ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-7755/2019

г. Челябинск

24 июня 2019 года

Дело № А76-11197/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Плаксиной Н.Г., Бояршиновой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 19.04.2019 по делу №А76-11197/2017 (судья Мрез И.В.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области – ФИО2 (доверенность №65-д от 09.06.2017;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – ФИО3 (доверенность №81 от 09.11.2018);

акционерного общества «Южуралмост» - ФИО4.(доверенность №11-Д от 09.01.2018).

Министерство дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области (далее – заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – антимонопольный орган, УФАС по Челябинской области, управление) о признании недействительными решения и предписания от 19.04.2017 по делу №184, 185, 186-ж/2017, 109-ВП/2017.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество «Единая Электронная Торговая Площадка» (далее – АО «ЕЭТП»), общество с ограниченной ответственностью «Метпром», Челябинская региональная правозащитная организация «В защиту прав граждан» (далее – ЧРПО «В защиту прав граждан»), индивидуальный предприниматель ФИО5 (далее – ИП ФИО5), индивидуальный предприниматель ФИО6 (далее – ИП ФИО6) и акционерное общество «ЮЖУРАЛМОСТ» (далее – АО «ЮЖУРАЛМОСТ»).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 12.02.2018 (резолютивная часть решения объявлена 05.02.2018) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2018 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 25.12.2018 решение арбитражного суда первой инстанции и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции отменены дело передано на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2019 в передаче кассационной жалобы УФАС по Челябинской области на постановление суда кассационной инстанции от 25.12.2018 для рассмотрения в судебном заседании Судебной Коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано. 

По результатам нового рассмотрения дела решением Арбитражного суда Челябинской области от 19.04.2019 (резолютивная часть решения объявлена 12.04.2019) в удовлетворении требований заявителя отказано.

Не согласившись с этим решением суда, Министерство обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на неверное применение судом норм материального права. Обращает внимание на следующие обстоятельства: отменяя судебные акты судов первой и апелляционной инстанции и направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на необходимость определить критерии, которыми мог бы руководствоваться заказчик, разделяя спорный лот на более мелкие лоты, однако, судом такие критерии не определены; вывод суда об отсутствии технологической связи объектов ввиду того, что участки автодорог, работы на которых являются предметом торгов и включены в один лот, не связаны друг с другом и не пересекаются, признан неверным судом кассационной инстанции, так как территориальное расположение дорог не является препятствием для объединения в единый лот работ на участках автодорог, в пределах одного субъекта Российской Федерации; спорные автодороги входят в единую дорожную сеть Челябинской области; не обоснована ссылка суда на технологическую классификацию дорожных одежд, так как законом предусмотрено деление автодорог лишь на категории; отнесение автодорог к одной категории межмуниципальных дорог, входящих в единую дорожную сеть Челябинской области, обусловило взаимосвязь работ по их реконструкции и объединение их в единый лот; наличие отдельной проектной документации на каждый участок дорог не свидетельствует об отсутствии функциональной связи работ; заказчик, формируя лот, исходил из поставленных задач и целей, в лот включены те участки дорожной сети области, на которых в момент формирования лота требовалось проведение работ по реконструкции; неверен вывод суда о том, что объединение работ в один лот ограничило конкуренцию и создало преимущество для АО «ЮЖУРАЛМОСТ», так как доказательств такого ограничения конкуренции в материалах дела нет, равно как отсутствуют доказательства того обстоятельства, что организации, принимавшие участие в ранее отмененных торгах (13 хозяйствующих субъектов), не смогли принять участие в закупке; не основан на материалах дела вывод суда о том, что в аукционе смогло принять участие только одно лицо – АО «ЮЖУРАЛМОСТ» (на что указано в том числе судом кассационной инстанции). Полагает, что оспоренные решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными, а в действиях Министерства, как заказчика при проведении электронного аукциона отсутствует нарушение положений Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ) и Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ). 

В судебном заседании представители заявителя и АО «ЮЖУРАЛМОСТ» доводы апелляционной жалобы поддержали. 

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители иных участвующих в деле лиц, извещенных о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

 Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, полагает решение арбитражного суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что 28.03.2017 Министерством (заказчик) в единой информационной системе в сфере закупок в сети Интернет размещено извещение №0169200003617000023 о проведении электронного аукциона с предметом закупки «Реконструкция автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения в Саткинском, Увельском и Троицком районе Челябинской области». Оператор электронной площадки – АО «ЕЭТП». Начальная (максимальная) цена контракта – 413154230 руб. Источник финансирования – средства областного бюджета в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств. Дата и время начала подачи заявок – 28.03.2017. Дата проведения аукциона – 17.04.2017. Также размещена документация об электронном аукционе (т.1 л.д.82-113).

Как следует из документации о закупке (ведомость объемов и стоимости работ (Приложение 1 к государственному контракту), техническое описание (Приложение № 1 к информационной карте), проектно-сметная документация), предметом закупки являются работы по реконструкции автомобильных дорог на следующих участках: 1) автомобильная дорога Тельмана – Старая Пристань (Саткинский муниципальный район); автомобильная дорога Каменский – Березовка (Увельский муниципальный район); автомобильная дорога Водопойка – Луговая (Увельский муниципальный район); автомобильная дорога Тогузак – Летягино – автодорога Южноуральск – Магнитогорск, участок км 6,500 – автодорога Южноуральск – Магнитогорск (Троицкий район, Южноуральский городской округ).

В соответствии с протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 13.04.2017, для участия в аукционе поданы и допущены две заявки (т.1 л.д.140-141).

Из письменных пояснений АО «ЕЭТП» по делу следует, что в результате рассмотрения вторых частей заявок, согласно протоколу подведения итогов аукциона от 19.04.2017, победителем электронного аукциона признано АО «ЮЖУРАЛМОСТ» (т.2 л.д.1-3).

12.04.2017 в УФАС по Челябинской области поступили жалобы ИП ФИО6, ИП ФИО7 и ЧРПО «В защиту прав граждан» на действия заказчика при проведении указанного электронного аукциона, содержащие сведения о необоснованном объединении заказчиком в один лот работ по реконструкции технологически и функционально не связанных между собой четырех участков автомобильных дорог.

По итогам рассмотрения возбужденного на основании указанных жалоб дела №184, 185, 186-ж/2017, 109-ВП/2017 антимонопольным органом принято решение от 19.04.2017, которым доводы жалоб признаны обоснованными (пункт 1 решения), по результатам рассмотрения жалоб и проведения внеплановой проверки в действиях заказчика установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 33, части 2 статьи 8 Закона №44-ФЗ, частей 1, 2, 3 статьи 17 Закона №135-ФЗ (пункт 2 решения), решено выдать заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе (пункт 3 решения), материалы дела решено передать уполномоченному должностному лицу, для решения вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности (пункт 4 решения) (т.1 л.д.6-12).

На основании этого решения УФАС по Челябинской области выдано предписание от 19.04.2017, которым предписано: 1) Министерству: 1.1) со дня размещения в единой информационной системе в сфере закупок и (или) получения заказчиком предписания не заключать контракт по итогам аукциона, проведенного с нарушением законодательства о контрактной системе до исполнения предписания; 2) Аукционной комиссии в срок до 28.04.2017: 2.1) принять решение об отмене протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе от 13.04.2017, протокола подведения итогов электродного аукциона от 19.04.2017; 2.2) передать решение, указанное в пункте 2.1. настоящего предписания Министерству дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области для размещения в единой информационной системе www.zakupki.gov.ru и направления АО «ЕЭТП»; 3) Министерству: 3.1) в срок до 03.05.2017 принять решение об отмене аукциона; 3.2) до 04.05.2017 разместить решения, указанные в пунктах 2.1, 3.1 предписания, в единой информационной системе и направить сведения оператору электронной площадки АО «ЕЭТП»; 4) АО «ЕЭТП» 4.1) с 24.04.2017 обеспечить Министерству дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области возможность исполнения предписания; 4.2) осуществить блокирование подписания контракта заказчиком по итогам аукциона, оформленного протоколом подведения итогов от 19.04.2017, до исполнения настоящего предписания; 5) Министерству до 05.05.2017 представить в Челябинское УФАС России (с сопроводительным письмом) доказательства исполнения настоящего предписания (сведения о незаключении контракта по итогам аукциона согласно пункту 1.1 предписания, надлежащим образом заверенные копии решений заказчика и аукционной комиссии, указанное в пунктах 2.1, 3.1 предписания, доказательства размещения указанных решений в единой информационной систем www.zakupki.gov.ru и направления их оператору электронной площадки АО «ЕЭТП»); 6) АО «ЕЭТП» в течение трех дней с даты исполнения предписания в адрес УФАС по Челябинской области представить доказательства исполнения пункта 4 предписания (т.1 л.д.13)1.

Не согласившись с указанными решением и предписанием управления, заявитель оспорил их в судебном порядке.

Суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспоренных решения и предписания УФАС по Челябинской области закону. 

Рассмотрев представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

Требования заявителя носят характер оспаривания ненормативных правовых актов антимонопольного органа, порядок рассмотрения таких требований установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В настоящем случае предметом судебной оценки являются принятые по результатам проверки жалоб ИП ФИО6, ИП ФИО7 и ЧРПО «В защиту прав граждан» решения и предписание антимонопольного органа, которыми доводы жалоб признаны обоснованными, в действиях Министерства (заказчика при проведении аукциона) установлено нарушение требований пункта 1 части 1 статьи 33, части 2 статьи 8 Закона №44-ФЗ, частей 1, 2, 3 статьи 17 Закона №135-ФЗ, и предписано устранить нарушений законодательства о контрактной системе.

Законом №44-ФЗ урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 стать 1 Закона №44-ФЗ).

Статьей 99 Закона №44-ФЗ установлены требования к контролю в сфере закупок. В соответствии с этой статьей, контроль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, путем проведения в том числе внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (подпункт «а» пункта 1 части 3). Контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в том числе по полученному обращению участника закупки с жалобой на действия (бездействие) уполномоченного органа. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 этого Федерального закона. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение (пункт 1 части 15).

Порядок рассмотрения жалобы по существу регламентирован положениями статьи 106 Закона №44-ФЗ, в силу которой контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы (ч.3). По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений (часть 8). Решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия (часть 9).

Порядок исполнения государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд определен Административным регламентом, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 №727/14 (далее – Административный регламент).

Согласно пункту 3.5 этого Административного регламента, рассмотрение жалобы по существу осуществляется Комиссией контрольного органа, формируемой приказом контрольного органа. 

Пунктом 3.27 Административного регламента предусмотрено, что заседание комиссии считается правомочным, если на нем присутствует более половины членов Комиссии.

В силу пункта 3.28 Административного регламента рассмотрением жалобы руководит председатель Комиссии либо в отсутствие председателя его заместитель, осуществляющий его обязанности.

В соответствии с Законом №44-ФЗ и в целях улучшения организации осуществления возложенных на территориальные органы ФАС России полномочий по контролю за соблюдением законодательства о контрактной системе Приказом от 04.07.2016 №128 (т.2 л.д.94-96) (далее – Приказ) УФАС по Челябинской области создана Комиссия по контролю в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд в составе: председатель Комиссии – ФИО8 (руководитель УФАС по Челябинской области, в соответствии с Приказом ФАС России от 21.02.2006 №62-к – т.2 л.д.103); члены комиссии ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12 

Пунктами 1.1 и 1.2 Приказа, определена возможность выполнения функций членов Комиссии иными лицами, в случае отсутствия или невозможности исполнения своих обязанностей председателем или членами Комиссии. В частности, в случае отсутствия председателя Комиссии или невозможности его присутствия на заседании Комиссии функции указанного председателя выполняет один из следующих сотрудников: ФИО13 или ФИО14 (пункт 1.1 приказа). В случае отсутствия члена Комиссии или невозможности присутствия на заседании Комиссии функции указанного члена комиссии выполняет один из следующих сотрудников: ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18 (пункт 1.2 Приказа).

Функции и полномочия Комиссии определены пунктами 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 Приказа.

В соответствии с пунктом 3 Приказа, Комиссия правомочна осуществлять функции, предусмотренные пунктом 2 настоящего Приказа,  если на заседании Комиссии присутствует не менее трех человек из состава Комиссии, указанного в настоящем приказе.

Согласно пункту 4 Приказа, в соответствии с частью 1 статьи 112 Закона №44-ФЗ, Комиссия вправе осуществлять согласования закупок при размещении заказчиками заказов для федеральных нужд, рассматривать жалобы участников размещения заказа и сведения об участниках размещения заказа о включении в реестр недобросовестных поставщиков, проводить внеплановые проверки размещения заказа.

В настоящем случае, решение по делу №184, 185, 186-ж/2017, 109-ВП/2017 принято следующими членами Комиссии: Председатель Комиссии – ФИО14, члены Комиссии – ФИО11, ФИО9 При этом ФИО14 выполняла функции председателя Комиссии в порядке взаимозаменяемости на основании пункта 1.1 Приказа от 04.07.2016 №128.

Административным регламентом не предусмотрена обязанность составлять какой-либо документ в случае отсутствия или невозможности присутствовать на заседании Комиссии кого-либо из членов Комиссии или председателя Комиссии. При этом Административным регламентом установлено, что решение принимается Комиссией простым большинством голосов членов Комиссии, присутствовавших на заседании Комиссии, на основании документов и сведений, представленных на заседание Комиссии (пункт 3.33.).

Таким образом, оспариваемые решения и предписание приняты уполномоченной Комиссией антимонопольного органа из трех человек (председатель и два члена комиссии), которые являются должностными лицами УФАС по Челябинской области, входящими в состав Комиссии на основании Приказа №128. Решение и предписание принято 3 из 5 членов Комиссии, то есть при наличии кворума.

Функции и полномочия Комиссии определены пунктами 2.1-2.6 и пунктом 4 Приказа №128. Фактическое отсутствие пункта 2 Приказа, на что указывает заявитель, не ставит под сомнение функции и полномочия Комиссии.

Буквальное толкование указанного Приказа также не вызывает у суда апелляционной инстанции каких-либо затруднений, полномочия, установленные в Приказе №128, соответствуют Федеральному закону №44-ФЗ и Административному регламенту.

С учетом этих обстоятельств суд первой инстанции обоснованно отклонил ссылку заявителя на заключение от 06.12.2017 по результатам лингвистической экспертизы Приказа №128 (т.2 л.д.88-93) и пришел к выводу о принятии оспоренных ненормативных правовых актов Комиссией УФАС по Челябинской области в пределах предоставленных ей полномочий.

Указанная позиция суда подтверждена также судом кассационной инстанции в постановлении от 25.12.2018.

Частью 2 статьи 8 Закона №44-ФЗ запрещено совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям этого Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Статьей 17 Закона №135-ФЗ установлены антимонопольные требования к торгам. В частности, этой статьей предусмотрено, что при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (часть 1). При проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений (часть 2). Наряду с установленными частями 1 и 2 этой статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Из документации о закупке (ведомость объемов и стоимости работ, техническое описание, проектно-сметная документация) следует, что заказчику требуется выполнить работы по реконструкции автомобильных дорог на следующих четырех участках: автомобильная дорога Тельмана – Старая Пристань (Саткинский муниципальный район); автомобильная дорога Каменский – Березовка (Увельский муниципальный район); автомобильная дорога Водопойка – Луговая (Увельский муниципальный район); автомобильная дорога Тогузак – Летягино – автодорога Южноуральск – Магнитогорск, участок км 6,500 –автодорога Южноуральск – Магнитогорск (Троицкий район, Южноуральский городской округ).

Именно объединение работ по реконструкции указанных автодорог в один лот и послужило основанием для принятия антимонопольным органом оспоренных ненормативных правовых актов. 

В частности,  управлением отмечено, что взаимная зависимость работ по реконструкции каждого участка дорог не подтверждена.

Так, в соответствии с выкопировкой из карты географической местности, указанные участки автомобильных дорог не связаны и не пересекаются друг с другом, находятся в различных территориальных образованиях Челябинской области, а в соответствии с Перечнем автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения, являющихся собственностью Челябинской области по состоянию на 1 января 2017 года, утвержденным Постановлением Правительства Челябинской области от 29.03.2017 №116-П, каждая из указанных автомобильных дорог представляет собой отдельный дорожный объект в рамках дорожной сети Челябинской области.

Кроме того, произведенным управлением анализом классификации дорожной одежды рассматриваемых участков дорог установлено, что в соответствии с разделом 14.1 «технологическая классификация дорожных одежд, покрытий и оснований» Справочной энциклопедии дорожника (под редакцией заслуженного деятеля науки и техники РСФСР, д-ра техн. наук, проф. ФИО19) и СНиП 2.05.02-85 «Автомобильные дороги», эти автомобильные дороги имеют различные типы дорожной одежды и виды покрытия: 1) переходный тип/щебеночно-песчаная смесь – автомобильные дороги Тельмана – Старая Пристань, Водопойка – Луговая, Тогузак – Летягино – автодорога Южноуральск – Магнитогорск, участок км 6,500 – автодорога Южноуральск – Магнитогорск; 2) капитальный тип/асфальтобетон – автомобильная дорога Каменский – Березовка.

То есть, рассматриваемые участки автомобильной дороги различны с точки зрения взаимного расположения и технологической классификации дорожных одежд и дорожного покрытия.

Помимо этого, УФАС по Челябинской области приняты во внимание полученные на заседании Комиссии пояснения вызванного в качестве специалиста начальника отдела технического надзора дорожно-строительных работ ОГКУ «Челябинскавтодор», из которых следует, что допустимо отдельно осуществлять реконструкцию каждого участка автомобильной дороги, на который разработана проектная документация.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что состав дорожной одежды и покрытия рассматриваемых автодорог не имеет значения для рассмотрения настоящего спора, подлежит отклонению. Предметом судебной оценки является вопрос о законности объединения в единый лот работ по реконструкции автодорог, следовательно, схожесть дорожных одежд и покрытия автодорог имеет значение для оценки наличия технологической взаимосвязи таких работ (совпадения применяемых технических решений и материалов).

Также, на осуществление работ по каждому участку автомобильных дорог разработана отдельная проектная документация (определяющая архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения реконструкции объектов капитального строительства), а ведомости объемов и стоимости работ по каждому участку дорог содержат отдельные объемы, виды и стоимость работ.

В этой связи управление пришло к выводу об отсутствии технологической и функциональной взаимосвязи работ по реконструкции указанных объектов капитального строительства.

Антимонопольным органом также отмечено, что отнесение рассматриваемых автомобильных дорог к одной категории межмуниципальных дорог, входящих в единую дорожную сеть Челябинской области (на что ссылается Министерство) само по себе не свидетельствует о наличии технологической и функциональной взаимосвязи работ по реконструкции этих дорог, а потому не может быть принято во внимание в целях оценки обоснованности объединения таких работ в один лот.

Также управлением учтено, что до объявления рассматриваемого аукциона Министерством проводились закупки на каждый из указанных объектов отдельно (извещения №№0169200003617000001, 0169200003617000002, 0169200003617000003. Аукционы объявлены в один период времени, критерием деления на лоты при осуществлении этих закупок послужило разработка на каждый объект отдельной проектной документации. Для участия в указанных торгах были поданы заявки иными лицами (в том числе ООО «Альфа», ИП ФИО6, ООО «Авострой-Вектор», ООО «Стройконитнент», ООО «Еткульское ДРСУ», ООО «Гефест»). Впоследствии заказчиком принято решение об отмене указанных аукционов и о проведении аукциона путем объединения объектов в один лот, в результате чего участие в торгах смогли принять лишь два лица, включая АО «ЮЖУРАЛМОСТ», что ограничило конкуренцию и послужило основанием для обращения ИП ФИО6 с жалобой в антимонопольный орган.

Позиция управление была поддержана судами двух инстанций при первоначальном рассмотрении дела.

Отменяя судебные акты судов двух инстанций по настоящему делу, суд кассационной инстанции указал на то, что наличие на каждый объект отдельной проектной документации и ведомости объемов, видов и стоимости работ не свидетельствует об отсутствии технологической и функциональной взаимосвязи работ. Напротив данное обстоятельство вызвано особенностями каждого объекта с разными дорожными покрытиями и разным объемом работ, производство которых должно быть осуществлено в рамках единого вида работ – реконструкции автомобильных дорог. Кроме того, различное территориальное расположение дорог и то, что они не пересекаются, не может рассматриваться как препятствие для объединения нескольких объектов в один лот в пределах одного субъекта федерации, от имени которого в данных правоотношениях участвует уполномоченный орган исполнительной власти.

Также, судом кассационной инстанции отмечено, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. При этом рассматривая данный вид спора, суды должны учитывать специфику производства спорных работ и необходимость обеспечения оптимального баланса между интересами потенциальных участников электронного аукциона и интересами заказчика. Судам также необходимо было определить, какими критериями заказчик мог бы руководствоваться, разделяя спорный лот на более мелкие лоты. Отнесение рассматриваемых автомобильных дорог к одной категории межмуниципальных дорог, входящих в единую дорожную сеть Челябинской области (на что ссылается Министерство) не принято судами в качестве наличия технологической и функциональной взаимосвязи работ по реконструкции этих дорог в целях оценки обоснованности объединения таких работ в один лот без должного обоснования. При рассмотрении спора судами не дана оценка доводу управления о том, что до объявления рассматриваемого аукциона Министерством проводились закупки на каждый из указанных объектов отдельно, а также не было установлено, как объединение в один лот могло повлечь или повлекло за собой нарушение антимонопольного законодательства, не дана оценка обстоятельствам отмены первоначального аукциона, не установлены критерии ограничения.

В силу части 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Судом апелляционной инстанции принимаются во внимание следующие указания суда кассационной инстанции: 1) само по себе наличие на каждый объект отдельной проектной документации и ведомости объемов, видов и стоимости работ не свидетельствует об отсутствии технологической и функциональной взаимосвязи работ; 2) различное территориальное расположение дорог и то, что они не пересекаются, не может рассматриваться как препятствие для объединения нескольких объектов в один лот в пределах одного субъекта федерации, от имени которого в данных правоотношениях участвует уполномоченный орган исполнительной власти; 3) непринятие судами довода Министерства об отнесении рассматриваемых автомобильных дорог к одной категории межмуниципальных дорог, входящих в единую дорожную сеть Челябинской области в качестве наличия технологической и функциональной взаимосвязи работ по реконструкции этих дорог в целях оценки обоснованности объединения таких работ в один лот, требует дополнительного обоснования.

В то же время, основанная на приведенных указаниях суда кассационной инстанции позиция заявителя, полагающего достаточным самого факта  отнесения рассматриваемых автомобильных дорог к одной категории межмуниципальных дорог, входящих в единую дорожную сеть Челябинской области, в целях обоснования наличия технологической и функциональной взаимосвязи работ по реконструкции этих дорог для оценки обоснованности объединения таких работ в один лот, представляется ошибочной. Такая позиция не основана на буквальном содержании постановления суда кассационной инстанции и противоречит закону.

В настоящем случае об отсутствии технологической и функциональной взаимосвязи включенных в единый лот работ свидетельствует установленная антимонопольным органом  приведенная выше совокупность обстоятельств, а  факты территориальной удаленности объектов и наличия отдельных проектной документации и ведомости объемов, видов и стоимости работ на каждый такой объект (что в силу указаний суда кассационной инстанции само по себе об отсутствии взаимосвязи не свидетельствует) являются лишь частью таких обстоятельств.

В целях устранения недостатков, отмеченных в постановлении суда кассационной инстанции, судом первой инстанции дана дополнительная мотивировка выводу о невозможности в настоящем случае признать факт отнесения автомобильных дорог к одной категории межмуниципальных дорог, входящих в единую дорожную сеть Челябинской области, достаточным обстоятельством для установления наличия технологической и функциональной взаимосвязи работ по реконструкции этих дорог.

Так, судом правильно отмечено, что под функциональной взаимосвязью понимается взаимозависимость, взаимообусловленность работ (деятельности), направленной на достижение единой цели.

То есть, для разграничения работ при проведении закупки заказчику следует определить цель их выполнения, что является основным критерием для решения вопроса об объединении работ в единый лот.

Из материалов дела следует, что в рассматриваемой ситуации целями закупки являются приведение в надлежащее состояние транспортно-эксплуатационных характеристик четырех удаленных друг от друга автомобильных дорог, расположенных на территории Челябинской области. То есть, заказчиком при проведении аукциона преследовалось четыре схожих, но различных цели с несовпадающими результатами, на что обоснованно указано судом первой инстанции.

Оценив позицию Министерства, в соответствии с которой целью работ является приведение в надлежащее состояние транспортно-эксплуатационных характеристик автомобильных дорог отдельных районов Челябинской области, образующих единый комплекс, суд первой инстанции правильно указал на ее несостоятельность, как влекущую возникновение возможности объединения в единый лот работ по реконструкции всех дорог области. При этом, судом верно отмечено, что несмотря на включение всех дорог Челябинской области в единый дорожный комплекс, такой комплекс состоит из множества самостоятельных звеньев (дорог), каждое из которых имеет собственный идентификационный номер и выполняет самостоятельную функцию, и невыполнение работ по реконструкции на одной дороге, входящей в этот комплекс не исключает возможности выполнения аналогичных работ на других дорогах, что свидетельствует об отсутствии взаимной связи этих работ (работы не взаимообусловлены). 

Применительно к установленным статьей 17 Закона №135-ФЗ последствиям в виде возникновения или возможности возникновения недопущения, ограничения или устранения конкуренции, судом принято во внимание следующее.

Как указано выше, до проведения рассматриваемого аукциона Министерством проводились закупки на каждый из указанных объектов отдельно. Аукционы объявлены в один период времени, критерием деления на лоты при осуществлении этих закупок послужила разработка на каждый объект отдельной проектной документации. Для участия в указанных торгах поданы заявки тринадцатью хозяйствующими субъектами (ООО «СтройЭнергоРесурс», ООО «Дорстройтех-лизинг», ООО «Еткульское ДРСУ», АО «ЮЖУРАЛМОСТ», ООО «АртРемстрой», ООО «Тракторг», ООО «Альфа», ООО «Стройконтинент», ООО «Трест Магнитострой», ООО «Ураласпет», ООО «Гефест», ИП ФИО6, ООО «Авострой-Вектор»). После принятия заказчиком 10.03.2017 решения об отмене этих аукционов и о проведении единого аукциона путем объединения работ на объектах в один лот, участие в торгах фактически приняли лишь два лица, включая АО «ЮЖУРАЛМОСТ» (что следует из протокола от 13.04.2017). 

То есть, материалами дела в настоящем случае подтверждено, что объединение работ в один лот фактически ограничило состав участников аукциона, что обусловлено созданием для участников аукциона условий, влекущих возникновение дополнительных затрат в виде привлечения большого объема технических и финансовых ресурсов вследствие существенного увеличения подлежащих реконструкции участков дорожной сети, расположенных на значительном расстоянии друг от друга (в различных удаленных друг от друга районах Челябинской области). Именно это обстоятельство послужило основанием для обращения с жалобой в антимонопольный орган  ИП ФИО6 В этой связи приведенный в апелляционной жалобе довод заявителя о недоказанности ограничения действиями Министерства возможности принять участие в аукционе лицами, подавшими заявки на участие в ранее проводимых торгах, подлежит отклонению.

Кроме того, в целях применения положений статьи 17 Закона №135-ФЗ достаточным является наличие возможности возникновения угрозы наступления указанных последствий, что в настоящем случае подтверждено.

Следует также отметить, что явившееся следствием объединения работ в один лот ограничение состава участников нельзя признать эффективным использованием бюджетного финансирования, поскольку это обстоятельство фактически исключило возможность снижения цены контракта посредством представления предложений указанными хозяйствующими субъектами.

В этой связи судом первой инстанции также правомерно отмечено, что проведенный антимонопольным органом анализ закупок Министерства на выполнение работ по реконструкции автомобильных дорог Челябинской области за период с 2015 по 2017 года показал, что в случаях, когда заказчик проводил торги на выполнение работ по каждому объекту отдельно, участие в закупочных процедурах принимало от 2 до 5 участников, то есть хозяйствующие субъекты конкурировали между собой. Укрупнив лоты, Министерство фактически устранило конкуренцию, что предоставило преимущество АО «ЮЖУРАЛМОСТ». На это же обстоятельство указано в решении Федеральной антимонопольной службы России от 25.03.2019 по делу №1-16-115/00-22-18 (т.7 л.д.43-76).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно согласился с выводом антимонопольного органа о необоснованном (в отсутствие экономической и функциональной взаимосвязи) объединении заявителем в один лот работ по реконструкции указанных дорог, что противоречит положениям части 2 статьи 8, пункту 1 части 1 статьи 33 Закона №44-ФЗ, частям 1, 2 и 3 статьи 17 Закона №135-ФЗ и (с учетом жалоб ИП ФИО6, ИП ФИО7) и фактически привело к ограничению количества участников закупки.

Выводы суда первой инстанции соответствуют правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.02.2019 по делу №А40-215975/2017

В этой связи у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о соответствии оспоренного решения антимонопольного органа закону.

Также законным и обоснованным является выданное на основании этого решения предписание управления об устранении нарушений законодательства о контрактной системе, отвечающее критериям конкретности и исполнимости. 

Законность оспоренных ненормативных правовых актов исключает возможность удовлетворения заявленных требований о признании их недействительными, а потому в удовлетворении требований заявителя судом первой инстанции отказано правомерно.

Процессуальных нарушений, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

Принимая во внимание изложенное, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 19.04.2019 по делу №А76-11197/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства дорожного хозяйства и транспорта Челябинской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья    А.А. Арямов

Судьи:    Н.Г. Плаксина

   Е.В. Бояршинова