочка по оплате государственной пошлины, в связи с чем, государственная пошлина подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета Российской Федерации.

Руководствуясь статьями   110, 156, 167-171, 176, 179, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л:

Взыскать с акционерного общества «Барнаульская тепломагистральная компания», в пользу общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-девелоперская компания» 4 452 069,36 руб.  задолженности за поставленную тепловую энергию, теплоноситель и горячую воду за период за период с 01.01.2017 по 03.03.2017, 1 145 771,59  руб. процентов  за пользование чужими денежными средствами за период с 10.03.2017 по 07.09.2020, начиная с 08.09.2020  проценты по ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в размере ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды от суммы задолженности за каждый день просрочки, до момента фактического исполнения денежного обязательства, а также 90 000 руб. в счет возмещения расходов по оплате экспертизы. 

Взыскать с акционерного общества «Барнаульская тепломагистральная компания», в доход федерального бюджета  Российской Федерации  50 989 руб. государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Алтайского края в апелляционную инстанцию – Седьмой арбитражный апелляционный суд,  г.Томск в течение месяца со дня принятия решения. Лицо, обжаловавшее решение в апелляционном порядке, вправе обжаловать вступившее в законную силу решение суда в кассационную инстанцию – Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, г.Тюмень в течение двух месяцев со дня вступления решения в законную силу.

Судья                                                                                                           Е.И. Федоров