ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-4793/2022

г. Челябинск

30 мая 2022 года

Дело № А07-21667/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2022 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скобелкина А.П., 

судей Арямова А.А., Киреева П.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.02.2022 по делу № А07-21667/2021. 

В судебном заседании приняли участие представители:

Администрации городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан - ФИО2 (паспорт, доверенность от 19.10.2021, диплом); 

Государственного казенного учреждения Республики Башкортостан «Республиканский центр торгов» - ФИО3 (паспорт, доверенность от 27.12.2021, диплом).

 

Администрация городского округа г. Стерлитамака Республики Башкортостан (далее – Администрация, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании незаконным решения от 28.06.2021 № ТО002/06/105-1178/2021 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – УФАС по РБ) в части пунктов 2, 3, 4, 5. 

Определением от 16.09.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Государственное казенное учреждение Республики Башкортостан «Республиканский центр торгов» (далее – ГКУ РБ «Республиканский центр торгов»).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.02.2022 признаны недействительными пункты 2, 3, 4, 5 решения УФАС по РБ от 28.06.2021 № Т0002/06/105-1178/2021 в части установления нарушения пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе по требованию о предоставлении исполненных контрактов без применения неустоек. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Администрация (далее также – податель жалобы, апеллянт) обжаловала его в апелляционном порядке, просит решение суда от 28.02.2022 отменить в части и принять новый судебный акт.

В своей апелляционной жалобе Администрация выражает несогласие с выводом суда об отказе в удовлетворении заявленных требований, а именно в части установления критерия оценки опыта выполнения работ участниками закупки за период с 2019-2021 годах. Податель жалобы указывает, что судом недостаточно раскрыт вопрос применения ответчиком Постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 №99. Пунктом 2 указанного Постановления Правительства №99 определена область применения указанного постановления, а именно дополнительные требования согласно приложению №1 устанавливаются к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов. В указанный перечень не включаются участники закупки, осуществляемой путем проведения открытого конкурса в электронной форме. Таким образом, требования Постановления Правительства №99 не применимы к открытым конкурсам в электронной форме. Учитывая требования положений Закона о контрактной системе, устанавливаемый порядок оценки должен позволять выявлять комиссии заказчика в соответствии с порядком и по критериям, установленном в документации о закупке, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены. В конкурсной документации заказчика были установлены критерии в соответствии со статьей 32 Закона о контрактной системе. Кроме того, апеллянт отмечает, что поскольку закупка проводилась в рамках национального проекта «Безопасные качественные дороги» в 2021 году, запрашивался опыт исполнения контрактов/договоров именно в период с 2019-2021, исполненных в рамках национального проекта «Безопасные качественные дороги». Установленные критерии не могут рассматриваться как дискриминационные условия, ограничивающие конкуренцию.

В адрес суда от УФАС по РБ поступил отзыв на апелляционную жалобу, который в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен к материалам дела.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Поскольку решение суда первой инстанции обжалуется заявителем лишь в части отказа в удовлетворении заявленных требований, в соответствии с частью  5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции на предмет законности и обоснованности исключительно в указанной обжалованной части.

Так, в соответствии с разъяснениями, данными в п. 27 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 №12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку возражений относительно проверки обжалуемого судебного акта в части ни в судебном заседании, ни до его начала от сторон не поступило, судом апелляционной инстанции судебный акт проверен в рамках доводов апелляционной жалобы.

Рассмотрение настоящего дела в судебном заседании реализовано с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (судебные онлайн-заседания). Организация участия в судебном заседании посредством системы онлайн-заседания осуществляется в порядке, установленном статьями 153, 154 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 28.05.2021 в Единой информационной системе размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме от 28.05.2021 №0801500001121000525 «Выполнение работ по ремонту дороги по ул. Пр. Октября от кольца «Вечный огонь» до ул. Коммунистическая на участке км 0+854-2+268 на территории городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан (национальный проект «Безопасные и качественные автомобильные дороги»)».

Начальная (максимальная) цена контракта – 29 442 128,38 рублей.

В адрес УФАС по РБ 21.06.2021 поступила жалоба ООО «Норма» на действия Государственного казенного учреждения Республики Башкортостан «Республиканский центр торгов» и Администрации при определении поставщика путем проведения закупки №0801500001121000525, согласно которой, по мнению общества, нарушены положения Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе  в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), а именно аукционная документация составлена с нарушением действующего законодательства.

Комиссия УФАС по РБ изучив и рассмотрев представленные материалы дела, приняла решение от 28.06.2021 №ТО002/06/105-1178/2021, которым признала жалобу ООО «Норма» частично-обоснованной.

Не согласившись с пунктами 2, 3, 4, 5 указанного решения УФАС по РБ от 28.06.2021 №ТО002/06/105-1178/2021, Администрация обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Арбитражный суд первой инстанции, рассмотрев заявленные требования, пришел к выводу о недействительности пунктов 2, 3, 4, 5 решения от 28.06.2021 №ТО002/06/105-1178/2021 в части установления нарушения пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе по требованию о предоставлении исполненных контрактов без применения неустоек.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Таким образом, для признания незаконным решения, действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого решения, действия (бездействия) закону или иному правовому акту и нарушение данным действием (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Исходя из положений Закона о контрактной системе, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 № 727/14, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом.

Из материалов дела следует, 28.05.2021 в Единой информационной системе размещено извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме от 28.05.2021 №0801500001121000525 «Выполнение работ по ремонту дороги по ул. Пр. Октября от кольца «Вечный огонь» до ул. Коммунистическая на участке км 0+854-2+268 на территории городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан (национальный проект «Безопасные и качественные автомобильные дороги»)».

Согласно конкурсной документации установлен следующий порядок оценки заявок.

По критерию «Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации» оценивается опыт участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема. 

Указанный критерий состоит из показателей: 

Показатель №1 «Общая стоимость исполненных контрактов (договоров)».

Показатель № 2 «Общее количество исполненных контрактов (договоров)».

Показатель № 3 «Наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров)».

В подтверждение указанного критерия предоставляются: 

- заверенные надлежащим образом, копии всех страниц исполненных без штрафных санкций государственных и (или) муниципальных контрактов/договоров, с указанием реестровых номеров, которые содержатся в реестре контрактов, заключенных заказчиками в соответствии с Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и (или) в реестре договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки в соответствии с Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц») за 2019 – 2021г.г

- копия акта (актов) выполненных работ (по форме КС - 2), содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) в 2019 – 2021 гг.

-  копия справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС – 3) - при наличии.

- копия акта (актов) приемки законченного строительства (по форме КС - 11, КС – 14а) на строительство и реконструкцию - при наличии. Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) в 2019 – 2021 гг.

Не предоставление таких  документов не является основанием для признания заявки на участие в открытом конкурсе в электронной форме не соответствующей требованиям документации о таком конкурсе.

Оспариваемым решением антимонопольный орган признал ГКУ РБ «Республиканский центр торгов» нарушившим требования пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе, а именно согласно указанному решению предоставление государственных и (или) муниципальных контрактов /договоров без применения неустоек (штрафов, пеней) за 2019- 2021 года неправомерно, не предусмотрено пунктом 27(2) Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 №1085.

Суд первой инстанции пришел к выводу о недействительности пунктов 2, 3, 4, 5 оспариваемого решения УФАС по РБ в части признания в качестве нарушения, предусмотренного пунктом 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе, установление требования в виде предоставления контрактов (договоров), исполненных без применения неустоек (штрафов, пеней), в части признания нарушением требования о предоставлении контрактов (договоров) за 2019 - 2021 года, пришел к выводу об обоснованности выводов антимонопольного органа.

Апеллянт обосновывает необходимость установления в качестве требования к участнику закупки в целях подтверждения опыта участника по успешному оказанию услуг сопоставимого характера и объема, предоставление исполненных контрактов (договоров) за 2019 - 2021 года, проведением закупки в рамках национального проекта «Безопасные качественные дороги» в 2021 году, и считает, что указанное условие не может рассматриваться как дискриминационное условие, ограничивающее конкуренцию.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе (в редакции действовавшей на дату выявления нарушения) конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом

Согласно части 6 статьи 54.7 Закона о контрактной системе (в редакции действовавшей на дату выявления нарушения) конкурсная комиссия осуществляет оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным конкурсной документацией, для выявления победителя такого конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации и относящихся ко второй части заявки (при установлении этих критериев в конкурсной документации). Оценка указанных заявок не осуществляется в случае признания открытого конкурса в электронной форме не состоявшимся в соответствии с частью 9 настоящей статьи

Согласно части 4 статьи 31 Закона о контрактной системе в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 настоящей статьи дополнительных требований к участникам закупок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

Указанные дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих  соответствие участников закупки таким требованиям, установленным Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 №99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление Правительства №99).

Согласно пункту 2 (3) Постановления Правительства №99 к участникам закупки предъявляются дополнительные требования при выполнении работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, если начальная (максимальная)  цена контракта (цена лота) для обеспечения федеральных нужд превышает 10 млн. рублей, для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд - 5 млн. рублей.

В соответствии с указанным пунктом Постановления Правительства №99 дополнительным требованиям к участникам закупки является - наличие за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту линейного объекта либо одного контракта (договора), заключенного в соответствии с Законом о контрактной системе или Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" на выполнение работ по ремонту, содержание автомобильных дорог.

Вопреки указанному, заказчиком установлено требование о предоставлении государственных и (или) муниципальных контрактов/договоров, с указанием реестровых номеров, которые содержатся в реестре контрактов, заключенных заказчиками в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и (или) в реестре договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» за 2019 - 2021 года.

Доводы апеллянта, указанные в обоснование необходимости установления такого критерия оценки судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку заявитель документально не обосновал, в связи с чем, им определёно, что требование о подтверждение опыта представляется исключительно за период 2019-2021года, а фактически срок установлен не 3 года, а ещё меньше, так как извещение о проведении конкурса размещено 28.05.2021, следовательно, участники конкурса успевали представить документы в лучшем случае, только за 2,5 года. 

Заявителем не было учтено, что в соответствии с частью 1 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

Таким образом, не допускается установление порядка оценки, приводящего к необоснованному созданию преимуществ отдельным участникам закупки. 

При этом о наличии лучших условий исполнения контракта, заключаемого по результатам соответствующей закупки, свидетельствует квалификация участника, то есть опыт конкретного юридического лица на соответствующем рынке, его поведение в сфере общественно-экономического оборота, длительность осуществления хозяйственной деятельности. 

Наличие опыта выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту и сносу нескольких объектов капитального строительства, например, за последние 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в соответствующей закупке, объективно свидетельствует о существенном преимуществе такого участника перед участником, имеющим опыт строительства одного объекта капитального строительства за 1 год до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Следовательно, в действиях Уполномоченного учреждения, УФАС по РБ верно установлено нарушение пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, при установлении показателей критерия оценки в части предоставления опыта участника в сфере строительства целесообразно руководствоваться сроками, установленными постановлением Правительства Российской Федерации №99 в части, касающейся осуществления закупок на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства (в том числе линейного объекта).

При таких обстоятельствах в указанной части оспариваемое решение УФАС по РБ является законным и обоснованным.

По доводу апеллянта о не применении положений Постановления Правительства №99 в рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона № 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает, в том числе, критерии квалификации участников закупки, наличия у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Действительно согласно пункту 1 Постановления Правительства №99 дополнительные требования, указанные в приложении №1, применяются к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов. Вместе с тем, указанный пункт не содержит указания, что перечень закупочных процедур, к которым применяются дополнительные требования, является закрытым.

Между тем, восполнение недостатка нормативного регулирования какой-либо сферы общественных отношений либо конкретного правоотношения допускается путем применения аналогии закона, либо при невозможности применения аналогии закона – аналогии права. 

Аналогией закона является применение к конкретным материальным правоотношения, не урегулированных нормой, норм права, регулирующих сходные отношения. 

Следовательно, дополнительные требования установленные Постановлением Правительства №99, могут применяться и к открытому конкурсу в электронной форме.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебный акт в оспариваемой части соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В остальной части законность и обоснованность судебного акта в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не проверялась.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся не обжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

С учетом изложенного судебный акт в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В связи с подачей апелляционной жалобы лицом, освобожденным от уплаты государственной пошлины на основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, взыскание государственной пошлины за рассмотрение дела судом апелляционной инстанции не производится.

Руководствуясь статьями 176, 268- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.02.2022 по делу № А07-21667/2021 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации городского округа город Стерлитамак Республики Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                            А.П. Скобелкин 

 

Судьи                                                                                   А.А. Арямов 

 

                                                                                              П.Н. Киреев