СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

город Томск                                                                                            Дело № А27-23573/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 февраля 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

Марченко Н.В.,

судей

Стасюк Т.Е.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Васильевой С.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Кузбасспромкомплектация» (№ 07АП-420/2019) на решение от 23.11.2018 и дополнительное решение от 06.12.2018 Арбитражного суда Кемеровской области № А27-23573/2016 (судья Перевалова О.И.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Кузбасский водный центр» (650055, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Стройинвест» (650055, 

<

...>, офис, 210, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 6 663 832 руб. неосновательного обогащения, 1 204 127,72 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.09.2016 по 09.11.2018, а также процентов по день фактического исполнения; встречному иску о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора, взыскании 4 104 308 руб. долга, 684 440,91 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.11.2018 по 09.11.2018; самостоятельные требования общества с ограниченной ответственностью «Кузбасспромкомплектация» (650000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Кузбасский водный центр» (650055, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 4 104 308 руб. долга, 84 959,18 руб. пени и 228 075,59 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами; по иску общества с ограниченной ответственностью «Кузбасский водный центр» (650055, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «СтройИнвест» (650055, 

<

...>, офис, 210, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) и обществу с ограниченной ответственностью «Кузбасспромкомплектация» (650000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным договора уступки прав от 29.06.2017.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Творец», г. Кемерово, ОГРН 

<

***>; общество с ограниченной ответственностью «Центр содействия застройщикам», г. Кемерово, ОГРН 

<

***>; общество с ограниченной ответственностью «Кузбасспромкомплектация», г. Кемерово, ОГРН 

<

***>.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: ФИО2, доверенность от 05.07.2018, ФИО3, доверенность от 17.05.2018;

от ООО «Кузбасспромкомплектация»: ФИО4, доверенность от 10.01.2018.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Кузбасский водный центр» (далее - ООО «КВЦ») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к обществу с ограниченной ответственностью «СтройИнвест» (далее - ООО «СтройИнвест») о взыскании 6 663 832 руб. неосновательного обогащения, 1 204 127,72 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.09.2016 по 09.11.2018, а также процентов за период с 15.11.2016 по день фактического исполнения обязательства.

ООО «СтройИнвест» предъявило встречный иск, уточненный в порядке статьи 49 АПК РФ, о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения договора генерального подряда от 19.05.2016, о взыскании 4 104 308 руб. долга за работы, выполненные до одностороннего отказа от исполнения договора, 684 440,91 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 18.11.2018 по 09.11.2018.

ООО «Кузбасспромкомплектация» заявило самостоятельные требования по встречному иску, уточненному в порядке статьи 49 АПК РФ, к ООО «КВЦ» о взыскании 4 104 308 руб. долга по договору генерального подряда от 19.05.2016, 228 075,59 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

ООО «КВЦ», считая договор уступки права требования мнимой сделкой, обратилось в арбитражный суд с иском, уточненным  в порядке статьи 49 АПК РФ, к ООО «Стройинвест» и ООО «Кузбасспромкомплектация» о признании недействительным договора уступки прав от 29.06.2017, принятым к производству с присвоением номера дела № А27-697/2018.

Определением суда от 18.04.2018 производство по делу № А27-697/2018 объедено для совместного рассмотрения с настоящим делом, поскольку в деле № А27-697/2018 предметом иска являлась законность договора уступки прав от 29.06.2017, послужившего основанием вступления ООО «Кузбасспромкомплектация» в дело № А27-23573/2016 с самостоятельными требованиями к ООО «КВЦ». 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Творец» (далее – ООО «Творец»); общество с ограниченной ответственностью «Центр содействия застройщикам» (далее – ООО «Центр содействия застройщикам»; общество с ограниченной ответственностью «Кузбасспромкомплектация» (далее – ООО «Кузбасспромкомплектация»).

Решением от 23.11.2018 и дополнительным решением от 06.12.2018 (с учетом определения об исправлении опечатки и арифметической ошибки от 06.12.2018) Арбитражного суда Кемеровской области первоначальный иск удовлетворен в части:  с ООО «СтройИнвест» взыскано в пользу ООО «КВЦ» 5 174 734,82 руб. неосновательного обогащения, 1 009 304,30 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.09.2016 по 16.11.2018 включительно, 113 259,71 руб. расходов на проведение строительно-технической экспертизы, всего 6 664 100,83 руб., с начислением процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму 5 541 536,82 руб., начиная с 17.11.2018 по день фактической оплаты, исходя из ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды; в удовлетворении остальной части в первоначального иска отказано. В удовлетворении встречного иска ООО «СтройИнвест» отказано. Судебные издержки, связанные с рассмотрением дела отнесены на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям. Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по делу в части  взыскания с ООО «КВЦ» в пользу ООО «Стройинвест» 84 959,18 руб. пени за период с 18.11.2016 по 12.06.2017, начисленной на заявленную сумму долга, упущенной выгоды;  в части  взыскания с ООО «КВЦ» в пользу ООО «Кузбасспромкомплектация» 84 959,18 руб. пени по пункту 12.4 договора; в части  признания недействительным договора уступки прав от 29.06.2017 прекращено.

Дополнительным решением от 06.12.2018 с ООО «СтройИнвест» в пользу ООО «КВЦ» взыскано 36 743,57 руб. расходов на проведение дополнительной строительно-технической экспертизы.

В апелляционной жалобе ООО «Кузбасспромкомплектация», ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, просит состоявшийся судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указано на неполное выяснение обстоятельств, имеющие значение для дела, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение и неправильное применение норм материального права.

ООО «КВЦ», ООО «СтройИнвест» в отзывах на апелляционную жалобу просят решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле.

В апелляционной жалобе заявлено ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы, поддержанное заявителем в судебном заседании.

Рассмотрев заявленное ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10).

В соответствии с частью 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является доказательством.

Из указанного следует, что ходатайство о назначении экспертизы может быть удовлетворено в том случае, если поставленные в таком ходатайстве вопросы направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.

В соответствии с пунктом 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав содержание ходатайства, не усматривает оснований для назначения экспертизы по настоящему делу, считает возможным рассмотрение настоящего дела по существу предмета заявленных требований и принятия соответствующего судебного акта, исходя из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу с учетом доводов участвующих в деле лиц и иных представленных в дело доказательств.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, при этом исходит из следующего. 

Как следует из материалов дела, 19.05.2016 между ООО «КВЦ» (заказчик) и ООО «Стройинвест» (генподрядчик) заключен договор генерального подряда, в соответствии с которым ответчик принял на себя обязательство в срок до 18.10.2018 (пункт 7.1 договора) осуществить строительство объекта «Спортивно-оздоровительный комплекс», расположенного на земельном участке с кадастровым номером 42:24:0201001:1874 по адресу: г. Кемерово, Ленинский район, северо-западнее пересечения проспекта Притомский и бульвара Строителей (пункт 1.1 договора), общей стоимостью работ 500000000 руб. (пункт 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения № 1 от 20.05.2016).

В рамках принятых на себя обязательств по настоящему договору ООО «КВЦ» перечислило в адрес ООО «Стройинвест» 18 202 061 руб. согласно платежным поручениям № 30 от 02.06.2016, № 38 от 09.06.2016, № 41 от 17.06.2016, № 44 от 30.06.2016, № 50 от 06.07.2016, № 52 от 17.07.2016, № 46 от 21.07.2016, № 63 от 28.07.2016, № 64 от 28.07.2016, № 68 от 09.08.2016, № 82 от 19.08.2016, что не оспаривается генеральным подрядчиком.

20.05.2016 сторонами подписан акт передачи земельного участка под строительство.

Согласно накладным № 02 от 26.05.2016, № 03 от 01.06.2016, № 05 от 13.07.2016, № 06 от 19.07.2016, № 07 от 09.08.2016 представителем ООО «Стройинвест» получена поименованная в накладных рабочая документация.

15.08.2016 между ООО «КВЦ» (заказчик) и ООО «Центр содействия застройщикам» (исполнитель) заключен договор № 4 на оказание услуг по строительному контролю, в соответствии с которым исполнитель принял на себя обязательство по строительному контролю при строительстве объекта «Спортивно-оздоровительный комплекс», расположенного по адресу: г. Кемерово, пересечения проспекта Притомский и бульвара на земельном участке с кадастровым номером 42:24:0201001:1874.

Извещение исполнителя о том, что работы на спорном объекте не ведутся (письмо от 07.09.2016 № 98) послужило основанием для заказчика полагать, что в срок, установленный договором генерального подряда, работы завершены не будут, в связи с чем, ООО «КВЦ» со ссылкой на пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) заявил отказ от исполнения договора, что отражено в претензии от 13.09.2016 № 07/П, полученной представителем ООО «Стройинвест» 27.09.2016.

07.10.2017 с описью вложения в адрес заказчика направлен ответ на претензию с приложением актом приемки выполненных работ по форме КС-2 № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6 от 30.09.2016, в связи с чем, подрядчик полагает, что отсутствуют основания одностороннего отказа заказчика от исполнения договора по пункту 2 статьи 715 ГК РФ.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в суд с настоящим исковыми заявлениями.

Удовлетворяя частично первоначальные исковые требования и отказывая в удовлетворении встречных исковых требований, суд первой инстанции принял по существу правильное решение; выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Согласно статьям 307, 309, 310 ГК РФ обязательства возникают из договоров и иных оснований, предусмотренных законом, и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда; при отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы; по согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В силу пункта 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Пунктом 16.1 договора генерального подряда предусмотрено право заказчика в одностороннем порядке в случаях систематического нарушения генподрядчиком сроков выполнения работ и несоблюдение требований по качеству работ.

Как следует из материалов дела, ООО «КВЦ» со ссылкой на пункт 2 статьи 715 ГК РФ заявил отказ от исполнения договора, что отражено в претензии от 13.09.2016 № 07/П, полученной представителем ООО «СтройИнвест» 27.09.2016.

ООО «СтройИнвест» в подтверждение своевременности выполнения работ и возможности их завершения в установленный договором срок представил график строительства спорного объекта, подписанный ООО «КВЦ» и полученный генеральным подрядчиком по запросу стороны от Инспекции государственного строительного контроля Кемеровской области.

Согласно представленному графику в период до сентября 2016 года включительно генеральным подрядчиком должны быть выполнены работы по ограждению строительной площадки, разработке грунта, временному электроснабжению, водоснабжению, забивке свай, монолитных ростверков, стен подвала, изоляции и утепление подвала, плит монолитных под бассейны и утепление бассейнов.

Вместе с тем, из содержания представленных генеральным подрядчиком актов приемки выполненных работ, подписанных в одностороннем порядке, работы по устройству монолитных ростверков, стен подвала, изоляция и утепление подвала, плит монолитных под бассейны и утепление бассейнов, не заявлены в качестве выполненных. Факт выполнения перечисленных работ также не установлен в ходе неоднократного обследования объекта строительства экспертами.

Невыполнение вышеперечисленных работ следует из акта проверки Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области от 30.09.2016.

При этом пунктом 5.1.9 договора генерального подряда предусмотрена обязанность генерального подрядчика ежемесячно представлять акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и КС-3.

Судом первой инстанции установлено, что заказчику представлены акты приемки выполненных работ - в октябре 2016 года, т.е. после получения претензии, содержащей отказ от исполнения договора.

Из материалов дела следует, что именно неисполнение генеральным подрядчиком обязанности, предусмотренной пунктом 4.2 договора, послужило основанием заказчика полагать, что работы не выполняются, о чем также свидетельствуют неоднократные требования исх. № 11 от 01.07.2016, исх. № 14 от 01.08.2016, исх. №17 от 01.09.2016, направленные в адрес генерального подрядчика и полученные ФИО5, являющимся уполномоченным работником генерального подрядчика, поименованным в журнале производства, которым также подписаны накладные на передачу рабочей документации, оставленные генподрядчиком без ответа.

Следовательно, на момент направления одностороннего отказа от исполнения договора заказчик добросовестно предполагал, что требуемый объем работы по договору за период с июня по сентябрь 2016 года не выполнен в необходимом размере для завершения всех работ в установленные сроки.

Суд первой инстанции правильно указал, что предположения представителей генерального подрядчика и ООО «Кузбасспромкомплектация» о возможном завершении всего комплекта работ по договору в установленные сроки, принимая во внимание период их выполнения, не находит своего документального подтверждения.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что оснований для удовлетворения требования ООО «СтройИнвест» о признании недействительным одностороннего отказа ООО «КВЦ» от договора генерального подряда от 19.05.2016 не имеется.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ последствием расторжения договора является прекращение обязательств сторон, предусмотренных расторгнутым договором.

При расторжении договора сторона не лишена права истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала. При ином подходе на стороне ответчика имела бы место необоснованная выгода (пункт 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении»).

Положения пункта 4 статьи 453 ГК РФ не исключают возможности истребовать в качестве неосновательного обогащения полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала, о чем прямо указано в абзаце 2 указанного пункта, а именно: в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В силу статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса. Сторонами в обязательстве вследствие неосновательного обогащения являются потерпевший и приобретатель.

Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством (пункт 3 статьи 1103 ГК РФ).

Таким образом, для возникновения обязательств из неосновательного обогащения необходимы приобретение или сбережение имущества за счет другого лица, отсутствие правового основания такого сбережения или приобретения, отсутствие обстоятельств, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом по встречному иску и третьим лицом с самостоятельными требованиями на предмет спора заявлены требования о взыскании задолженности в размере 4 104 308 руб. по договору генерального подряда, размер которой определен ООО «СтройИнвест» и ООО «Кузбасспромкомплектация» как разница между стоимостью работ по односторонним актам приемки выполненных работ (в размере 22 306 369 руб.) и размером поступивших авансовых платежей (в сумме 18 202 061 руб.).

В качестве доказательства выполнения работ по спорному договору генерального подряда до момента его расторжения ООО «СтройИнвест» в материалы дела представлены акты приемки выполненных работ по форме КС-2, подписанные в одностороннем порядке, из них: работы по вертикальной планировке, отраженные в актах от 30.09.2016 № 1 стоимостью работ 5 371 749 руб., № 2 стоимостью 5 108 609 руб.; работы по устройству ограждения - в акте от 30.09.2016 № 3, общей стоимостью 635 350 руб.; работы по устройству проездов от пр. Притомского до строительной площадки, вдоль канализационного коллектора, проезда от поста охраны вдоль пр. Притомский, устройству площадки у поста охраны, устройство котлована, котлована аквапарка, включая котлована открытого бассейна, отраженные в акте от 30.09.2016 № 4 общей стоимостью 5 218 778 руб.; работы по забивке свай, общей стоимостью 5 478 219 руб., отраженные в акте от 30.09.2016 № 5 и работы по уборке несанкционированных свалок с вывозом мусора на городскую площадку, общей стоимостью работ 493 664 руб., итого общей стоимостью работ 22 306 696 руб.

Как следует из материалов дела, между заказчиком и генеральным подрядчиком имеется спор о фактически выполненном объеме работы, о стоимости выполненных работ, о качестве выполненных работ, возражения по которому заявлены ООО «КВЦ» в рамках рассмотрения встречного иска.

Определением суда от 13.02.2017 по делу была назначена строительно-технической экспертиза, производство которой поручено экспертам Союза «Кузбасской Торгово-промышленной палаты» (прежнее наименование Кузбасская Торгово-промышленная палата) ФИО6 экспертам и ФИО7, на разрешение которым поставлен вопрос об определении объема и стоимости фактически выполненных работ на объекте: «Спортивно-оздоровительный комплекс», расположенном на земельном участке с кадастровым номером 42:24:0201001:1874 по адресу: г. Кемерово, Ленинский район, северо-западнее пересечения проспекта Притомский и бульвара Строителей по состоянию на 30.09.2016.

11.05.2017 в материалы дела поступило экспертное заключение, по результатам исследования которого, эксперты вызваны в суд для дачи пояснений по представленным выводам, а также в связи с тем, что в распоряжение суда от ООО «СтройИнвест» поступила исполнительная документация ранее не представленная стороной, но имеющая значение для объективных выводов экспертов. 

Кроме того, ООО «КВЦ» дополнительно представлена исполнительная документация, датированная после производства работ, периодом судебного разбирательства и не представленная при назначении экспертизы.

По результатам заслушивания экспертов, арбитражным судом удовлетворено ходатайство ООО «СтройИнвест» о вызове в качестве свидетеля ФИО8, директора ООО «А-Проект-Геотех» для дачи пояснений относительно дополнительно представленной генеральным подрядчиком исполнительной документации, составленной ООО «А-Проект-Геотех», что между ООО «СтройИнвест» (заказчик) и ООО «А-Проект-Геотех» (исполнитель) заключен рамочный договор, по которому на основании устных заявок заказчика исполнитель осуществлял работы по изготовлению исполнительной документации при строительстве спорного объекта, передавая выполненную документацию заказчику по накладным, пояснив, что второй экземпляр документации хранится в архиве общества.

Штамп, содержащийся на исполнительной съемке, подписывался им, как директором, после проверки документации и подписания съемки геодезистом, чертежником и начальником камерального отдела.

После обозрения топографических и исполнительных съемок, свидетель пояснил, что исполнительная документации фиксирует состояние объекта на момент проведения соответствующих работ, а исполнительная съемка, выполненная через несколько месяцев после проведения земляных работ также отражает состояние на момент осмотра и не является объективной для подведения подсчетов объемов работ проведенных ранее.

По определению суда, ООО «А-Проект-Геотех» предоставлена, имеющаяся в распоряжении общества исполнительная документация по спорному объекту, впоследствии переданная экспертному учреждению в целях проведения дополнительной экспертизы.

Поскольку дополнительно представленная исполнительная документация объективно могла повлиять на выводы первоначального экспертного исследования по делу была назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Союза «Кузбасской Торгово-промышленной палаты» (прежнее наименование Кузбасская Торгово-промышленная палата) экспертам ФИО6 и ФИО7, при этом на разрешение экспертам поставлены вопросы об определении объема и стоимости фактически выполненных работ на объекте: «Спортивно-оздоровительный комплекс», расположенном на земельном участке с кадастровым номером 42:24:0201001:1874 по адресу: г. Кемерово, Ленинский район, северо-западнее пересечения проспекта Притомский и бульвара Строителей по состоянию на 30.09.2016, а также установление качества выполненных работ и их соответствие проектной документации, условиям договора и другим обязательным строительным нормам и правилам, предъявляемым к данному виду работ, с определением объема и стоимости некачественно выполненных работ.

В материалы дела экспертами представлены расчеты стоимости фактически установленного объема работы исходя из индексов цен для бюджетного и внебюджетного финансирования, а также из расценок работ по перемещению грунта на расстояние 1 и 5 км. 

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела заключения № 4-6/93, № 4-6/453 строительно-технической экспертизы, письменные пояснения экспертов ФИО6 и ФИО7, свидетеля ФИО8 наряду с другими доказательствами по делу, суд первой инстанции правильно пришел к выводу об обоснованности требований по первоначальному иску в части.

Судом установлено и не оспаривается сторонами, что сметная документация между сторонами в рамках договора не составлялась и не подписывалась. ООО «СтройИнвест» представлены в материалы дела акты приемки выполненных работ по форме КС-2, подписанные в одностороннем порядке и которые, согласно пояснениям генерального подрядчика, направленные в адрес заказчика для приемки, из которых стоимость фактически выполненных работ определена генеральным подрядчиком исходя из индекса цен для бюджетного финансирования.

Дополнительным соглашением от 20.05.2016 № 1 сторонами внесено изменение в пункт 3.1 договора, согласно которому стоимость работ по договору составляет 500 000 000 руб. против 700 000 000 руб. первоначально согласованной по договору, что косвенно может свидетельствовать о договоренности сторон о применении при расчете стоимости фактически выполненных работ индекса цен бюджетного финансирования, применение которого не исключено между коммерческими организациями, и по сути, соблюденной генеральным подрядчиком при предъявлении спорных актов приемки выполненных работ.

Из материалов дела следует, что ООО «КВЦ» возражает в отношении определения стоимости работ по акту № 1 и № 2, исходя из расценок по перемещению грунта протяженностью 1 км, против 5 км, указанных генеральным подрядчиком в актах.

Настаивая на применении расценок по перемещению грунта из расчета протяженности 5 км, ООО «СтройИнвест» и ООО «Кузбасспромплектация» ссылаются на письмо МУП города Кемерово «Спецавтохозяйство» от 29.05.2017 № 14/956, договор  о сотрудничестве от 15.05.2016 № 1, заключенный с ТСН «Поселок Новый», письмо ТСН «Поселок Новый» от 10.07.2017 № 10.

Вместе с тем, в нарушение статьи 65 АПК РФ генеральным подрядчиком не представлены доказательства об изменении согласованного в установленном порядке места складирования грунта.

Как следует из уведомления администрации г. Кемерово от 29.05.2016, генеральному подрядчику согласована площадка для скандирования грунта по адресу: г. Кемерово, севернее жилого дома № 21 по пр. Московский, при соблюдении условий, поименованных в согласовании.

Доказательств того, что соответствующее расстояние составляет более 1км генеральным подрядчиком или его правопреемником не представлено.

Содержание письма ТСН «Поселок Новый» от 10.07.2017 № 10, констатирующее объем принятого от генерального подрядчика грунта в разрыхленном виде не может изменить согласованное в установленном порядке место складирования грунта, при этом фактическое перемещение грунта на расстояние превышающее 1км не должно изменять расценку, применяемую при определении стоимости работ, выполненных по договору.

Согласно представленным экспертами расчетам стоимости фактически выполненных работ с применением индекса цен для бюджетного финансирования и расценки по вывозу мусора и грунта из расчета 1 км по акту № 1 составила 3 138 383 руб., по акту № 2 – 2 905 395 руб., по акту № 3 – 464 827 руб., по акту № 4 – 5 095 588 руб., по акту № 5 – 5 478 219 руб., по акту № 6 – 337 164 руб., итого 17 419 576 руб.

ООО «КВЦ» не оспаривает стоимость работ по акту приемки выполненных работ по форме КС-2 № 5 в размере 5 478 219 руб., предъявленную как самим генеральным подрядчиком, так и определенную экспертным заключением. 

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что указанные работы являлись предметом выполнения по актам, подписанным между ООО «Творец» и ООО «СтройИнвест».

ООО «КВЦ» полагает, что из стоимости работ по акту № 1 должны быть исключены позиции 3, 4 и 6, в связи с чем, заказчиком не опровергается факт выполнения работ стоимостью 2 689 788 руб., соглашаясь при этом с выводами экспертов о стоимости фактически выполненных работ по акту № 2 в размере 2 905 395,18 руб.

Предмет выполнения работ по актам № 1 и № 2 являются работы по вертикальной планировке, дополнительно в акте № 2 генеральным подрядчиком указано на выполнение работ по водоотливу.

Определяя фактическую стоимость работ по акту № 2 в размере 2 905 395,18 руб., против 5 108 609 руб., указанной в одностороннем акте, эксперт исходит из расценки по вывозу мусора и грунта из расчета 1 км и отсутствие при осмотре сооружений для водоотвода от котлована, необходимость выполнения которых предусмотрена СП 45.13330.2012 Свод правил. Земляные сооружения, основания и фундаменты, Актуализированная редакция СНиП 3.02.01-87.

В нарушение статьи 65 АПК РФ генеральным подрядчиком не опровергнуто обстоятельство отсутствия на объекте результата выполненных работ по водоотливу.

При этом объем выполненных работ по актам № 1 и № 2 определялся экспертами по результатам сравнения топографического плана земельного участка до производства работ и исполнительной схемы котлована для подсчета объема выемки грунта по адресу: г. Кемерово, Ленинский район, пересечение пр. Притомский и бульвара Строителей М1:500, как выполненной после окончания работ ООО «Стройинвест», дополнительно, экспертами указано, что доподлинно установить объем выполненных работ по состоянию на 30.09.2016 не представляется возможным, в связи с изменением рельефа в течение времени, последующим выполнением работ ООО «КВЦ» по устройству колодцев.

Согласно СП 48.13330.2011 Свода правил «Организация строительства (СНиП 12-01-2004)» базовыми организационными функциями подрядчика являются, в том числе, выполнение работ в соответствии с рабочей и проектной документацией и ведение исполнительной документации; требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения отражены в РД-11-02-2006, Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128 (далее требования); исполнительная документация включает в себя текстовой и графический материал, результат которых должен соответствовать проектному решению.

С учетом указанного, отсутствие надлежащей исполнительной документации, актов на скрытые работы, подписанные сторонами, влечет возложение на генерального подрядчика негативных последствий, связанных с невозможностью установить объем выполненной работы экспертным путем.

ООО «КВЦ», возражая в части против определенной экспертом стоимости работ по акту № 1, указывает на необходимость исключения из стоимости работ по акту позиций 3 и 4, связанных с разработкой грунта и его перемещение бульдозерами до 10м с учетом перерасчета веса перевозимого грунта с индексами для группы грунта 1 и 2 категории).

Судом первойинстанции установлено, что стоимостное выражение по спорным позициям указано с учетом примененных коэффициентов, однако, достоверно установить фактическое выполнение, а также объем выполненных работ экспертным путем не представляется возможным, при отсутствии других документов, указанные позиции применены при перемещении грунта по строительной площадке, целесообразность выполнения которой должна быть подтверждена исполнителем работ.

При этом ни ООО «Стройинвест», ни генеральным подрядчиком не были представлены какие-либо иные доказательства в подтверждение фактического выполнения работ по спорным позициям акта.

Таким образом, указанные позиции акта подлежат исключению из стоимости работ, подлежащих оплате заказчиком.

В свою очередь, обоснованность возражений ООО «КВЦ» об исключении из стоимости работ по акту № 1, работ поименованных в позиции 6 акта не находит своего документального подтверждения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правильно определил стоимостное выражение работ по акту приемки выполненных работ № 1 в сумме 2 771 582 руб., подлежащее оплате заказчиком.

Определяя стоимость работ по акту № 3 в размере 464 826,76 руб., оплата которых должна быть произведена ООО «КВЦ», эксперты исходили из фактически установленного в ходе экспертного исследования объема работы, выводы которых, ни генеральным подрядчиком, ни ООО «Кузбасспромкомплектация» в порядке статьи 65 АПК РФ документально не опровергнуты.

Предметом выполнения работ стоимостью 493 664 руб. по акту № 6, подписанному генеральным подрядчиком в одностороннем порядке, является уборка несанкционированных свалок с вывозом мусора на городскую площадку, при этом стоимость соответствующих работ экспертами определена в размере 337 164,28 руб.

Возражая против обоснованности выставления стоимости заявленных работ отдельным актом, ООО «КВЦ», ссылаясь на МДС81-33.2004 указывает, что расходы производителя работ, связанные с выводом мусора заложены в составе накладных расходов.

Эксперты указали, что мусор на строительной площадке отсутствовал, вместе с тем, установить фактический объем выполнения экспертным путем не представляется возможным.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела расценки, действовавшие в период выполнения работ не учитывают вывозку строительного мусора, полученного от производства земляных работ, указанные затраты следует учитывать дополнительно исходя из количества мусора и расстояний его перевозки.

Доказательств того, что объем вывезенного мусора не соответствует объему, указанному в спорном акте по цене, определенной экспертом материалы дела не содержат.

Заказчиком также не представлено документально и расчетным путем не подтверждено, что размер накладных расходов, учитываемый экспертами при определении стоимости работ по иным актам, обеспечивал возмещение генеральному подрядчику расходов, связанных с вывозом строительного мусора.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно согласился с выводами эксперта, дополнительно принимая при расчете стоимости работ, подлежащих оплате               337 164,28 руб. по акту № 6.

Предметом выполнения работ по акту № 4 стоимостью работ, определенной генеральным подрядчиком в размере 5 218 778 руб. и экспертным заключением в размере 5 095 588,40 руб., являются работы по устройству котлована бассейна, котлована открытого бассейна, устройство временных дорог, площадок и сооружений.

Исключая 1 011 905,44 руб. из стоимости работ, подлежащих оплате по указанному акту, суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия надлежащих доказательств, свидетельствующих об обоснованности производства работ по устройству котлована открытого бассейна, в связи с отсутствием объекта открытого бассейна в составе проектной документации, представленной генеральному подрядчику для производства работ.

Согласно пояснениям экспертов открытый бассейн как объект производства работ в состав проектной документации не входит и отражен «на перспективу».

Следовательно, генеральный подрядчик, как профессиональный субъект спорных правоотношений должен был принять разумные и осмотрительные меры, связанные с удостоверением необходимости выполнения соответствующего вида работ, принимая во внимание указание в проекте «на перспективу» и отсутствие сметной документации для производства соответствующего вида работ.

ООО «КВЦ» ссылается необоснованное предъявление к приемке и оплате работ по устройству временных дорог площадок перед постом охраны и стройплощадкой.

СП48.13330 предусмотрена необходимость устройства временных дорог и постов охраны и площадок. 

Как следует из пояснений экспертов и представленных генеральным подрядчиком схем движения транспорта на объекте, схема устройства временных дорог совпадает со схемой планировочной организации земельного участка, соответствует проекту, предъявляемым требованиям, и более того, достигнуто технологическое предназначение устройства временных дорог.

Следовательно, результат работы по устройству временных дорог имеет для заказчика конечную потребительскую ценность и должен быть оплачен генеральному подрядчику. Некоторые недостатки временных дорог, установленные экспертами, не оказали негативных последствий на окончательный результат работы, для достижения которой необходимо устройство временных дорог и площадок.

Как правильно указал суд первой инстанции, то обстоятельство, что устройство временных дорог осуществлено с применением геотекстиля, непредусмотренного проектом, само по себе не исключает обязанность заказчика оплатить соответствующий результат работы. 

Из экспертного заключения следует, что использование геотекстиля под временные дороги обоснованно применением сваебойного агрегата С330-согласно ПОС.

Ни заказчик, ни лицо, осуществляющее строительный контроль за производством работ до получения результатов экспертного исследования не выразили возражения против примененного метода производства работ при устройстве временных дорог.

Доказательств того, что примененный метод привел к искусственному увеличению стоимости выполненных работ при устройстве временных дорог и площадок, материалы дела не содержат.

Вместе с тем, как следует из экспертного заключение применение геотекстиля при устройстве котлована бассейна не предусмотрено проектом, при этом не соблюдена технология производства при применении соответствующего материала, в связи с чем, работы по устройству котлована признаны экспертами, как выполненные некачественно.

При определении стоимости выполненных работ, подлежащей оплате, суд первой инстанции правомерно принял во внимание, выводы экспертного заключения о некачественном выполнении работ по устройству щебеночного основания котлована и определенную экспертами стоимость некачественно выполненных работ по устройству котлована в размере 3 380 345 руб., поскольку в силу положений статьи 711 ГК РФ оплате подлежат только работы, выполненные в соответствии с условиями договора и требованиям, предъявленным к данному виду работ.

Отклоняя возражения ООО «Кузбасспромкомплектация» со ссылкой на заключение, составленное специалистом ООО «Проектно-конструкторское бюро «Кемпроект», суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что все неясности и противоречия, установленные при исследовании результатов строительно-технической экспертизы, устранены посредством вызова экспертов в судебное заседание для дачи пояснений и представление соответствующих письменных пояснений на каждое из возражений сторон и вопросов суда, заданных в ходе судебного разбирательства.

При таких обстоятельствах, стоимость результата работы по акту № 4, установленная судом к возмещению заказчиком, составляет 703 377,96 руб. 

Общий размер неосновательного обогащения, подлежащий взысканию по первоначальному иску, составляет: 18 202 061 руб. –  771 582 руб. (по акту № 1) – 2 905 395,18 руб. (акт № 2) – 464 826,76 руб. (по акту № 3) – 703 337,96 руб. (по акту № 4) – 5 478 218 руб. (акт №  5) – 337 164,28 руб. (по акту № 6).

На основании пункта 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ, в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

По смыслу пункта 3 статьи 395 ГК РФ проценты за пользование чужими денежными средствами взимаются включительно по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок.

Истцом по первоначальному иску начислены проценты за пользование чужими денежными за период с 28.09.2016 по 09.11.2018 в размере 1 204 127,72 руб., с начислением процентов по день фактического исполнения обязательства.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, суд первой инстанции обоснованно исходил  из установленного размера неосновательного обогащения 5 174 734,82 руб.

Установив при рассмотрении первоначального иска факт выполнения работ, потребительская ценность которых для заказчика составила сумму меньшую, чем произведенная заказчиком оплата до момента расторжения договора, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что встречные исковые требования о взыскании суммы долга и процентов за пользование чужими денежными средствами, заявленные ООО «СтройИнвест» и ООО «Кузбасспромкомплектация» в качестве самостоятельных требований третьего лица по встреченному иску, удовлетворению не подлежат.

Довод ответчика о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы, апелляционным судом не принимается, поскольку вопрос о необходимости проведения повторной или дополнительной экспертизы согласно статье 82 АПК РФ находится в компетенции суда, разрешающего дело по существу. 

Довод апелляционной жалобы о неправомерном отказе суда в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове свидетеля ФИО9 также подлежит отклонению.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о вызове свидетеля для подтверждения факта выполнения им спорных работ и объема этих работ и опровержения письменных доказательств.

Доводы жалобы о злоупотреблении истцом своими правами судом апелляционной инстанцией отклоняются.

Согласно статье 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Для установления в действиях граждан и юридических лиц злоупотребления правом необходимо установить их намерения при реализации принадлежащих им гражданских прав, которые направлены на нарушение прав и законных интересов иных участников гражданского оборота или создают такую возможность их нарушения, при этом выявить действительную волю лица, злоупотребившего правом, возможно при характеристике последствий реализации гражданских прав таким лицом.

Согласно пункту 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Оценив в совокупности представленные доказательства, апелляционный суд считает, что заявителем жалобы не доказано злоупотребление истцом своими правами.

Несогласие заявителя жалобы с установленными по делу обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств не является основанием для отмены обжалуемого решения. 

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение (в редакции дополнительного решения) является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.11.2018, дополнительное решение от 06.12.2018 Арбитражного суда Кемеровской области оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Кузбасспромкомплектация»   –  без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий:                                                              Н.В. Марченко

Судьи:                                                                                             Т.Е. Стасюк

                                                                                                         ФИО1