209/2018-11050(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1038/2018

28 мая 2018 года

г. Хабаровск

   Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2018 года.  

 Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2018 года. 

 Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:  председательствующего Захаренко Е.Н.  

судей Барбатова А.Н., Камалиевой Г.А. при ведении протокола помощником судьи Трофимовым М.Ю. при участии: 

от истца: ФИО1 по доверенности от 09.01.2018;  от ответчика: ФИО2 по доверенности от 19.12.2017;  

от ООО «Нововосток-строй»: ФИО3 по доверенности от 06.02.2018;  

рассмотрев в судебном заседании путем использования систем  видеоконференц-связи кассационные жалобы общества с ограниченной  ответственностью «Производственно- коммерческая компания «СПЕКО и  Ко» и общества с ограниченной ответственностью «Нововосток-строй»  

на определение от 18.07.2017  

по делу № А51-11007/2017 Арбитражного суда Приморского края  дело рассматривала  в суде первой инстанции судья Зайцева Л.В.  по иску товарищества собственников жилья «ФИО4, 45»  

к обществу с ограниченной ответственностью «Производственно-  коммерческая компания «СПЕКО и Ко»  

о взыскании 8 085 446 руб. 

 Товарищество собственников жилья «Кирова, 45» (ОГРН –  1102539005030; далее – ТСЖ «Кирова, 45», товарищество) обратилось в  Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с  ограниченной ответственностью «Производственно-коммерческая компания  «СПЕКО и Ко» (ОГРН – 1022502127999; далее – ООО «ПКК «СПЕКО и Ко»,  общество) о взыскании 8 085 446 руб. убытков в виде стоимости устранения  выявленных в гарантийный период дефектов фасада многоквартирного  жилого дома, а также 70 000 руб. расходов по оплате стоимости экспертных  заключений ООО «ПрофЭкспертиза» № 43-1/16 от 15.03.2016 и № 157/16 от  11.11.2016.  

 До принятия решения истец и ответчик заключили мировое  соглашение от 11.07.2017 на следующих условиях:  

 1. Ответчик ООО ПКК «Спеко и Ко» признает наличие дефектов,  указанных в исковом заявлении, со ссылкой на: Заключение 43-1/16 от  15.03.2016 на обследование и определение качества выполненных работ,  технического состояния фасада секции «А» многоквартирного дома,  расположенного по адресу: 

<

...>; Заключение 453/16 от 15.03.2016 на обследование и определение качества выполненных  работ, технического состояния фасада секции «Б» многоквартирного дома,  расположенного по адресу: 

<

...> д 45; Заключение  157/16 от 11.11.2016 г. по определению стоимости восстановительного  ремонта фасадов жилых секций «А» и «Б» многоквартирного жилого дома,  расположенного по адресу: 

<

...> и в настоящее  время приступил к гарантийному ремонту и обязуется в срок до 12 ноября  2017 года своими силами или с привлечением сторонних подрядных  организаций, произвести гарантийный ремонт фасада секций «А» и «Б» дома   № 45 по ул. ФИО4 в г. Владивостоке.  

 2. Истец ТСЖ ФИО4, 45 со своей стороны обязуется предоставить  Ответчику ООО «ПКК «Спеко и Ко» и (или) привлекаемому Ответчиком  подрядчику возможность проведения работ по устранению дефектов  фасадной системы секций «А» и «Б» («А» и «В» в латинском написании)  многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: 

<

...>, путем предоставления в согласованные  сторонами сроки открытого и свободного доступа к объекту проведения  работ, возможности размещения на прилегающей к объекту работ  территории техники, механизмов и материалов.  

 3. Истец ТСЖ «ФИО4, 45» отказывается от исковых требований к  Ответчику по делу № А51-11007/2017 в части взыскания убытков в размере  8 085 446 (восемь миллионов восемьдесят пять тысяч четыреста сорок шесть)  руб. 00 коп., необходимых для ремонта по устранению дефектов фасада,  образовавшихся вследствие некачественно выполненных работ, секций «А» и  

«Б» («А» и «В» в латинском написании) многоквартирного жилого дома,  расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Кирова д. 45, и расходов по  оплате стоимости экспертных заключений ООО «ПрофЭкспертиза» № 431/16 от 15.03.2016 и № 157/16 от 11.11.2016 в размере 70 000 (семидесяти  тысяч) руб. 00 коп.  

 4. Истец обязуется осуществить приемку работ по устранению дефектов  секций «А» и «Б» («А» и «В» в латинском написании) многоквартирного  жилого дома, расположенного по адресу: 

<

...> у  Ответчика в целях устранения всех замечаний со стороны Истца по ходу и  результату ремонтных работ.  

 5. В случае привлечения Ответчиком сторонних подрядных организаций  для производства гарантийного ремонта фасада секций «А» и «Б» («А» и «В»  в латинском написании) многоквартирного жилого дома № 45 по ул. ФИО4  в г. Владивостоке, Ответчик обязуется осуществить приемку работ по  устранению дефектов секций «А» и «Б» («А» и «В» в латинском написании)  многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: 

<

...> с представителями Истца в целях устранения всех замечаний  со стороны Истца по ходу и результату ремонтных работ.  

 6. Ответчик обязуется выплатить Истцу 50% от уплаченной им  государственной пошлины по данному делу в течение одного месяца с  момента подписания настоящего Мирового соглашения. Расходы на оплату  услуг представителей Сторон, а также иные расходы, прямо или косвенно  связанные с настоящим делом, Сторонами друг другу не возмещаются и  лежат исключительно на той Стороне, которая их понесла.  

 7. Указанные условия Мирового соглашения не ущемляют прав и  интересов Сторон, а так же не затрагивают права третьих лиц.  

 8. В случае неисполнения Ответчиком своих обязательств по настоящему  Мировому соглашению, Истец вправе на основании ч. 2 ст. 142 АПК РФ,  обратиться в Арбитражный суд Приморского края с ходатайством о выдаче  ему исполнительного листа, после вступления определения в законную силу.   9. Мировое соглашение вступает в силу после его утверждения  Арбитражным судом Приморского края.  

 10. Сторонам известны и понятны последствия заключения Мирового  соглашения, предусмотренные ч. 2 ст. 150 и ч. 3 ст. 151 АПК РФ.  

 11. Настоящее Мировое соглашение составлено в трех экземплярах - по  одному для каждой из подписавших его Сторон, третий экземпляр для  Арбитражного суда Приморского края».  

 Мировое соглашение представлено на утверждение Арбитражному суду  Приморского края.  

 Определением от 18.07.2017 суд утвердил мировое соглашение на  предложенных сторонами условиях и на основании части 2 статьи 150  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –  АПК РФ) прекратил производство по делу.  

 Не согласившись с данным судебным актом, лицо, не привлеченное к  участию в деле, общество с ограниченной ответственностью «Нововосток- строй» (далее – ООО «Нововосток-строй», субподрядчик; ОГРН –  

<

***>) в порядке статьи 42 АПК РФ обратилось в Арбитражный  суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просило  отменить определение и направить дело на новое рассмотрение.  

 В обоснование доводов кассационной жалобы заявитель сослался на  выполнение работ по обустройству, отделке, утеплению фасада жилого  комплекса силами ООО «Нововосток-строй», на основании заключенного с  ООО «ПКК «Спеко и Ко» договора подряда (субподряда) от 11.01.2009 № 3.  По мнению заявителя, признание обществом «ПКК «Спеко и Ко» факта  некачественного выполнения работ без привлечения к участию в деле  субподрядчика нарушает права и законные интересы последнего. Оспорил  факт некачественности выполненных работ по фасаду здания. По мнению  заявителя, в рассматриваемом случае субподрядчик, не привлеченный к  участию в деле, фактически лишен права на судебную защиту.  

 Заявитель указал, что обжалуемый судебный акт также вынесен с  нарушением прав и законных интересов федерального государственного  казенного учреждения «Управление Восточного округа войск национальной  гвардии Российской Федерации» (далее – ФГКУ «Управление Восточного  округа войск национальной гвардии Российской Федерации»). Данное лицо  заключило с ООО «ПКК «Спеко и Ко» договор от 14.11.2005 № 156/05.  Дополнительным соглашением от 31.03.2008 к нему стороны  предусмотрели, что сделка регулирует отношения по строительству и  приемке в эксплуатацию жилого комплекса по ул. ФИО4 49 в г.  Владивостоке. В силу пунктов 3.1.4 и 3.2.3 данного договора стороны  осуществляют функции заказчика (застройщика) при строительстве объекта  и приемке его в эксплуатацию, а вклады в совместную деятельность  оцениваются в равных долях (пункт 3.3 договора). Отношения по реализации  целей договора регламентируются главами 37 и 55 Гражданского кодекса  Российской Федерации (пункт 1.3 договора). По мнению ООО «Нововосток- строй», между ООО «ПКК «Спеко и Ко» и ФГКУ «Управление восточного  округа войск национальной гвардии Российской Федерации» имелись  правоотношения, вытекающие из договора простого товарищества. В силу  пункта 2 статьи 1047 ГК РФ товарищи отвечают солидарно по всем общим  

обязательствам независимо от оснований их возникновения. Указанные  обстоятельства и положения закона ошибочно не исследованы и не учтены  судом при утверждении оспариваемого мирового соглашения.  

 Выражая несогласие с судебным актом, с кассационной жалобой также  обратилось ООО «ПКК «Спеко и Ко».  

 В кассационной жалобе общество указало на неправомерный отказа  ТСЖ «ФИО4, 45» от взятых на себя обязательств по мировому соглашению,  что выразилось в отказе от принятия выполненных ремонтных работ по  фасаду и обращении в службу судебных приставов с заявлением о взыскании  с ООО «ПКК «Спеко и Ко» 8 085 446 руб. стоимости ремонтных работ. Со  ссылкой на договор от 14.11.2005 № 156/05, заключенный с  правопредшественником ФГКУ «Управление Восточного округа войск  национальной гвардии Российской Федерации», кассатор привел доводы,  что данное учреждение должно быть соответчиком по предъявленным  требованиям. Считает, что ФГКУ «Управление восточного округа войск  национальной гвардии Российской Федерации» и ООО «ПКК «Спеко и Ко»,  являясь сторонами договора долевого участия, несут солидарно гарантийные  обязательства по качеству выполненных работ. По мнению заявителя,  оспариваемое мировое соглашение затрагивает права и законные интересы  как ФГКУ «Управление Восточного округа войск национальной гвардии  Российской Федерации», а также субподрядчика ООО «Нововосток-строй»,  соответственно, обжалуемый судебный акт вынесен с нарушением прав и  законных интересов данных лиц. Также кассатор, полагает, что выявленные  недостатки фасада не связаны с качеством выполненных подрядчиком работ,  а носят исключительно эксплуатационный характер, в том числе по причине  установки на фасаде здания жильцами дома кондиционеров.  

 В дополнении к кассационной жалобе от 10.04.2018 ООО «ПКК «Спеко и  Ко» дополнительно указало на то, что является ненадлежащим ответчиком  по предъявленным требованиям. По мнению общества, согласно условиям  договора от 14.11.2005 № 156/05 в редакциях дополнительных соглашений от  29.04.2011 и от 08.02.2012, ООО «ПКК «Спеко и Ко» - генеральный  подрядчик при строительстве дома, а застройщиком выступало ФГКУ  «Управление восточного округа войск национальной гвардии Российской  Федерации». В силу статьи 7 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ  «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных  объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые  законодательные акты Российской Федерации» гарантийные обязательства  возложены именно на застройщика. Предъявление иска к ненадлежащему  ответчику является самостоятельным основанием для отказа в утверждении  мирового соглашения согласно пункту 6 статьи 141 АПК РФ. Статус ФГКУ  «Управление восточного округа войск национальной гвардии Российской  Федерации» как застройщика товарищество не оспаривало. ООО «ПКК  

«Спеко и Ко» как генеральный подрядчик несет гарантийные обязательства  перед застройщиком - ФГКУ «Управление восточного округа войск  национальной гвардии Российской Федерации», а не перед ТСЖ «Кирова,  45». Обращает внимание суда на заключение мирового соглашения при  введении в заблуждения единственного учредителя ООО «ПКК «Спеко и  Ко», что указывает на недействительность данной сделки.  

 В отзывах на кассационные жалобы и дополнения к ним ТСЖ «ФИО4,  45» не согласилось с приведенными доводами, просило обжалуемое  определение оставить в силе как законное и обоснованное.  

 В судебном заседании 10.04.2018 ТСЖ «ФИО4, 45», ООО «ПКК «Спеко  и Ко» и ООО «Нововосток-строй» заявили ходатайства о приобщении к  материалам дела дополнительных доказательств. Рассмотрев данные  ходатайства в порядке статьи 159 АПК РФ, судебная коллегия отказала в их  удовлетворении, поскольку в силу части 3 статьи 286 указанного Кодекса  окружной суд проверяет соответствие выводов суда о применении нормы  права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле  доказательствам, полномочий для приобщения и оценки новых доказательств  у суда кассационной инстанции не имеется.  

 Документы возвращены представителям в зале судебного заседания. 

 В порядке, предусмотренном абзацем вторым части 5 статьи 158 АПК  РФ, судебное разбирательство откладывалось с 10.04.2018 до 15 час. 40 мин.  08.05.2018.  

 Определением от 08.05.2018 рассмотрение кассационной жалобы  предприятия откладывалось на 14 часов 40 минут 21.05.2018 на основании  абзаца 2 части 5 статьи 158 АПК РФ.  

 В связи с тем, что определением от 21.05.2018 на основании пункта 2  части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Мельниковой Н.Ю. на  судью Барбатова А.Н., после отложения судебного заседания судебное  разбирательство 21.05.2018 произведено с самого начала (часть 5 статьи 18  АПК РФ).  

 В судебном заседании 21.05.2018 представитель ООО «ПКК «Спеко и  Ко» заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных  доказательств.  

 Рассмотрев ходатайство в порядке статьи 159 АПК РФ, судебная коллегия  отказала в его удовлетворении со ссылкой на часть 3 статьи 286 АПК РФ,  возвратив документы представителю общества в зале судебного заседания.  

 Судебное заседание 21.05.2018 проведено посредством систем  видеоконференц-связи при содействии Пятого арбитражного апелляционного  суда (статья 153.1 АПК РФ) с аудиозаписью (статья 155 АПК РФ).  

 Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы ООО  «Нововосток-строй», Арбитражный суд Дальневосточного округа считает,  что производство по жалобе подлежит прекращению по следующим  основаниям.  

 В соответствии со статьями 42, 273 АПК РФ правом на обжалование  судебных актов судов первой и апелляционной инстанций в кассационном  порядке, обладают лица, участвующие в деле, а также лица, не привлеченные  к участию в деле, если об их правах и обязанностях приняты судебные акты.  

 ООО «Нововосток-строй» лицом, участвующим в деле, не являлось. 

 По доводам жалобы, ООО «Нововосток-строй» состояло в субподрядных  правоотношениях с ООО «ПКК «Спеко и Ко» и выполнило работы по  фасаду жилого дома. Признав факт некачественного выполнения этих работ  перед ТСЖ «ФИО4, 45», ООО «ПКК «Спеко и Ко» вправе предъявить  требования относительно недостатков работ нижестоящему подрядчику,  который в связи с утверждением мирового соглашения по настоящему делу  в силу статьи 69 АПК РФ утрачивает возможность оспорить факт их  некачественности.  

 Суд округа не находит оснований для удовлетворения кассационной  жалобы ООО «Нововосток-строй».  

 В силу пункта 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда  не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в  договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих  обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик  выступает в роли генерального подрядчика.  

 Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за  последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств  субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи  403 ГК РФ, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или  ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.  

 Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и  субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с  нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным  подрядчиком (пункт 3 статьи 706 ГК РФ).  

 Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ, установленные вступившим в  законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее  рассматриваемому делу, не доказываются вновь при рассмотрении  арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.  

 В случае возникновения спора между ООО «ПКК «Спеко и Ко» и ООО  «Нововосток-строй» по качеству работ на фасаде жилого комплекса  настоящее дело не будет иметь преюдициального значения из-за  несовпадения субъектного состава лиц, участвующих в деле (часть 2 статьи  69 АПК РФ).  

 В силу приведенных норм права признание генеральным подрядчиком  факта некачественного выполнения работ на объекте само по себе не  возлагает на субподрядчика каких-либо обязанностей, а привлечение ООО  «Нововосток-строй» к участию в настоящем споре не является  обязательным.  

 У суда округа не имеется оснований полагать, что судебные акты по  данному спору безусловно затрагивают права данного лица. При изложенных  обстоятельствах производство по кассационной жалобе ООО «Нововосток- строй» подлежит прекращению применительно к пункту 1 части 1 статьи  150 АПК РФ.  

 В соответствии со статьей 104 АПК РФ, статьей 333.40 Налогового  кодекса РФ государственная пошлина, уплаченная заявителем при подаче  кассационной жалобы, подлежит возврату из федерального бюджета в  размере 3 000 руб.  

 Настоящее постановление в части прекращения производства по  кассационной жалобе ООО «Нововосток-строй» может быть обжаловано в  Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий месяца  со дня вынесения постановления, в порядке, установленном статьей 291 АПК  РФ.  

 Рассмотрев доводы кассационной жалобы ООО «ПКК «Спеко и Ко» о  нарушении мировым соглашением прав и законных интересов ФГКУ  «Управление Восточного округа войск национальной гвардии Российской  Федерации», а также о возможном предъявлении иска к ненадлежащему  ответчику, судебная коллегия кассационной инстанции признала их  заслуживающими внимания.  

 В соответствии со статьей 133 АПК РФ задачами подготовки дела к  судебному разбирательству является определение характера спорных  правоотношений и подлежащего применению законодательства.  

 Согласно пункту 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации от 18.07.2014 № 50 «О примирении сторон в  арбитражном процессе» арбитражный суд при рассмотрении вопроса об  утверждении мирового соглашения исследует фактические обстоятельства  спора и представленные лицами, участвующими в деле, доводы и  доказательства, дает им оценку лишь в той степени и поскольку это  необходимо для установления соответствия мирового соглашения  требованиям закона и отсутствия нарушений прав и законных интересов  других лиц (часть 6 статьи 141 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации), в частности, проверяет полномочия лиц,  подписавших проект мирового соглашения, наличие волеизъявления  юридического лица на заключение мирового соглашения, возможно ли  распоряжение имуществом, являющимся предметом мирового соглашения,  имеются ли у такого имущества обременения, соответствует ли проект  мирового соглашения императивным нормам действующего  законодательства, в том числе о сделках (за исключением случаев, когда  такая проверка осуществляется судом только по заявлению  соответствующего лица), а также изучает проект мирового соглашения для  целей выявления условий, затрагивающих права и законные интересы лиц, не  участвующих в деле (с учетом положений пункта 3 статьи 308 ГК РФ).  

 Мировое соглашение представляет собой сделку, вследствие чего к этому  соглашению, являющемуся одним из средств защиты субъективных прав,  помимо норм процессуального права, подлежат применению нормы  гражданского права о договорах (пункт 9 постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2014 № 50 «О  примирении сторон в арбитражном процессе»).  

 При утверждении мирового соглашения суд проверяет надлежащим  истцом и ответчиком являются стороны, а также не затрагивают ли условия  данной сделки прав и законных интересов лиц, не участвующих в деле.  

 Как следует из материалов дела, товарищество (истец) в настоящем  споре на основании положений статей 36, 135, 138 ЖК РФ представляет  интересы собственников квартир (жилья), предъявляя требования,  связанные с качеством строительства.  

 Иск предъявлен ООО ООО «ПКК «Спеко и Ко» как к лицу, обязанному  выполнить гарантийный ремонт конструкций жилого дома при выявлении в  гарантийный период недостатков, связанных с качеством строительства.  

 В соответствии с пунктом 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет  ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах  гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие  нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации  

или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим  заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего  ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им  третьими лицами. Указанные основания для освобождения подрядчика от  ответственности за недостатки, обнаруженные в пределах гарантийного  срока, являются исчерпывающими.  

 Положения названной нормы предусматривают презумпцию вины  подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в  пределах гарантийного срока, и безвозмездное устранение недостатков  только при выполнении подрядчиком работ с отступлениями от договора  подряда.  

 Вместе с тем, особенностью настоящего спора является то, что дефекты  касаются общего имущества в многоквартирном доме; с иском об их  устранении по гарантии обратилось товарищество собственников жилья в  интересах своих членов.  

 Согласно правовому подходу, сформулированному в постановлении  Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 № 5441/10, между застройщиком и  собственниками жилья, интересы которых представляет товарищество,  договоры строительного подряда не заключались, поэтому нормы,  регулирующие отношения между заказчиком и подрядчиком, к  правоотношениям сторон между застройщиком и собственниками квартир  не применимы. Отношения между данными лицами в зависимости от даты  получения разрешения на строительство регулируются Федеральным  законом от 30.12.2004 № 214 «Об участии в долевом строительстве  многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении  изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»  (далее - Закон № 214-ФЗ), либо Законом Российской Федерации от  07.02.1992 № 2300-1 «О защите потребителей» (далее – Закон о защите  потребителей).  

 Как следует из материалов дела, разрешение на строительство объекта  получено 17.05.2005 № 25/05 (пункт 2 дополнительного соглашения от  08.02.2012 к договору долевого участия в строительстве (совместной  деятельности) от 14.11.2005 № 156/05).  

 Принимая во внимание момент выдачи разрешения на строительство  (после принятия Закона № 214-ФЗ; согласно части 2 статьи 27 названного  Закона его действие распространяется на отношения, связанные с  привлечением денежных средств участников долевого строительства для  строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов  недвижимости, разрешения на строительство которых получены после  вступления в силу Закона, то есть по истечении 3-х месяцев после дня его  

официального опубликования - после 01.04.2005) правоотношения сторон  регулируются именно Законом № 214-ФЗ.  

 Согласно части 1 статьи 7 Закона № 214-ФЗ застройщик обязан передать  участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество  которого соответствует условиям договора, требованиям технических  регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а  также иным обязательным требованиям.  

 В соответствии с частью 2 названной статьи в случае, если объект  долевого строительства построен (создан) застройщиком с отступлениями от  условий договора и (или) указанных в части 1 данной статьи обязательных  требований, приведшими к ухудшению качества такого объекта, или с иными  недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного  договором использования, участник долевого строительства, если иное не  установлено договором, по своему выбору вправе потребовать от  застройщика: 1) безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; 2)  соразмерного уменьшения цены договора; 3) возмещения своих расходов на  устранение недостатков.  

 Гарантийный срок для объекта долевого строительства не может  составлять менее чем пять лет (часть 5 статьи 7 Закона № 214-ФЗ).  

 В силу части 7 статьи 7 Закона № 214-ФЗ застройщик не несет  ответственности за недостатки (дефекты) объекта долевого строительства,  обнаруженные в пределах гарантийного срока, если докажет, что они  произошли вследствие нормального износа такого объекта долевого  строительства или его частей, нарушения требований технических  регламентов, градостроительных регламентов, а также иных обязательных  требований к процессу его эксплуатации либо вследствие ненадлежащего его  ремонта, проведенного самим участником долевого строительства или  привлеченными им третьими лицами.  

 Таким образом, действующим законодательством в пределах  гарантийного срока установлена презумпция вины застройщика в  недостатках (дефектах) объекта долевого строительства, в связи с чем бремя  доказывания указанных в приведенной норме обстоятельств возлагается  именно на него.  

 При разрешении спора суду надлежало установить надлежащего  ответчика по спору, имеющего статус застройщика жилого дома.  

 В материалах дела имеется заключенный 14.11.2005 между ООО «ПКК  «Спеко и Ко» и правопредшественником ФГКУ «Управление Восточного  округа войск национальной гвардии Российской Федерации» (далее –  Управление) договор № 156/05 о долевом участии в строительстве  

(совместной деятельности), в котором стороны пришли к соглашению об  объединении взносов и совместной деятельности без образования  юридического лица для достижения целей, предусмотренных договором и не  противоречащим законодательству Российской Федерации, при  строительстве жилого комплекса по улице Кирова, 49 в городе Владивостоке.   К указанному договору сторонами заключен ряд дополнительных  соглашений.  

 Согласно вступившему в законную силу постановлению Арбитражного  суда Дальневосточного округа от 31.05.2017 по делу № А51-15518/2015, по  дополнительному соглашению от 23.12.2011 заказчиком объекта  строительства являлось Управление, которое имело на праве постоянного  (бессрочного) пользования земельный участок (свидетельство о  государственной регистрации права от 02.03.2010 серия 25-АБ номер  345684), разрешение на строительство от 17.05.2005 № 25/05, разрешение на  строительство от 07.12.2010 № RU25304000-114/2010 и иную  разрешительную документацию, а ООО «ПКК «Спеко и Ко» осуществляло  строительные работы в качестве генподрядчика с вложением финансовых  средств в объект строительства с привлечением третьих лиц.  

 Дополнительным соглашением от 08.02.2012 к договору долевого участия  в строительстве (совместной деятельности) от 14.11.2005 № 156/05 стороны  установили факт совместного завершения строительства 1 очереди жилого  комплекса в районе ул. ФИО4, 49 в г. Владивостоке, блок-секций «А» и «В»  и получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию № RU25304000- 17/2010 от 02.03.2011.  

 Документы, обосновывающие право на обращение ТСЖ «ФИО4, 45» с  иском об устранении недостатков работ к ООО «ПКК «Спеко и Ко», как к  застройщику, в материалах дела не имеется.  

 Статус ООО «ПКК «Спеко и Ко» по отношению к ТСЖ «ФИО4, 45» и  спорному многоквартирному дому, не выяснялся.  

 ФГКУ «Управление Восточного округа войск национальной гвардии  Российской Федерации», поименованное в представленном в материалах  дела договоре от 14.11.2005 № 156/05 с учетом дополнительных соглашений  к нему как лицо, выступающее застройщиком многоквартирного жилого  дома, к участию в настоящем деле не привлечено.  

 Поскольку определение Арбитражного суда Приморского края от  18.07.2017 затрагивает права ФГКУ «Управление Восточного округа войск  национальной гвардии Российской Федерации», не привлеченного к участию  в деле, в силу пункта 4 части 4 статьи 288 АПК РФ судебный акт подлежит  отмене по безусловному основанию с направлением дела на новое  

рассмотрение в суд первой инстанции, а кассационная жалоба ООО«ПКК  «Спеко и Ко» - удовлетворению.  

 Иные доводы, приведенные в кассационной жалобе ООО «ПКК «Спеко и  Ко», окружным судом не оцениваются, поскольку сторона вправе их  заявить при рассмотрении спора в дальнейшем.  

 При новом рассмотрении суду первой инстанции надлежит учесть  изложенное; привлечь к участию в деле ФГКУ «Управление Восточного  округа войск национальной гвардии Российской Федерации»; исследовать  представленные в дело доказательства, включая договор долевого участия  в строительстве (совместной деятельности) от 14.11.2005 № 156/05 с  дополнительными соглашениями к нему; определить статус каждого из лиц,  участвующего в деле, оценив предъявлен ли иск надлежащему ответчику;  дать надлежащую оценку доводам и доказательствам, представленными  лицами, участвующими в деле; разрешить спор в соответствии с  требованиями действующего законодательства.  

 Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины за  подачу кассационной жалобы ООО «ПКК «Спеко и Ко» судом кассационной  инстанции не рассматривается. В силу абзаца 2 части 3 статьи 289 АПК РФ  при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о  распределении судебных расходов разрешается судом, вновь  рассматривающим дело.  

 Руководствуясь статьей 42, 104, пунктом 1 части 1 статьи 150, пунктом 3  части 1 статьи 287, пунктом 4 части 4 статьи 288 и статьей 290  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Арбитражный суд Дальневосточного округа  

ПОСТАНОВИЛ:

Производство по кассационной жалобе общества с ограниченной  ответственностью «Нововосток-строй» на определение от 18.07.2017 по делу   № А51-11007/2017 Арбитражного суда Приморского края прекратить.  

 Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Нововосток- строй» из федерального бюджета государственную пошлину, уплаченную  при подаче кассационной жалобы по чеку-ордеру от 06.02.2018 № 65 в  размере 3 000 руб.  

 Выдать справку на возврат государственной пошлины. 

 Определение от 18.07.2017 по делу № А51-11007/2017 Арбитражного  суда Приморского края отменить, дело направить для рассмотрения в  Арбитражный суд Приморского края.  

 Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий судья Е.Н. Захаренко 

Судьи А.Н. Барбатов 

 Г.А. Камалиева