СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                 Дело № А27-554/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий   Колупаева Л. А.,  судьи: Марченко Н.В., Усанина Н.А.

при ведении протокола судебного заседания до перерыва секретарем ФИО1, после перерыва -  помощником судьи Есиповым А.С.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца:  до перерыва ФИО2 по доверенности от 14.11.2017; ФИО3 по доверенности от 02.05.2018; после перерыва ФИО2 по доверенности от 14.11.2017; ФИО3 по доверенности от 07.05.2018

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 24.04.2018; ФИО5 по доверенности от 07.05.2018; после перерыва ФИО4 по доверенности от 24.04.2018;

от третьего лица:  до и после перерыва без участия (извещено), 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «Разрез Кузнецкий»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23 января 2018 года 

по делу № А27-554/2017 (судья О.С. Андуганова)

по иску общества с ограниченной ответственностью «АВТОПРОМ», 

г. Прокопьевск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Разрез Кузнецкий», 

г. Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: 

общество с ограниченной ответственностью «Разрез Трудармейский Южный», г.Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании 34 128 124,30 руб. долга за выполненные по договору подряда №01042016 на выполнение комплекса работ по строительству технологической автодороги от 01.04.2016года работы,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «АВТОПРОМ» (далее – истец, ООО «АВТОПРОМ») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Разрез Кузнецкий» (далее – ответчик, ООО «Разрез Кузнецкий», апеллянт) о взыскании задолженности в размере 35 350 667,36 руб. долга по договору подряда №01042016 на выполнение комплекса работ по строительству технологической автодороги от 01.04.2016. 

Определением от 02.05.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Разрез Трудармейский Южный» (далее – третье лицо).

В ходе судебного разбирательства по делу представитель истца обратился с заявлением об уточнении (уменьшении) размера исковых требований, на основании которого истец просит взыскать с ответчика 34 128 124, 30  руб.  долга по оплате работ, выполненных истцом в пользу ответчика по договору подряда №01042016 на выполнение комплекса работ по строительству технологической автодороги от 01.04.2016года.

Уточнения приняты судом, спор рассмотрен по существу. 

В судебном заседании, представителями истца и ответчика достигнуто соглашение о фактических обстоятельствах по делу, согласно которым стороны подтверждают, что за период с 01.04.2016года по 31.12.2017года ответчик произвел перечисление денежных средств и поставку дизельного топлива и угольной продукции в адрес ООО «АВТОПРОМ» по договору подряда №01042016 от 01.04.2016 на сумму 21 443 647 руб., в том числе: 7 261 925 руб. - перечислено денежными средствами; 11 217 660 руб. - поставка дизельного топлива; 2 964 062 руб. – поставка  угольной продукции. Также, стороны подтверждают зачет встречных требований на сумму 190710 руб. на основании соглашения о прекращении встречных требований от 01.12.2017 по договорам подряда №01042016 от 01.04.2016 и №б/н от 29.02.2017.  Указанный факт отражен в протоколе судебного заседания.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 23 января 2018 года исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 27329 932,44 руб. долга за выполненные работы. В остальной части в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, ответчик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, отвечающий нормам материального права, отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

От истца представлен отзыв на апелляционную жалобу,  в котором он возражает против доводов апеллянта в полном объеме, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержала доводы жалобы, заявила  ходатайство о назначении повторной экспертизы, настаивала на удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, представители истца возражали  против удовлетворения заявленного ходатайства и доводов жалобы.

В суде первой инстанции ответчиком ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы заявлялось, в обоснование ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы ответчик указывал наличие у него сомнений  в  достоверности  данных, содержащихся в экспертном заключении:

 1) эксперты вышли за пределы своей компетенции в рамках специальных знаний по маркшейдерскому делу, а именно провели исследование представленных данных, относящееся к компетенции экономической экспертизы (в части исследования данных оперативного учета, и определения стоимости работ), относящиеся к компетенции компьютерно-технической экспертизы (в части определения искажений, внесенных в представленные файлы); 

2) при определении объемов по данным исполнительных съемок эксперты необоснованно и бездоказательно исключили часть представленных исходных данных в виде файлов; 

3) после исследования данных оперативного учета вывод  по объему экскавации вне комплекса работ сделан с отступлением от применяемого экспертом методологического подхода;

4) исследование и вывод экспертов по вопросу 1 в части определения объема и стоимости работ по разработке   и   перемещению   горной      массы   комплекс   «экскаватор-бульдозер-автосамосвал», экономически не обосновано.

Судом по результатам рассмотрения заявленного ходатайства вынесено определение об отказе в назначении по делу повторной  судебной экспертизы ввиду отсутствия противоречий в выводах эксперта.

Протокольным определением от 30.03.2018 в судебном заседании объявлялся перерыв до 12 час. 00 мин. 05.04.2018 для формирования позиции сторон относительно  ходатайства  о назначении экспертизы, подготовки отзыва на апелляционную жалобу, информация о движении дела размещалась публично, в т.ч. в сети Интернет.

04.04.2018 от истца поступил отзыв на ходатайство о назначении повторной экспертизы, в котором ООО Автопром» возражает против назначения повторной судебной экспертизы и указывает на отсутствие оснований для назначения таковой.

В судебном заседании 05.04.2018 стороны остались на заявленных  позициях, представитель апеллянта заявила ходатайство о приобщении к материалам дела копии платежного поручения № 32 от 30.03.2018 о внесении денежных средств на депозитный счет суда в размере 190 000 руб.  для оплаты проведения экспертизы.

Третье лицо, явку своих представителей в судебное заседание до и после перерыва  не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным приступить к  рассмотрению  дела  в отсутствие представителей третьего лица.

Определением от 05.04.2018 рассмотрение дела откладывалось в порядке части 5 статьи 158 АПК РФ до 09 час. 05 мин. 08.05.2018. 

До назначенной даты судебного заседания от истца поступило ходатайство о вызове эксперта ООО «СГП-недра» ФИО6  для дачи пояснений и ответов на вопросы суда и лиц участвующих в деле по выводам,  сделанным экспертом в ходе проведения экспертизы, кроме того,  представлено предложение по экспертной организации, в случае назначения судом повторной судебной экспертизы, указано на возможность проведения экспертизы ООО «Новокузнецкий институт геофизики и проектирования» (ОГРН 

<

***>), привлечение экспертов ФИО7 (главный экономист), ФИО8 (главный маркшрейдер). 

Исследовав заявление истца от 07.05.2018 № 12 с приложениями судом установлено, что документы подтверждающие наличие специального образования на ФИО7  (копия диплома) не представлены,  также не представлены документы на ФИО7 и ФИО8, подтверждающие стаж и опыт работы, доказательства направления указанного заявления участвующим в деле лицам также не представлены. 

Исследовав ходатайство апеллянта о проведении повторной судебной экспертизы  с приложениями судом установлено, что документы подтверждающие наличие специального образования, квалификацию, стаж и опыт работы  на ФИО9, ФИО10 (копии дипломов и т.д.) не представлены,  доказательства направления указанного ходатайства с приложениями участвующим в деле лицам также не представлены. 

От апеллянта (ответчика) в судебном заседании представлены для приобщения к материалам дела подлинные экземпляры платежных ордеров №№  32 от 30.03.2018 и 32 от 02.04.2018 о перечислении на депозитный счет Седьмого арбитражного апелляционного суда 190 000 руб. за проведение повторной судебной экспертизы по делу №А27-554/2017. 

Платежные ордера №№  32 от 30.03.2018 и 32 от 02.04.2018 о перечислении на депозитный счет Седьмого арбитражного апелляционного суда 190 000 руб. за проведение повторной судебной экспертизы по делу №А27-554/2017 приобщены к материалам дела.

Представители апеллянта в судебном заседании возражали против удовлетворения заявленного ходатайства о вызове эксперта, настаивали на удовлетворении ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы.

Представители истца поддержали заявленное ходатайство о вызове в судебное заседание для дачи пояснений эксперта ФИО6 

Приступая к разрешению ходатайства о вызове в судебное заседание эксперта ФИО6 для дачи пояснений по имеющемуся в материалах дела экспертному заключению апелляционный суд исходил из следующего. 

В соответствии с частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу. По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

В доводах апелляционной жалобы ответчик указывает на несоответствие исследовательской части экспертного исследования  с выводами экспертов по итогам проведения экспертизы, в частности,  что экспертами сделан вывод по  объему  фактически выполненных истцом работ за период с июня 2016 года по август 2016 года в размере 244 680 метров кубических (лист 6 дополнения к экспертному заключению), при этом в исследовательской части указано, что за период с 01.06.2016 по 31.08.2016 объем выполненных работ составляет 161 257 метров кубических (лист 4 дополнения к экспертному заключению). 

В отзыве  на апелляционную жалобу истец  по указанному доводу апелляционной жалобы  конкретных контрдоводов  и обоснования своей позиции не приводит. 

В силу указанного, апелляционный суд пришел  к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленного истцом ходатайства о получении от эксперта пояснений по экспертному заключению, для чего сторонам и третьему лицу предлагалось в срок до 21.05.2018 (включительно)  представить в апелляционный суд доказательства направления эксперту ФИО6 и суду вопросов,  по которым необходимо получить пояснения эксперта. 

Определением от 08.05.2018 рассмотрение дела отложено до 10 час. 35 мин.  30.05.2018, признана   обязательной явка эксперта,  апеллянту  и истцу предложено в срок до 21.05.2018 (включительно)  представить доказательства направления в адрес истца и третьего лица ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы с приложениями, а также документов подтверждающих квалификацию, стаж и опыт работы предложенных экспертов.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями, но не являющиеся работниками экспертного учреждения (организации).

В пункте 2 этого же постановления сказано, что если экспертиза подлежит проведению в экспертном учреждении (организации), суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 Кодекса) в определении о назначении экспертизы указывает, помимо наименования экспертного учреждения (организации), фамилию, имя, отчество судебного эксперта, которому руководителем экспертного учреждения (организации) будет поручено проведение экспертизы.

При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности и указывает их в определении о назначении экспертизы.

Конституционный суд Российской Федерации в Определении от 18.12.2003 № 429-О указал на обязанность проверки компетенции эксперта при назначении экспертизы вне государственного экспертного учреждения, поскольку сторонам должна обеспечиваться возможность ознакомления с данными, свидетельствующими о надлежащей квалификации эксперта, что вытекает из сформулированной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 18.02.2000 по делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 5 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» правовой позиции, согласно которой в силу непосредственного действия статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации, возлагающей на органы государственной власти и их должностных лиц обязанность обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, любая такого рода информация (за исключением сведений, содержащих государственную тайну, сведений о частной жизни, а также иных охраняемых законом конфиденциальных сведений) должна быть ему доступна, при условии, что законодателем не предусмотрен специальный правовой статус такой информации в соответствии с конституционными принципами, обосновывающими необходимость и соразмерность ее особой защиты.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями. Не допускается воздействие на эксперта со стороны судов, судей, органов дознания, лиц, производящих дознание, следователей и прокуроров, а также иных государственных органов, организаций, объединений и отдельных лиц в целях получения заключения в пользу кого-либо из участников процесса или в интересах других лиц.

Апелляционный суд полагая, что при выборе негосударственного эксперта учету подлежат сведения о его профессиональных качествах, соответственно, об образовании и стаже работы по данной специальности, наличии дополнительного образования; а так же стоимость экспертизы и срок ее проведения, указанные экспертом, - исходя из принципа процессуальной экономии и минимизации расходов сторон на рассмотрение дела, требования законодательства о том, что расходы должны быть разумны и обоснованы, учитывается мнение сторон по заявленным экспертам.

В рассматриваемом случае апеллянтом и истцом  не представлены документы, обеспечивающие суду и участвующим в деле лицам возможность составить свое мнение о предложенных им экспертах, соответствующие документы в адрес суда и лиц, участвующих в деле заблаговременно ни суду,  ни апеллянту, ни третьему лицу не направлены.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд не имел процессуальной возможности приступить к разрешению заявленного апеллянтом ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы, в целях обеспечения процессуальных гарантий на равную судебную защиту апелляционный суд пришел к выводу о необходимости отложения рассмотрения дела, т.к. согласно части 3 статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно и умалять права одной из сторон, в связи с чем, истцу и ответчику  предложено  в срок до 21.05.2018 (включительно) представить в Седьмой арбитражный апелляционный суд доказательства направления всем участвующим в деле лицам ходатайства о проведении повторной судебной экспертизы (с приложениями), заявления от 07.05.2018 № 12 с приложенными к нему документами, а также документами об образовании, стаже и опыте работы предложенных ими экспертов.

До назначенной даты судебного заседания апеллянтом определение апелляционного суда от 08.05.2018 исполнено в полном объеме. 

Истцом вопросы эксперту не представлены, документы,  подтверждающие квалификацию, стаж и опыт работы предложенных экспертов представлены в судебном заседании 30.05.2017.

Определением апелляционного суда от 30.05.2018 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена  в составе суда,  судья Бородулина  И.И.  заменена  на судью Усанину Н.А., в связи с чем, рассмотрение апелляционной жалобы произведено с самого начала.

В судебном заседании  30.05.2018 эксперт ФИО6 ответил на все имеющиеся у суда и ответчика вопросы, пояснил, что определение объема насыпи в границах горной выработки  путем исследования карьера и насыпи на местности на момент проведения экспертизы –  29.09.2017  не было возможным, т.к. на участке горных работ в течение последующих  12 месяцев после выполнения спорных работ  продолжались   работы по выемке и перемещению  горной массы, экспертиза проводилась по представленным судом материалам дела,  отметил, что экспертом запрашивались дополнительные документы, в том числе аэрофотосъемка ООО «Разрез Трудармейский ЮЖНЫЙ» в 3D формате с координатами x, y, z ((л.д. 65 т.625), однако,  определением от 25.10.2017 судом отказано в удовлетворении заявленного экспертом ходатайства отказано ввиду непредставления запрашиваемых документов лицами, участвующими в деле, ООО «Разрез Трудармейский ЮЖНЫЙ» указано, что его маркшрейдерская служба  модели горных работ  в 3D формате не составляет, имеется договор между ООО «Разрез Трудармейский ЮЖНЫЙ» и ООО «Геоинформация», названное общество предоставляет   в адрес  ООО «Разрез Трудармейский ЮЖНЫЙ»  аэрофотосъемку в формате  dwg, в формате  2D модели (ответ по делу – л.д. 108 т.25). 

 На вопрос суда о наличии возможности проведения  повторной судебной экспертизы  и проведения натурных обследований для установления фактического объема изъятой и перемещенной  в насыпь технологической дороги  горной породы эксперт как лицо обладающее специальными познаниями, указ, что на спорном участке  иными подрядчиками продолжали проводиться работы, соответственно выделить спорный объем работ и объем работ выполненный после сентября 2016 года практически не представляется возможным, проведение повторной экспертизы  возможно по  тем же документам, которые передавались эксперту.  

Представители сторон подтвердили пояснения эксперта в указанной части, указав, что на спорном участке продолжалось выполнение работ иными подрядчиками.

Представитель апеллянта поддержала доводы жалобы в полном объеме, настаивала на её удовлетворении, также поддержала ходатайство о назначении повторной экспертизы, просила поручить её проведение Государственному автономному учреждению Кемеровской области «Научно-практический центр по ценнообразованию в строительстве»  экспертам ФИО9, являющемуся заместителем начальника производственно-технического отдела, имеющему высшее образование, специальность «Промышленное и гражданское строительство», прошедшего повышение квалификации по теме «Проектирование особо опасных, технически сложных  и уникальных  объектов капитального строительства», «Государственный строительный надзор, строительный контроль и экспертизы в строительстве», прошедшему профессиональную  переподготовку по программе  «Проектно-сметная работа в промышленном и гражданском строительстве», а также ФИО10 - начальнику производственно-технического отдела, имеющему высшее образование, специальность  «Горные машины и комплексы», прошедшему повышение квалификации «Обследование конструкций  зданий и сооружений, в том числе, на особо опасных и технически сложных объектах», «Государственный строительный надзор, строительный контроль и экспертизы в строительстве»   настаивала на удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, представители истца возражали  против удовлетворения заявленного ходатайства и доводов жалобы.

Вопросы к эксперту и письменные ответы на них, озвученные в судебном заседании в  порядке части 3 статьи 86 АПК РФ приобщены апелляционным судом к материалам дела. 

Основания для проведения повторной экспертизы закреплены в части 2 статьи 87 АПК РФ, согласно которой в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Из толкования данной нормы закона следует, что назначение экспертизы является правом суда, который по своему усмотрению принимает соответствующее решение при наличии оснований для проведения повторной экспертизы.

Разрешая заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции уточнил  у ответчика с учетом пояснений эксперта  его позицию   о процессуальной возможности проведения повторной судебной экспертизы  исходя из требований  части 2 статьи 87 АПК РФ, когда на повторную экспертизу передаются имеющиеся материалы дела и перед экспертом ставятся те же вопросы.

Ответчик указал, что   процессуальная возможность проведения экспертизы имеется, если принять меры по получению дополнительных  доказательств, в частности, получению материалов аэрофотосъемки  горных работ от ООО «Разрез Трудармейский Южный», что необходимо для перепроверки объема спорных работ. 

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Согласно статье 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По смыслу статей 8, 9, 65, 66 АПК РФ суд не вправе добывать доказательства в обоснование позиции одной стороны с применением принудительного механизма, предусмотренного статьей 66 АПК РФ, поскольку это противоречит принципу состязательности сторон в процессе, вследствие чего не может считаться правомерным.

В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении дела судом первой указанные документы  по запросу эксперта ФИО6 запрашивались – определение от 13.10.2017, явка  эксперта и сторон признавалась обязательной,  ООО «Разрез Трудармейский Южный», в предоставлении документов отказано – письмо от 24.10.2017 – л.д. 108 т.25,  экспертиза проведена  и дело рассмотрено судом по имеющимся материалам дела. 

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом в порядке статьи 66 АПК РФ было  оказано содействие сторонам  в сборе доказательств и  обеспечена возможность обоснования заявленных позиций по делу, ответчик ни в суде первой инстанции, ни при обращении  с апелляционной жалобой не ссылался на недостаточность доказательств, ходатайств об отложении рассмотрения дела для их представления или об их истребовании не заявлял, лишь выражая несогласие с выводами эксперта стал приводить доводы о недостаточности доказательств, что свидетельствует о непоследовательной  и противоречивой позиции ответчика свидетельствует о недобросовестном процессуальном поведении ответчика (часть 2 статьи 41, статья 65 АПК РФ) и влечет потерю им права на соответствующие возражения по экспертному заключению (принцип эстоппель), что согласуется с правовыми позициями Верховного Суда Российской Федерации по вопросу злоупотребления процессуальными правами лицами, участвующими в деле (определения Верховного Суда Российской Федерации от 09.10.2014 № 303-ЭС14-31, от 13.04.2016 № 306-ЭС15-14024), тем более, что ответчик  иных документов и/или доказательств свидетельствующих о неполноте, противоречивости, неясности экспертного заключения в части установленных объемов работ   не привел. 

Указывая на выход эксперта за пределы его компетенции в части определения стоимости спорных работ,  исходя из установленных объемов и калькуляции по договору, ответчик ходатайств о проведении дополнительной экспертизы  для устранения  указанного обстоятельства  и перепроверки стоимости спорных работ в порядке части 1 статьи 87 АПК РФ не заявил. 

Апелляционный суд,  не подвергая сомнению компетентность эксперта ФИО6, учитывает, что ответчиком заявлений об отводе эксперта, замене эксперта, проведении по делу комплексной экспертизы  по правилам статьи 85 АПК РФ, которая проводится не менее чем двумя экспертами разных специальностей, при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлялось, указанный выше довод  стал приводиться ответчиком после получения результатов экспертизы и в связи с несогласием с выводами эксперта, не нашел  оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

Не заявлено соответствующих ходатайств и в суде апелляционной инстанции.

В силу части  1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Согласно части 3 этой статьи арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Согласно части 3 статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно и умалять права одной из сторон.

Протокольным определением от 30.05.2018 в судебном заседании объявлен перерыв до 09 час. 10 мин. 06.06.2018 для формирования позиции сторон.

В назначенное время рассмотрение дела продолжено. 

Третье лицо, явку своих представителей в судебное заседание до и после перерыва  не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным приступить к  рассмотрению  дела  в отсутствие представителей третьего лица.

Как следует из материалов дела, между ООО «Разрез Кузнецкий» (заказчик) и ООО «Автопром» (подрядчик) заключен договор подряда №01042016 на выполнение комплекса работ по строительству технологической автодороги, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить своими силами и средствами комплекс работ по строительству технологической автодороги до перспективной промышленной площадки разреза «Трудармейский Южный», перечисленный в Приложении №1 к договору (комплекс работ, работы), а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ и оплатить обусловленную договором цену.

Стороны договорились ежемесячно до 25 числа текущего месяца о необходимости согласования направлений, объема работ путем подписания акта месячного планирования. Изменения параметров акта месячного планирования (объем работ, расстояния перевозок и другие условия работ) подлежат пересмотру по согласованию с заказчиком путем подписания дополнительного соглашения. Срок начала работ по договору: не позднее 3 рабочих дней с момента подписания договора. Срок окончания работ: не позднее 01.08.2016года. Транспортировка (перегон) техники от подрядчика до места выполнения работ и обратно осуществляется за счет сил и средств подрядчика, без последующего выставления расходов заказчику. Работы выполняются по месту нахождения строительной площадки, расположенной по адресу: Кемеровская область, Прокопьевский муниципальный район, в 5 км к северо-востоку от д. Тыхта.

Результатом работ по договору является завершенная строительством технологическая автодорога до перспективной промышленной площадки ООО «Разрез Трудармейский Южный». Работы считаются выполненными и принятыми в полном объеме после подписания в установленном порядке акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 (раздел 1 договора - Предмет договора).

Подрядчик обязан производить выдачу согласованного с ИТР заказчику наряда путевого листа на производство работ своим работникам с записью в «Книге нарядов» и путевом листе с утверждением их ИТР. Все изменения наряда на производство работ в течение смены должны согласовываться с ИТР участка заказчика и фиксироваться в книге наряда и путевом листе. Сдавать на проверку 1 экземпляр путевых листов горному мастеру заказчика, второй экземпляр оставлять у себя (пункты  2.1.12, 2.1.13)

Подрядчик обязан после выполнения работ, но в любом случае не позднее, чем за 10 рабочих дней до предполагаемой даты приемки работ, передать заказчику исполнительную документацию по объекту. Передача исполнительной документации оформляется актом приема-передачи, подписанным надлежащим образом уполномоченными представителями обеих сторон. Подрядчик обязан нести текущие и эксплуатационные расходы по содержанию техники. Нести расходы по обеспечению дизельным топливом. Подрядчик обязан своевременно обеспечить предоставление за свой счет дизельного топлива для работы техники (пункты 2.1.12, 2.1.13, 2.1.33, .2.1.35. договора).

В соответствии с пунктами 3.4., 2.5.3. договора, заказчик обязан осуществлять отметку в путевых листах в количестве 2 экз. о выполненных работах, количество отработанного времени техникой, а также времени ее простоя с указанием причин. Заказчик вправе осуществлять контроль за внесением подрядчиком (его уполномоченным представителем) в путевые листы (в том числе в отрывные талоны к ним) следующих данных: количество моточасов на начало и на конец смены; общее количество моточасов, отработанных за смену.

Заказчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор. В случае одностороннего расторжения договора, он считается расторгнутым через семь календарных дней со дня направления подрядчику соответствующего уведомления. Направление уведомления подрядчику подтверждается почтовой квитанцией об отправлении. (п.2.5.4. договора).

Размер платы за выполнение работ по договору, указанные в пункте 1.4. Приложения №1 к договору (Приложение №1 к договору) составляет 1 900 руб. за один моточас работы техники. Оплата производится за фактически отработанное время. За работы, указанные в пунктах 1.1. -1.3. договора (Приложение №1 к договору) стоимость услуг устанавливается в Приложении №1 к договору. Заказчиком не оплачивается время простоя техники по причинам, зависящим от подрядчика: технические неисправности (поломка) техники, отсутствие (отстранение) водителей техники и т.д.; а также время простоя в связи с погодными условиями. Заказчик производит оплату работ подрядчику в следующем порядке: заказчик оплачивает подекадно аванс в размере 25% от планируемого подекадного объема работ на основании счета, выставленного подрядчиком. В случае, если фактический объем работ в отчетном месяце/декаде составил сумму менее внесенной оплаты, оставшаяся часть предоплаты засчитывается в окончательный расчет за текущий месяц. В течение 5 рабочих дней со дня подписания сторонами акта выполненных работ за отчетный месяц и получения от подрядчика счета-фактуры, заказчик оплачивает 25% от стоимости работ, выполненных в отчетном месяце работ. Окончательный расчет, в размере 50% от стоимости выполненных за отчетный месяца работ, производится 25 числа второго месяца следующего за отчетным при условии полного завершения подрядчиком работ по договору, своевременной сдачи-приемки результата всех работ в полном объеме, с учетом устранения недостатков, передачи всей необходимой документации и надлежащего исполнения подрядчиком обязанностей по договору в целом. Работы, выполненные подрядчиком в соответствии с пунктом 1.4. договора (Приложение №1 к договору), принимаются заказчиком на основании подписанного с обеих сторон реестра путевых листов на каждую   единицу техники с указанием количества отработанных часов на линии с приложением к нему оригиналов путевых листов. Работы, выполненные подрядчиком в соответствии с пунктами 1.1. -1.3. договора (Приложение №1 к договору), принимаются заказчиком на основании совместного маркшейдерского замера с обязательным последующим составлением и подписанием акта маркшейдерского замера за каждую декаду месяца. К акту маркшейдерского замера обязательно прикладываются оригиналы путевых листов. По окончании месяца производится корректировка выполненных объемов согласно маркшейдерского замера. Заказчик в течение 7 рабочих дней со дня получения акта выполненных работ направляет подрядчику подписанный акт или мотивированный отказ от приемки работ. В случае мотивированного отказа заказчика сторонами в течение 10 дней составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок, исправлений и сроками их выполнения (раздел 6 договора - Цена и порядок расчетов).

В соответствии с пунктом 11.1. договора, договор вступает в силу с момента его подписания и действует до полного исполнения обязательств по договору.

В ходе исполнение договора сторонами подписаны дополнительные соглашения к нему: №№1 от 15.04.2016,  2 от 15.04.2016, 3 от 20.04.2016, 4 от 28.04.2016, 6 от 12.07.2016, №б/н от 08.09.2016.

Дополнительным соглашением №1 от 15.04.2016 стороны внесли изменения в пункт  11 договора подряда №01042016 от 01.04.2016, согласно  условиям которого подрядчик обязуется выполнить своими силами и средствами комплекс работ: 

1.1 по строительству технологической автодороги до перспективной промышленной площадки разреза «Трудармейский Южный», участок №2:

1.1.2 строительство участка открытых горных работ; 

1.1.3 строительство внешнего автоотвала; 

1.1.4 строительство пруда отстойника №1, перечисленных в приложении №1 к договору (комплекс работ). 

При этом согласно пункту  1.9 договора в редакции дополнительного соглашения №1 от 15.04.2016 к договору, результатом работ по договору является завершенная строительством технологической автодороги до перспективной промышленной площадки разреза «Трудармейский Южный» участок №2; завершенный строительством участок открытых горных работ; завершенный строительством внешний автоотвал; завершенный строительством пруд отстойника №1 .

Приложением №1 к договору подряда №01042016 стороны согласовали, что под комплексом работ понимаются: земляные работы (1.1); устройство дорожной одежды (п. 1.2);   экскавация,   погрузка,   транспортировка,   отвалов   образование   горной   массы, поддержание технологической автодороги на участке работ в исправном состоянии в соответствии с Правилами технической эксплуатации и технологического транспорта при разработке угольных месторождений открытым способом на производственном объекте заказчика, расположенном по адресу: Кемеровская область, Прокопьевский муниципальный район, в 5 км. к северо-востоку от д. Тыхта. 

В комплекс работ также включена работа экскаватора, работа бульдозерной техники и работа автотранспорта по перевозке горной массы по маршруту забой экскаватора - автоотвал, локальные участки автодороги.

В отдельную расценку от комплексной за 1 час работ (моточас) входят по экскаватору: - работа по отведению русел рек, укладка труб, копке зумпфа; по бульдозеру: снятие ПРС вдоль оси проектируемой автодороги. (1900 рублей за час работы).

Калькуляция стоимости работ (комплекса работ) согласована сторонами дополнительным соглашением №6 от 12.07.2016 к договору подряда №01042016 и устанавливалась для работы техники в комплексе в зависимости от расстояния транспортирования груза, и объема перевезенной горной массы.

В рамках указанного договора между истцом и ответчиком подписаны без возражений и замечаний акты сдачи - приемки выполненных работ от 30.04.2016 на выполнение комплекса работ на сумму 7 437 472, 62  руб.  (счет - фактура №15 от 30.04.2016); от 30.04.2016 на сумму 453150 рублей (услуги экскаватора) ; от 31.05.2016года на сумму 201 400 рублей (услуги экскаватора, счет - фактура №27 от 31.05.2016); акт от 31.05.2016года на сумму 16 078 356,65 руб. (комплекс работ), на оплату которых  выставлен счет-фактура №24 от 31.05.2016, всего на сумму 24170379, 27 руб.

Кроме указанных подписанных сторонами, не оспариваемых актов приемки выполненных объемов работ, ООО «АВТОПРОМ» предъявлены к приемке односторонние акты и счета-фактуры на выполненный объем работ с сопроводительным письмом от 21.10.2016 счета-фактуры №№:

- 16 от 30.04.2016 на услуги трала на сумму 135 000 рублей (акт от 30.04.2016); 

- 34 от 30.06.2016 (услуги экскаватора в количестве 49,50 часов), акт от 30.06.2016; 

- 33 от 30.06.2016 на сумму 10 874 037,53 руб. (акт от 30.06.2016года на комплекс работ);

- 41 от 31.07.2016 (акт от 31.07.2016года на сумму 10 389 938, 44 руб. (комплекс работ); 

- 42 от 31.07.2016 на сумму 24 255 рублей (акт от 31.07.2016 на экскавацию горной массы);

- 43 от 31.07.2016 на сумму 93 350 руб. (акт от 31.07.2016 на бульдозерные работы); 

- 44 от 31.07.2016 на сумму 578 510,98 руб. (акт от 31.07.2016 на оказание услуг по перевозке груза на расстояние);

- 52 от 31.07.2016 на сумму  7 569 852, 25 руб. (акт от 31.08.2016 на комплекс работ)

- 53 от 31.07.2016 на сумму 307 841, 40 рублей (акт приемки от 31.07.2016 на оказание услуг по перевозке груза на расстояние);

- 54 от 31.08.2016 на сумму 53 350 рублей (акт от 31.08.2016  на услуги погрузчика); 

- 61 от 22.09.2016 на сумму 1 390 766, 43 руб. (акт от 22.09.2016  на комплекс работ за сентябрь 2016 года);

- 65 от 30.09.2016  на сумму 269 500 руб. (акт от 30.09.2016 на бульдозерные работы).

Указанные акты и счета - фактуры вручены  истцом  ФИО11, которая получила пакет документов от ООО «АВТОПРОМ»,  адресованные ООО «Разрез Кузнецкий» 26.10.2016, и которые не были возвращены истцу заказчиком , в связи с чем,  ООО «АВТОПРОМ» направило в адрес ООО «Разрез Кузнецкий» претензию от 01.12.2016 с требованием об оплате выполненных работ по договору подряда №01042016 от 01.04.2016  в сумме 35 350 667, 36 руб., которая направлена  посредством почтовой связи по квитанции от 06.12.2016 (номер почтового идентификатора №65002301053393) и получена ответчиком согласно почтовому  извещению - 07.12.2016.

В связи с тем обстоятельством, что приемка выполненных подрядчиком объемов работ так и не была произведена, работы не оплачены,  истец обратился с соответствующим иском в арбитражный суд.

Суд, рассмотрев заявленные требования, оценив все представленные в материалы дела доказательства, счел иск обоснованным и подлежащим частичному удовлетворению.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы  34 АПК РФ, апелляционный суд соглашаясь с правильностью выводов суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу. 

В соответствии с частью 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства является недопустимым, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Как указано выше и установлено  судом подрядчик предъявил к приемке результаты выполненных им работ, направив заказчику сопроводительным письмом от 21.10.2016 односторонние акты приемки выполненных работ и счета - фактуры на оплату.

Исследуя обстоятельства передачи актов выполненных работ и счтов-фактур как основание для приемки результата работ и их оплаты, суд первой инстанции отклонил доводы ответчика об отсутствии факта надлежащей передачи уполномоченному лицу заказчика исполнительной документации и односторонних актов сдачи-приемки выполненных работ на спорный объем работ с указанием на то обстоятельство, что ФИО11 не является работником ООО «Разрез Кузнецкий».  Судом установлено и  следует из материалов дела, что передача документов происходила в офисе ООО «Разрез Кузнецкий», ФИО11,  принимая от истца документы, адресованные ООО «Разрез Кузнецкий» с сопроводительным письмом от 21.10.2016  не могла не знать, что принимает документы для ООО «Разрез Кузнецкий», соответственно и подрядчик, передавая документы указанному лицу в офисе организации ответчика не ставил под сомнение полномочия указанного лица на принятие документов, т.е. полномочия Рыжковой на принятие документов явствовали из обстановки и не вызывали сомнений в передаче документов надлежащему лицу.

Кроме того, в ходе судебных разбирательств ответчиком представлялись в материалы дела как путевые листы за спорный период времени, так и реестры принятых и не принятых ответчиком путевых листов за спорный период, что свидетельствует о передаче подрядчиком заказчику путевых листов (данных оперативного учета), на основании которых истцом и  составлены итоговые акты приемки выполненных работ на спорные объемы работ.

Установив указанные обстоятельства,  суд пришел к правомерному выводу о том, что  ответчиком не представлено  доказательств отсутствия факта предъявления истцом ответчику к приемке и оплате результатов выполненных работ.

В апелляционной жалобе доводов выражающих несогласие с выводами суда в указанной части не приводится. 

Оснований для переоценки выводов суда в указанной части апелляционной коллегией не установлено. 

Судом при рассмотрении спора установлено, что спор между сторонами относительно работ, определенных, как комплекс работ, согласованный в приложении №1 к договору подряда №01042016 от 01.04.2016, фактически  возник не из нарушения порядка передачи результата работ, а в связи с несогласием сторон относительно объемов выполненных подрядчиком работ, который согласно пункту 6.6.2 договора подряда №01042016 от 01.04.2016 определяется в соответствии с пунктами 1.1-1.3 Приложения №1 к настоящему договору, на основании совместного маркшейдерского замера с обязательным последующим составлением и подписанием акта маркшейдерского замера за каждую декаду месяца. К акту маркшейдерского замера обязательно прикладываются оригиналы путевых листов. Оперативный учет объема оказанных работ производится по системе учета Заказчика. По окончанию месяца производится корректировка выполненных объемов,  согласно маркшейдерскому замеру.

 В указанной части судом правомерно отмечено,  что в данном случае результат работ в виде завершенного строительством объекта истцом ответчику не предъявлялся и не передавался, а сдавались фактически результаты работ за июнь - сентябрь 2016 года,    соответственно нарушение или соблюдение  порядка предъявления к приемке результата работ не имеет для разрешения рассматриваемого правового значения, тем более  судом установлено, что  у ответчика имеются данные оперативного учета работ, выполненных  субподрядчиком на объекте.

Причиной расхождений  в расчетах между сторонами  явилось то, что  по итогам июня 2016 года, июля 2016 года, августа 2016 года и сентября 2016 года совместные акты маркшейдерского замера стороны не подписали, объемы выполненных работ в комплексе не согласовали. 

Так,  по направленным ООО «АВТОПРОМ» в адрес ООО «Разрез Кузнецкий» односторонним актам маркшейдерского замера,  выполненных работ по договору подряда №01042016 от 01.04.2016, объем работ по разработке и перемещению горной массы в комплексе: Экскаватор - Бульдозер –Автосамосвал:

за июнь 2016 года составил 95 505 куб. метров; 

за июль 2016года 101 000 куб. метров; 

за август 2016года 100 100 куб. метров; 

за сентябрь 2016года 20 607 куб. метров.

Согласно актам маркшейдерского замера выполненных ООО «Автопром» объемов работ по договору подряда №01042016 от 01.04.2016  при строительстве технологической автодороги до перспективной промышленной площадки ООО «Разрез Трудармейский Южный», которые подписаны между ООО «Разрез Кузнецкий» и ООО «Разрез Трудармейский Южный» в рамках договора подряда №10062016 от 10.06.2016, объем принятых к учету ООО «Разрез Трудармейский Южный» и ООО «Разрез Кузнецкий» объемов работ по разработке и перемещению горной массы комплекс работ: Экскаватор - Бульдозер - Автосамосвал составили:

за июнь 2016года 34 966 куб. метров; 

за июль 2016года: 544 77 куб. метров; 

за август 2016года: 71 664 куб. метров; 

за сентябрь 2016года: 20 607 куб. метров.

В связи с указанными расхождениями судом была назначена экспертиза в целях определения фактического объема выполненных ООО «АВТОПРОМ» объемов работ, в том числе, по комплексу работ.

Согласно экспертному заключению  от 27 сентября 2017 года, с учетом дополнения к экспертизе от 15 января 2018 года, эксперты пришли к следующим выводам.

В рамках экспертизы выполнен анализ и сопоставление путевых листов, выписанных на разные виды работ. При сопоставлении разных видов работ, выявлено косвенное подтверждение выполнения работ, указанных в непринятых путевых листах, а именно: принимаются объемы работы экскаватора по погрузке горной массы для вывозки автотранспортом,  в то же время отказано в приемке объемов вывозки данного объема горной массы автомашинами. Также имеет место обратная конструкция -  при наличии принятых объемов вывозки горной массы автомашинами, одновременно, не принимаются данные объемы погрузки горной массы экскаватором в данные автомашины.

Проведя корректировку объемов выполненных ООО «АВТОПРОМ» работ по данным путевых листов ООО «АВТОПРОМ» за период июнь 2016 года, июль 2016 года, август 2016 года эксперты установили стоимость работ в общей сумме 15 122 945, 45 руб.; объем экскавации горной массы по путевым листам вне комплекса горных работ: 12 508 куб. метров, что по стоимости составляет 243 906 руб. (таблицы 8, 9, 10 на станице 26 экспертного заключения).

Согласно выполненному экспертами исследованию, по данным оперативного учета за период времени с 01.06.2016 по 31.08.2016 объем комплекса работ по выемке и перемещению горной массы на участке «Верхнетыхтинский» общества с ограниченной ответственностью «Разрез Трудармейский Южный» выполненный обществом с ограниченной ответственностью «АВТОПРОМ» составляет 161 257 куб. метров (по путевым листам с учетом принятой экспертизой корректировки) на сумму 15 122 945, 45 руб.; объем экскавации вне комплекса вышеуказанных работ, составляет 12 508 куб. метров (по путевым листам с учетом принятой экспертизой корректировки) на сумму 243 906 руб.

Анализируя и исследуя представленные на экспертизу материалы исполнительных съемок, представленные обеими сторонами, экспертами установлено, что на исполнительных съемках, представленных для контрольного подсчета отработанных объемов горной массы, имеется ряд отклонений, свидетельствующих о некачественном исполнении съемок или их преднамеренной корректировки. При сравнении съемок от 01.09.2016 и от 01.10.2016 выявлено, что часть точек, описывающих рабочие площадки экскаваторов удалена, кроме того, удалена часть рельефа, имеющего высотные отметки менее +259, 2 м. (абс.) в районе профильных линий 2-6. При этом, изменения рельефа, описывающие участки изъятия горной массы для засыпки выработок отсутствуют, а линии рельефа выше отметки + 259, 6 м (абс.) двух съемок совпадают полностью.

Данные исполнительной съемки ООО «Разрез Трудармейский Южный» от 01.10.2016 представленные в виде файла «съемка на 1 октября 2016года замер за сентябрь. dwg» не являются результатом независимых маркшейдерских измерений. Данный файл составлен полностью на основе другого файла «съемка на 01 сентября 2016 замер за август. dwg» путем его компьютерной обработки - удаления части информации. По этой причине, файл «съемка на 1 октября 2016 замер за сентябрь. dwg» из дальнейшего исследования исключен. Проверка остальных файлов показала, что часть отметок съемок (начиная с 01.05.2016) имеют значения высотных отметок, противоречащие технологии ведения горных работ и превышают ожидаемые значения (район профильных линий 2+50-3, гор. выше +287, 8 м). В результате этого , в границах горной выработки появились объемы насыпи , не соответствующие действительности. Аналогичные отклонения встречаются на всех съемках до 01.08.2016 включительно, что не дает достоверно оценить объемы навалов внутри выработки. 

Наиболее корректной экспертами признана исполнительная съемка от 01.09.2016 (файл «съемка на 01 сентября 2016 замер за август. dwg»). Это объясняется тем, что за ее основу маркшейдерской службой ООО «Разрез Трудармейский» взяты результаты аэрофотометрической съемки. Некорректные данные по объемам насыпи за каждый рассматриваемый месяц, в свою очередь, приводят к искажению результатов расчета объемов выемки в следующих месяцах. Для исключения данного влияния, экспертами  принято решение о вычислении суммарных значений объемов выемки и насыпи на основании исполнительных съемок от 01.06.2016  и от 01.09.2016,  то есть за весь период (июнь-август 2016года) .

На основании подсчетов экспертов, объем выполненных горных работ по данным исполнительных маркшейдерских съемок ООО «Разрез Трудармейский Южный» за период с июня по август 2016 года составил 686 194 куб. метров (стр. 37-39 экспертного заключения).

Проанализировав тахеометрические съемки ООО «АВТОПРОМ», экспертом установлено, что предоставленные съемки, заявленные как «Основа (1.06.16); Съемка на 01.07.16; Съемка на 01.08.16; Съемка на 1.09.16» фактически несут в себе информацию не только на дату указанной съемки, но и на предыдущую дату съемки. А именно: съемка на 01.06.16 - единственная из представленных съемок ООО «АВТОПРОМ» соответствующая указанной дате. Съемка на 01.07.16 представляет собой совокупность точек съемки (поверхность 01.07.16 и 01.06.16) на указанную дату и на 01.09.16 (рисунок 9). Аналогично выглядят съемки на 01.08.16 и на 01.09.16 соответственно. Это связано с тем, что ранее эти съемки подвергались обработке (создание и наложение поверхностей съемок) для определения объемов за отчетный период. В качестве исходных данных для подсчета объемов горной массы съемки в представленном виде по заключению экспертов использовать нельзя. ( стр. 41 заключения).

Таким образом, согласно результатам подсчета (определения) объемов выполненных горных работ по данным исполнительных маркшейдерских съемок, объем вынутой горной массы на участке «Верхнетыхтинский» общества с ограниченной ответственностью «Разрез Трудармейский Южный» составит 686 194 куб. метров за период времени с 01.06.2016 по 31.08.2016.

В этот же период времени, одновременно с обществом с ограниченной ответственностью «АВТОПРОМ» на площади участка «Верхнетыхтинский» оказывались аналогичные услуги другим подрядчиком - ООО «СТК». 

Услуги  ООО «СТК» приняты ООО «Разрез Кузнецкий» актами маркшейдерского замера и актами о приемке выполненных работ, общим объемом 441 514 куб. метров за период с 01.06.2016 по 31.08.2016.

Путем вычитания из общего объема горных работ, выполненных на участке«Верхнетыхтинский»общества      с   ограниченной   ответственностью   «Разрез Трудармейский  Южный» принятых объемов у ООО «СТК» по двусторонне подписанным между ООО «СТК» и ООО «Разрез Кузнецкий» актам маркшейдерского замера, экспертами был определен объем горных работ выполненных ООО «АВТОПРОМ» на объекте, который за период с 01.06.2016 по 31.08.2016 составил 244 680 куб. метров (стр. 42 экспертного исследования).

Из всех рассмотренных в экспертизе вариантов принятия объемов, выполненных ООО «АВТОПРОМ» работ по экскавации и вывозке горной массы из карьерной выемки участка «Верхнетыхтинский» ООО «Разрез Трудармейский Южный» самым близким является вариант оперативного учета по путевым листам как принятым ответчиком, так и не принятым (отклонение +16,3 %), то есть по всем путевым листам, представленным ООО «АВТОПРОМ» к учету. Эксперт установил самое грубое отклонение от результатов контрольного подсчета, занижение на 70, 3%) в варианте, основанном на путевых листах принятых ответчиком.

Составив пропорцию стоимости работ выполненных ООО «АВТОПРОМ» по комплексу работ по данным оперативного учета ООО «АВТОПРОМ» к объему горных работ на объекте за период с 01.06.2016 по 31.08.2016, эксперты определили стоимость выполненных ООО «АВТОПРОМ» работ по комплексу работ в сумме 22 974 937, 74 руб. (пропорционально объему выполненных ООО «АВТОПРОМ» работ, определенных по данным экспертного подсчета экспертов).

По результатам проведенного исследования эксперты пришли к следующим выводам;

1.объем фактически выполненных ООО «АВТОПРОМ» работ согласноприложению № 1 к договору подряда № 01042016 от 01.04.2016 на выполнениекомплексов работ по строительству технологической автодороги (комплекса работ) заиюнь, июль, август, сентябрь 2016 года, с учетом представленных на экспертизудокументов и их стоимость, с учетом калькуляции стоимости работ (с учетом НДС),согласованных в приложении № 4 к договору подряда № 01042016 на выполнениекомплекса работ по строительству технологической автодороги от 01.04.2016,составит 24 609 610, 17 руб., из них: работы по разработке и перемещению горной массыкомплекс: экскаватор - бульдозер - автосамосвал: 244 680 куб. метров = 22 974 937, 74руб.; разработка горной массы экскаватором: 12508 куб. метров = 243 906 руб.; засентябрь 2016 года; разработка и перемещение горной массы комплекс работ: экскаватор -бульдозер - автосамосвал 20 607 куб. метров = 1 390 766, 43 руб.)

2.С учетом исполнительных съемок маркшейдерских замеров, путевых листов,заявленный в актах сдачи-приемки работ объем работ, фактически выполненному ООО«АВТОПРОМ» на объекте объему работ:

- от 30.06.2016 на сумму 94 050 руб. (услуги экскаватора). 

Счет-фактура № 34 услуги экскаватора VOLVO EC460BLC № 5, рассчитана основываясь на количестве моточасов работы техники (49,5 ч) и стоимости 1900 руб. с учетом НДС за один моточас работы техники. Таким образом производится расчет работ, указанных в пункте 1.4. Приложения №1 к договору №01042016  (работа по отведению русел рек, укладка труб, копка зумпфа). В связи с тем, что в путевых листах нет упоминания на данные виды работ, экспертом принято время работы экскаватора, указанное как прочие работы, которое составило 48,5 ч по данным путевых листов, стоимость услуг экскаватора соответственно составит 92 150 руб.;

-от 31.08.2016 на сумму 307 841, 40 руб. (перевозка груза на расстояние). 

Счет-фактура № 53 (перевозка груза на расстояния 0,3-8,2 км) рассчитана  на основе объема горной массы (м куб.). Следует отметить, что на данный вид работы, учитывая объем горной массы в приложении № 4 к договору №01042016 расценки не установлены. Калькуляция стоимости работ представлена на комплекс работ или на услуги транспортировки горной массы только автосамосвалами БелАЗ 7555. В связи с этим, стоимость конкретно на данный вид работы отдельно просчитать не представляется возможным;

- от 22.09.2016 года на сумму 1 390 766,43 руб. (разработка и перемещение горной массы по договору). Путевые листы за сентябрь не были предоставлены, в связи с  чем,  посчитать стоимость данного вида услуг не представляется возможным;

- от 31.08.2017 на сумму 53 350 руб. (услуги погрузчика). 

В приложении № 4 к договору №01042016 не указана стоимость конкретно на услуги погрузчика. Калькуляция стоимости работ представлена на комплекс работ, в  связи с чем, стоимость конкретно на данный вид работы отдельно посчитать не представляется возможным;

- от 30.09.2016 на сумму 269 500 рублей (бульдозерные работы). Путевые листы за сентябрь не предоставлены, в связи с чем, посчитать стоимость данного вида услуг не представляется возможным;

- от 31.07.2016 на сумму 10 389 938,44 руб. (разработка и перемещение горной массы). 

В счете-фактуре №41 (разработка и перемещение горной массы, расстояние перемещения от 500 м до 5500 м) расчет проведен с учетом объема вывезенной горной массы (м3). 

Экспертом в приложении № 4 к договору №01042016 не обнаружено тарифа на данный конкретный вид работ. Калькуляция стоимости работ представлена на комплекс работ. В связи с этим, стоимость конкретно на данный вид работы отдельно просчитать не представляется возможным;

- от 31.07.2016 на сумму 93 350 рублей (бульдозерные работы, экскавация горной массы). Путевые листы по бульдозерным работам не были предоставлены, в  связи с чем, посчитать стоимость данного вида услуг не представляется возможным;

- от 31.07.2016 на сумму 578 510,98 руб. (перевозка груза на расстояние). 

Калькуляция стоимости работ представлена на комплекс работ или на услуги транспортировки горной массы только автосамосвалами БелАЗ 7555. В связи с этим, стоимость конкретно на данный вид работы отдельно просчитать не представляется возможным;

- от 31.07.2016 года на сумму 24 255 руб. (экскавация горной массы). 

В счете-фактуре №42 (экскавация горной массы) при расчете был заявлен объем 1617 м3. Экспертом по данным путевых листов определен объем 1704 м3. По приложению №4 к договору №01042016 на данный вид работ установлен тариф 19,5руб/м3 с НДС. Соответственно по данным путевых листов, стоимость на данный вид работы составит 33 228 руб.;

- от 30.06.2016 на сумму 10 874 037, 53  руб. (разработка и перемещение горной массы).

В счете-фактуре №33 (разработка и перемещение горной массы, расстояние перемещения от 200 м до 4000 м) расчет проведен с учетом объема вывезенной горной массы (м3). Калькуляция стоимости работ представлена на комплекс работ. В связи с этим, стоимость конкретно на данный вид работы отдельно просчитать не представляется возможным;

- от 31.08.2016 на сумму 7 569 852, 25 руб. (разработка и перемещение горной массы). 

В счете-фактуре №52 (разработка и перемещение горной массы, расстояние перемещения от 200 м до 1 000 м) расчет проведен с учетом объема вывезенной горной массы (м3). Калькуляция стоимости работ представлена на комплекс работ. В связи с этим, стоимость конкретно на данный вид работы отдельно просчитать не представляется возможным (вопрос 2).

Общий объем вывезенной горной массы с объекта за июнь 2016 года (по состоянию на 01.07.2016), за июль 2016 года (по состоянию на 01.08.2016), за август 2016 года (по состоянию на 01.09.2016) по данным исполнительных маркшейдерских съемок ООО «Разрез Трудармейский Южный» (за подписью ФИО12) составляет 686 191 метров кубических. Объем определен в ходе контрольного экспертного пересчета. Расчеты ООО «Разрез Трудармейский Южный» на экспертизу не представлены.

Общий объем вывезенной горной массы с объекта за июнь 2016 года (по состоянию на 01.07.2016), за июль 2016 года (по состоянию на 01.08.2016), за август 2016 года (по состоянию на 01.09.2016) по данным тахеометрических съемок ООО «Автопром» за подписью ФИО13 составляет 811 453 метра куб. Контрольный пересчет не выполнялся из-за некорректных исходных данных.

Расхождение составляет 125 259 м3 (15,4%). Причиной расхождения является нарушение условий договора подряда №01042016 от 01.04.2016 (пункт 6.6.2.), согласно которому акт маркшейдерского замера должен составляться на основании совместного маркшейдерского замера. Совместный маркшейдерский замер не выполнялся. Сторонами использовались разные исходные данные.

Объем вывезенной горной массы с объекта за сентябрь 2016 года (по состоянию на 01.10.2016) по данным исполнительных маркшейдерских съемок ООО «Разрез Трудармейский Южный» (за подписью ФИО12) и по данным тахеометрических съемок ООО «Автопром» за подписью ФИО13 определить нельзя из-за искажений внесенных в исходные файлы (вопрос 3).

Исходя из совокупности представленных на экспертизу документов, действительный объем вывезенной горной массы с объекта за июнь 2016 года (по состоянию на 01.07.2016), за июль 2016 года (по состоянию на 01.08.2016), за август 2016 года (по состоянию на 01.09.2016; за сентябрь2016 года (по состоянию на 01.10.2016), составляет 846 461 куб. метров, в том числе 686 191 м. куб. за период с июня по август 2016 года (по данным контрольного экспертного пересчета объемов) и 160 270 м3 за сентябрь 2016 года (по данным актов маркшейдерского замера ООО «Разрез Кузнецкий») (вопрос 4).

Акты маркшейдерского замера выполненных ООО «Автопром» объемов работ по договору подряда №01042016 от 01.04.2016, подписанные ООО «Разрез Кузнецкий» и ООО «Разрез Трудармейский Южный» за июнь 2016 года (34 966 куб. м.); за июль 2016 года (54 477 куб. м.), август 2016 года (71 644 куб. м.), сентябрь 2016 года (20 607 куб. м.) не соответствуют действительным сведениям и данным маркшейдерского учета ООО «Разрез Трудармейский Южный» (исполнительным съемкам за соответствующий период).

Действительный объем вывезенной горной массы ООО «Автопром» за июнь, июль, август, сентябрь 2016 года, с учетом объемов работ, принятых ООО «Разрез Кузнецкий» у ООО «СТК» (то есть за минусом объемов вывезенной горной массы за те же периоды ООО «СТК»), отраженных в актах маркшейдерского замера выполненных объемов работ ООО «СТК» и актах приемки выполненных работ между ООО «СТК» и ООО «Разрез Кузнецкий» за июнь, июль, август, сентябрь 2016 года, составляет 265 287 м3, из них 244 680 м3 определены на основании контрольного экспертного пересчета, а 20 607 м3 приняты на основании данных акта маркшейдерского замера ООО «Разрез Кузнецкий»  (вопрос 5).

Суд, оценив представленное в материалы дела экспертное заключение от 27.09.2017 с учетом дополнений и изменений от 15.01.2018 в порядке статьи 71 АПК РФ,  принял указанное экспертное заключение как относимое и допустимое, обладающее всеми признаками надлежащего  доказательства по делу, не усмотрел  противоречий в выводах экспертов, в связи с чем, отклонил доводы ответчика о том, что указанное заключение  не является надлежащим доказательством по делу.

С учетом выводов экспертов и проведенного экспертного исследования, суд  пришел к выводу  о доказанности факта  выполнения истцом на объекте комплекса работ экскаватор -бульдозер - автосамосвал за период с 01.06.2016 по 31.08.2016  в объеме 244 680 куб. метров, что по стоимости по экспертным подсчетам составило сумму 22 974 937, 74  руб., а также стоимость работ по разработке горной массы экскаватором в объеме 12 508 куб. метров, что, по стоимости, составило 243 906 рублей.

Не согласиться с правомерностью выводов суда первой инстанции апелляционная коллегия оснований не установила, при этом исходила из вопросов поставленных перед экспертом и полученных на них ответов, отсутствия со стороны ответчика самостоятельного контррасчета стоимости выполненных объемов работ  и контрдоказательств, опровергающих правомерность выводов эксперта. 

Доводы апеллянта в указанной части сводятся не к представлению в порядке статьи 65 АПК РФ доказательств, обосновывающих правомерность его позиции, а к цитированию фрагментов экспертного заключения, выхваченных без привязки к контексту  экспертного заключения, и доводов о том по каким причинам указанные фрагменты не устраивают ответчика. 

Вместе с тем, в соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Из материалов дела следует, что процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, эксперты  предупреждены  об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, эксперты  компетентны  в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, имеют соответствующий опыт и квалификацию, обоснованных отводов, как указано выше,   экспертам не заявлено, от экспертов не поступало мотивированного письменного сообщения о невозможности дать заключение в силу того, что объекты исследования и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследования и дачи заключения по поставленным судом вопросам.

Исходя из абзаца первого статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта.

Судебная экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу (статья 9 указанного Закона).

В рассматриваемом экспертном заключении содержится полный перечень исследуемых документов, в исследовательской части описана методика исследования, выводы эксперта последовательны, согласуются между собой,  заключение является обоснованным, полным, ясным, конкретным и понятным, не является  противоречивым и предположительным. 

Суд апелляционной инстанции отмечает, что позиция ответчика фактически сводится к  несогласию  с выводами экспертного заключения, при том, что оценка заключения судебной экспертизы, являющегося одним из доказательств по делу  входит в компетенцию арбитражного суда (статьи 64, 65, 67, 68, 71, 86 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», а несогласие сторон спора с выводами эксперта основанием для   отклонения или непринятия  выводов эксперта не является.

Несогласие подателя апелляционной жалобы с выводами экспертов не свидетельствует о какой-либо порочности (недостаточной полноте или ясности) экспертизы. Доказательств, достаточных для опровержения выводов экспертов, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Относительно объемов работ по комплексу работ: экскаватор - бульдозер - автосамосвал за сентябрь 2016 года судом установлено, что ответчик не оспаривает объем выполненных истцом работ, который составил 20 607 куб. метров и который признан в совместном подписанном ООО «Разрез Трудармейский Южный» и ООО «Разрез Кузнецкий» акте маркшейдерского замера за сентябрь 2016 года по объемам работ, выполненных ООО «АВТОПРОМ» и составил 20 607 куб. метров.  Стоимость выполненных ООО «АВТОПРОМ» работ по разработке и перемещению горной массы на расстояние транспортировки до 500 метров за сентябрь 2016 года составила 1390766, 43  руб.  признана ответчиком, что отражено в протоколе судебного заседания.

В указанной части в апелляционной жалобе доводов не содержится, оснований для переоценки выводов суда у суда апелляционной инстанции, соответственно, не имеется. 

Доводы ответчика о необходимости исключения из объемов работ по комплексу работ работы по строительству технологической автодороги участок №1 на сумму 1 607 737, 18 рублей (за июль 2016 года) в связи с тем, что указанные работы не предусмотрены договором подряда, судом  отклонены. 

В указанной части доводы апеллянта сводятся к тому, что 15.04.2016 дополнительным соглашением № 1 к договору подряда № 01042016 от 01.04.2016 внесены изменения в пункты договора 1,1, 1.9 Приложения № 1 к договору подряда и был изменен предмет договора, работы на участке № 1 истцу выполнять не поручалось, он должен был выполнять работы на участке № 2. 

Отклоняя доводы апеллянта, апелляционная  коллегия поддерживает правомерность выводов суда первой инстанции в указанной части, т.к. несмотря  на заключение сторонами названного дополнительного соглашения от 15.04.2016 мастера  ответчика, выдавая и выписывая путевые листы на перемещение горной массы, фактически давали задание подрядчику на выполнение соответствующего объема работ и принимали указанный объем работ, закрывая путевые листы  и делая в них отметки об объемах выполненных работ, а учитывая, что как таковой объем подлежащих выполнению подрядчиком работ не был согласован при заключении договора, а именно объем подлежащей вывозу горной массы не был определен изначально сторонами, фактически устанавливался  сторонами  в ходе строительства и производства работ, суд пришел к правильному выводу о том, что не имеется законных оснований для отказа в оплате фактически выполненных ООО «АВТОПРОМ» объемов работ по участку №1. 

Доказательства того, что спорные работы на участке № 1 истцом не выполнялись, имели недостатки, не приняты ответчиком, апеллянтом в порядке статьи 65 АПК РФ не представлены, следовательно, судом правомерно  удовлетворены требования истца в указанной части. 

Факт выполнения спорных работ, даже если они выполнены вне договора от 01.04.2016, но поручались работниками ответчика и были ими фактически приняты, не является основанием для освобождения ответчика от обязательств по их оплате, тем более, что  ответчик в ходе  рассмотрения дела в суде первой инстанции  подтвердил, что им объем работ выполненный ООО «АВТОПРОМ», в том числе и по участку №1 был сдан и предъявлен к приемке ООО «Разрез Трудармейский Южный», т.е. результат работ и по участку № 1 имеет для ответчика потребительскую ценность. 

Апелляционная жалоба не содержит доводов относительно неверности выводов суда по объему работ т по счету - фактуре №34 от 30.06.2016года (услуги экскаватора марки VOLVO EC 460BLC PRIME5 в количестве 49,50 часов, заявленные подрядчиком как работы, включенные в приложении №1 к договору подряда №01042016 от 01.04.2016   как работы по отведению русел рек, укладка труб, копке зумпфа с расценкой 1900 рублей за 1 час работы как  подтвержденных материалами дела, а также работ по экскавации горной массы по договору подряда, заявленных ООО «АВТОПРОМ» ко взысканию по акту сдачи - приемки работ от 31.07.2016  и счету-фактуре №42 от 31.07.2016года, а также по счету-фактуре №43 от 31.07.2016 в  сумме 11 400 руб.,  а также услуги (работы) по перевозке груза на расстояние, заявленные ООО «АВТОПРОМ» по счету-фактуре №44 от 31.07.2016  на сумму 578 510,98 руб. (акту сдачи - приемки работ от 31.07.2016  на сумму 578 510, 98 руб.) и акту сдачи -приемки работ от 31.08.2016 на сумму 307 841 руб. 40 коп. (счет-фактура №53 от 31.08.2016года) признаны судом,  не подлежащими  оплате ответчиком, также  работы, учтенные истцом по сведениям в путевых листах на КАМАЗ 6520 гос. номер 

<

***>  и  бульдозерные работы, заявленные к оплате по счету-фактуре №43 от 31.07.2016  на сумму 81 950 рублей и акту о приемке выполненных работ от 31.07.2016, путевые листы на бульдозерные работы за сентябрь 2016 года в которых  содержится указание  на выполнение работ на отвале, «навал», «вскрыша», что  определено судом как работы, входящие  в комплексную расценку на выполнение работ, учтенную при определении стоимости работ по перемещению горной массы,  следовательно,  в отсутствие возражений истца в указанной части оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в указанной части у суда апелляционной инстанции не имеется. 

Исследовав представленные истцом в материалы дела путевые листы на бульдозерные работы в подтверждение факта выполнения работ, заявленных в акте сдачи - приемки выполненных работ от 30.09.2016 и счете-фактуре №65 от 30.09.2016 на сумму 269 500 рублей, суд принял  как надлежащее доказательство выполнения работ по снятию ПРС вдоль оси проектируемой автодороги только те путевые листы, в которых прямо указано, что бульдозерная техника выполняла работу по снятию ПРС на участке ООО «Разрез Трудармейский Южный» на  97 часов:  

от 15.09.2016 (10,5 часов); 

от 16.09.2016  (6,0 часов); 

от 23.09.2016 (9,5 часов); 

от 23.09.2016 (10,5 часов); 

от 24.09.2016 (10,5 часов); 

от 25.09.2016 (10,5 часов); 

от 27.09.2016 (10,5 часов);

от 27.09.2016 (8 часов); 

от 28.09.2016 (10,5 часов); 

от 29.09.2016 (10,5 часов).

Исходя из согласованной сторонами в пункте  6.1.1 договора стоимости  работ на бульдозерные работы по снятию ПРС в сумме 1900 руб. за час, общая стоимость выполненных бульдозерных работ по расчет суда составила   184 300 руб. 

Доводы ответчика о том, что путевые листы выписаны от имени другой организации - ООО «Сибирский угольный ресурс» и,  соответственно,  не могут быть приняты в качестве доказательства выполнения работ именно ООО «АВТОПРОМ» судом отклонены, исходя из того, что истцом представлен в материалы дела заключенный ООО «АВТОПРОМ» с ООО «Сибирский угольный ресурс» договор аренды транспортных средств с экипажем №03/04 от 01.04.2016 на аренду бульдозера, счет - фактура №49 от 30.09.2016 и акт выполненных работ №49 от 30.09.2016 на аренду бульдозера Т-170, что свидетельствует о том, что фактически работы выполнял субподрядчик ООО «АВТОПРОМ». Судом также учтено, что сами путевые листы содержат отметки и подписи уполномоченных работников и мастеров ООО «Разрез Труадрмейский Южный» о выполнении  спорных работ, отраженных в путевых листах, однако,  ни ООО «Разрез Кузнецкий», ни ООО «Разрез Трудармейский Южный» не представил доказательства наличия самостоятельных отношений с ООО «Сибирский угольный ресурс» и с другими субподрядными организациями по предоставлению техники.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части сводятся к тому, что бульдозерные работы на  сумму 184 300 руб., за сентябрь 2016 года не имеют отношения к ответчику и не были предъявлены истцу, однако, доказательства в обоснование указанных доводов апеллянтом в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлены, в связи с чем, доводы апеллянта в указанной части подлежат отклонению как безосновательные. 

Применительно к указанному эпизоду судом исследована  и оценена в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупность доказательств,  которая подтверждает факт выполнения работ, их принятие и использование ответчиком, по  доводам, изложенным в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не установил наличие оснований для отмены или изменения решения суда в указанной части. 

Отклоняя доводы апеллянта  о ненадлежащем оформлении путевых листов, суд  апелляционной инстанции исходит из того, что отдельные недочеты в оформлении первичных документов в рассматриваемом случае правового значения не имеют, т.к. стороны самостоятельно ни путем обмена документами, ни путем переговоров, ни путем сверки расчетов,  консенсуса по объему выполненных работ не достигли,  заключив договор  и установив порядок его исполнения, указанный порядок не соблюдали и в рассматриваемом случае истцом предъявлен к оплате не результат работ по договору, а фактические работы, выполненные для ответчика, объем работ,  подлежащих оплате установлен судом путем назначения по делу судебной экспертизы, суд установил размер исковых требований подлежащих удовлетворению путем исследования совокупности доказателств, с учетом выводов,  изложенных в экспертном заключении, в ходе которого экспертами исследовались путевые листы  ООО «АВТОПРОМ»,  а также  акты маркшейдерских замеров, иных документов, сделаны выводы об объемах фактически выполненных ООО «АВТОПРОМ» работ, при этом суд,  следуя логике эксперта не принял в качестве доказательства выполнения работ, документы, оцененные экспертом критически. 

Какие-либо доказательства того, что результат выполненных истцом работ не имеет для ответчика потребительской ценности, апеллянт в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  также не представил, при этом  суд при исследовании указанного вопроса пришел к правомерному выводу о том, что выполненные истцом подрядные работы  имеют для ООО «Разрез Кузнецкий» потребительскую ценность, поскольку материалами дела подтвержден факт сдачи и предъявления ООО «Разрез Кузнецкий» подрядных работ, которые выполнены на объекте ООО «АВТОПРОМ» обществу с ограниченной ответственностью «Разрез Трудармейский Южный» в рамках договора подряда №10062016 от 10.06.2016  на выполнение комплекса работ по строительству технологической автодороги, которые также подлежат оплате;  обществом с ограниченной ответственностью «Разрез Трудармейский Южный» 28.11.2016  получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию №42-3230000117-2016, согласно которому «Проект отработки запасов на участке недр «Верхнетыхтинский» 1 этап. 1 очередь строительства введена в эксплуатацию.

С четом вышеизложенного, суд пришел  к  обоснованному выводу о том, что в рамках выполненных работ по договору подряда №01042016 от 01.04.2016  оплате подлежат работы по подписанным сторонами актам за апрель и май 2016 года в общей сумме 24 170 379, 27 руб.+ работы по разработке и перемещению горной массы в комплексе: экскаватор -бульдозер - автосамосвал 22 974 937, 74 руб. (за июнь - август 201 6года) + 1 390 766, 43 руб. (стоимость работ по разработке и перемещению горной массы комплекс работ: экскаватор - бульдозер - автосамосвал) за сентябрь 2016 года+ 243 906 руб. (работы по разработке горной массы экскаватором + работа бульдозера за сентябрь 2016 года (184 300 рублей), всего в сумме 48 964 289, 44 руб.

Согласно представленному сторонами в материалы дела акту сверки взаимных расчетов за период: 01.01.2016-20.03.2017, а также достигнутого сторонами соглашения об оплате по договору подряда №01042016 от 01.04.2016, ответчиком в рамках договора произведена оплата в общей сумме 21 443 647 рублей + сторонами подписано соглашение о прекращении денежных обязательств зачетом встречных требований от 01.12.2017 на сумму 190 710 руб., по которому также погашена задолженность ответчика перед истцом по договору подряда №01042016 от 01.04.2016 на сумму 190 710 рублей, соответственно, сумма оставшейся неоплаченной задолженности составила 27 329 932 руб. 44 коп. (48 964 289,44 руб. -190710 - 21 443 647 руб.) В указанной части иск  правомерно  удовлетворен судом. 

Судебные расходы, в том числе, и расходы на проведение судебной экспертизы распределены правильно, отнесены  судом  на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, требования  истца удовлетворены частично правомерно. 

Изучив иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции признает их необоснованными, поскольку они не имеют правового значения для вынесения судебного акта по существу, учитывая, представленные в материалы дела доказательства, не влияют на обоснованность и законность судебного  акта, не опровергают выводы суда первой инстанции, в связи с чем, не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалоба и отзыва по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в апелляционной жалобе обстоятельства ответчиком в рассматриваемой ситуации не доказаны.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом допущено не было.

В данном случае заявителем не представлено надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование изложенной позиции, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, непроверенных и неучтенных судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергающих выводы суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы, направленные на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя, перечисленные денежные средства на депозитный счет Седьмого арбитражного апелляционного суда в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы подлежат возврату ответчику.

Руководствуясь статьями 108, 110,  258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,    

 

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 23 января 2018 года по делу №А27-554/2017 оставить без изменения, апелляционную  жалобу общества с ограниченной ответственностью «Разрез Кузнецкий» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Разрез Кузнецкий», г.Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), с депозитного счета Седьмого арбитражного апелляционного суда, 190 000 (Сто девяносто тысяч) руб. уплаченные за проведение экспертизы платежными  поручениями от  30 03.2018 № 32 и от 02.04.2018 №32 по следующим реквизитам:

Наименование получателя: общество с ограниченной ответственностью «Разрез Кузнецкий»  

ИНН 

<

***>  КПП 420501001

Номер счета: 40702810326000009519

Банк получателя: Кемеровское отделение № 8615 ПАО Сбербанк, г.Кемерово

БИК 046902001

К/сч.: 30101810200000000612.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий:    

Судьи: 

Л.А. Колупаева

Н.В. Марченко

Н.А. Усанина